Дальнейшее развитие обязательственных договоров во 2-м периоде

 

§ 116. Общие причины дальнейшего развития договоров. Господство семейной собственности (а не индивидуальной) во 2-м периоде затрудняло переход имуществ из рук в руки; другими словами, делало имущественный оборот малоподвижным, так как домовладыка, распоряжавшийся семейным имуществом, должен был сообразоваться не с одними своими желаниями, а с интересами всей семьи (стоит только припомнить последствия nexum для семьи). Эта малоподвижность в начале периода усиливалась еще исключительно земледельческим характером занятий древнейших римлян и отсутствием удобного орудия мены, т.е. чеканных денег. Малоподвижность имущественного оборота не благоприятствовала развитию обязательственных договоров: в них не было нужды. Этим объясняется, почему во время XII таблиц (и раньше) существовала только одна самостоятельная договорная форма - nexum, созданная для удовлетворения потребностей в кредите. Все остальные, впрочем, ограниченные, потребности (мены, соседских услуг и т.д.) удовлетворялись иными путями: так, во-первых, или стороны вступали в договор, не защищаемый правом, полагаясь на обоюдную добросовестность, верность (fides); например, сосед ссужал соседа платьем, или оружием, или орудиями для работы (впоследствии договор ссуды, commodatum), или давал ему поберечь свою вещь (впоследствии договор поклажи, depositum) и т.п. Если бы сосед, получивши вещь, отказался вернуть ее, с него нельзя было потребовать возврата ее судебным порядком. Но чистота тогдашних нравов делала подобный отказ маловероятным. Или, во-вторых, домовладыка, когда надо было достигнуть какой-нибудь цели совокупными усилиями нескольких человек, пользовался для этого содействием своих подвластных. Или, наконец, договор получал вещный характер, т.е. он исполнялся в тот же момент, как заключался; например, потребность в купле удовлетворялась в форме манципации: стороны не только обязывались одна передать вещь, а другая заплатить деньги, но немедленно исполняли свои обязанности, вследствие чего обязательственный договор купли-продажи не мог возникнуть (он является только в 3-м периоде).

Эта крайняя скудость договоров (имеющих юридическую силу) сменяется во второй половине 2-го периода сравнительным изобилием их. После издания XII таблиц появляются три новых договора (или договорные формы): stipulatio, expensilatio (или nomina transcriptitia) и mutuum. Прежде описания каждого из этих договоров в отдельности мы должны выяснить общий вопрос: какие причины могли вызвать появление новых договоров, другими словами, какие обстоятельства римской жизни были причиной дальнейшего развития обязательственных договоров? Ответ наш может быть только предположительный: вероятно, причиной развития договоров было экономическое и умственное развитие римского общества во второй половине 2-го периода. Рассмотрим оба эти обстоятельства*(332).

Экономическое развитие выразилось, между прочим, в том, что имущественный оборот стал подвижнее, т.е. вещи стали чаще переходить из рук в руки. По нашему предположению, эта подвижность вызвана была, в свою очередь, следующими причинами. Во-первых, хотя семейный характер собственности и сохраняется, но самые семьи начинают дробиться на более мелкие вследствие того, что появляется обыкновение эманципироватъ детей, внуков и т.д., т.е. освобождать их из-под власти домовладык (patresfamilias). В большой семье, где под властью прадеда или деда находится несколько малых семей, отчуждение семейных вещей затруднительно, потому что возражения взрослых членов, хотя они и не имеют юридической силы, нравственно сдерживают домовладыку. В малой семье, где под властью отца находятся только сыновья и дочери, часто несовершеннолетние, отчуждение семейных вещей легче. Поэтому появление эманципации должно было увеличить число отчуждений, следовательно, усилить имущественный оборот. Впрочем, в этом периоде случаи эманципации не могли быть очень часты, так что они могли лишь усиливать действие других причин. Во-вторых, появляются чеканные деньги (со времени децемвиров медные, а приблизительно с 485 г. серебряные), которые могли легче переходить из рук в руки, чем куски руды, требовавшие каждый раз взвешивания, и легче быть скопляемы в одних руках (это относится к серебряным деньгам). Легкость перехода денег должна была умножить случаи таких сделок, в которых деньги являются эквивалентом чего-либо другого (вещей или услуг), а значительное скопление их в одних руках должно было вызвать такие экономические операции, где деньги сами по себе были предметом сделки, каковы, например, операции банкиров и менял (argentarii). Для всех сделок этого рода нужно было выработать новые договорные формы, так как один nexum очевидно не мог удовлетворить потребности. В-третьих, наконец, вследствие многочисленных удачных войн у римлян появляется значительное количество рабов (из пленных). Рабы могли быть употребляемы для весьма разнообразных целей: для сельских работ и домашних услуг, для ремесленных производств, для обучения детей и т.д. Вследствие этого на них мог быть спрос на рынке больше, чем на какой-нибудь другой живой товар. Это должно было вести к появлению разных сделок по поводу их и, следовательно, также содействовать развитию договорных форм.

Умственное развитие римлян подвинулось вперед вследствие того, что они, благодаря своим завоеваниям на юге Италии, познакомились с высшей, эллинской цивилизацией. Высшее умственное развитие побуждало римлян к перемене в технической стороне сделок вообще и в частности договоров. Жесты, которые играют видную роль в манципации и nexum (а также и в древнейших формах судопроизводства, о которых см. ниже), совсем отсутствуют в новых договорных формах. В этих последних для выражения юридической мысли употребляется более гибкое средство - слово - устное или письменное.

По вопросу о влиянии (во 2-м периоде) эллинской цивилизации на римское договорное право нужно сделать две оговорки. Во-первых, умственное развитие римлян не зашло настолько далеко, чтобы изменить основные черты древнего квиритского права. Оно содействовало появлению более гибких форм для сделок, но не уничтожило формализма. Напротив, рассматриваемый период есть время полного развития формализма в римском праве: оно еще не отделяет существа сделки от ее формы. Во-вторых, более развитые формы сделок греческого права, вероятно, оказали свое влияние на развитие римских договорных форм; но нет никакого основания утверждать, чтобы римляне рабски заимствовали их. Напротив, все три вышеназванных договора носят на себе отпечаток оригинальной работы римского ума.

Рассмотревши общие причины, влиявшие на развитие обязательственных договоров, перейдем к рассмотрению каждого из них в отдельности.

§ 117. Stipulatio. Прежде чем высказывать предположение об историческом происхождении этого договора, определим понятие его. Стипуляцией назывался такой договор, который совершался в форме устной речи обоих контрагентов, именно в форме вопроса со стороны будущего кредитора и немедленного согласного ответа будущего должника, например: spondesne mihi centum dare? spondeo tibi centum dare*(333). Предлагать вопрос называлось технически stipulari, отвечать на него - promittere. Вопрошавший назывался stipulator, или reus stipulandi, а отвечавший - promissor, или reus promittendi.

Таким образом, отличительные признаки стипуляции были следующие. Во-первых, здесь говорят обе стороны (при nexum только одна - кредитор) и притом в форме вопроса и ответа. В позднейшее время слова, в которых выражался вопрос и ответ, могли употребляться как угодно, как это видно из примеров, приводимых Павлом, юристом 3-го в. по Р. X. (примеч. 1). Но в древнейшее время, по всем вероятиям, таким словом могло быть только одно, именно spondes? spondeo*(334); несколько позднее, но еще в настоящем периоде, стала возможна форма promittis? promitto (доказательством служит т.н. adpromissio, о которой см. § 118). Во-вторых, вопрос и ответ должны быть выражены непременно устно. Рядом с этим очень часто составлялся письменный документ (т.н. cautio), в котором повторялись те же слова; но эта cautio сама по себе не создавала договора; она служила только средством доказать совершение договора в устной форме, точно так же, как таким средством могли служить и свидетели. В-третьих, ответ должен следовать немедленно за вопросом; если контрагент после предложенного ему вопроса займется каким-нибудь другим делом и потом только даст ответ, то стипуляция не имеет силы. В-четвертых, ответ должен быть дан согласно (congruenter) с вопросом, т.е. заключать в себе повторение всех слов, заключавшихся в вопросе. В-пятых, наконец, с понятием стипуляции не связано какое-нибудь определенное содержание: нельзя сказать, например, что в этой форме можно было заключать только заем, или куплю, или дарение и т.д. В эту форму можно было облекать какую угодно сделку.

Из этого анализа понятия стипуляции видно, что causa obligandi (см. § 109) в этом договоре заключалась в произнесении известных слов, verba; поэтому позднейшие римляне называли стипуляцию contractus verbalis; а так как в этой causa существенное значение придавалось только форме, а не содержанию, то позднейшие юристы причисляли стипуляцию к контрактам формальным*(335).

Для полноты характеристики стипуляции надо прибавить, что вытекавшее из нее обязательство было одностороннее, т.е. в нем только одна сторона, именно кредитор, получала право (требовать известных действий), а другая, должник, несла только обязанности. Впрочем, эта односторонность составляет характерную черту всех древнейших договоров, тогда как договоры, возникающие в последующие периоды, большею частью двустороннии, т.е. и должник получает известные права относительно кредитора.

Прекращается стипуляционное обязательство в той же форме, в какой оно установлялось, т.е. посредством вопроса и ответа, но только с противоположным смыслом (посредством contractus actus); должник предлагал вопрос кредитору в таких словах: quod ego tibi promisi, habesne acceptum? Кредитор на это отвечал: habeo. Такая форма прекращения называлась acceptilatio (от acceptum ferre)*(336). Эта форма сама по себе освобождала должника от обязательства, хотя бы действительной уплаты и не было.

Из приведенных фактов можно заключить и о том, какое значение имела стипуляция для гражданского оборота 2-го периода. Во-первых, благодаря возможности влагать в форму стипуляции всякое содержание явилась возможность придавать юридическую защиту таким сделкам, которые прежде опирались исключительно на добросовестность контрагентов. Например, во 2-м периоде договор купли-продажи не имел юридической силы*(337), и, следовательно, на основании его нельзя было предъявить иска в римском суде. С помощью стипуляции и продавец и покупатель могли обеспечить за своими требованиями судебную защиту. Для этого им нужно было заключать две отдельные стипуляции. Покупатель спрашивал продавца: обещаешься ли ты передать мне такую-то вещь? и получал согласный ответ; затем продавец спрашивал покупателя, обещается ли он заплатить ему такую-то сумму денег, и также получал согласный ответ. На основании этих стипуляции один мог требовать судебным порядком передачи вещи, а другой уплаты суммы денег. Правда, что и тот и другой основывали свои требования не на договоре купли-продажи, а на стипуляции; но все-таки этим обходным путем получала юридическую защиту сделка, прежде беззащитная. Во-вторых, благодаря тому, что стипуляция создавала одностороннее обязательство, задача судьи при решении тяжбы, основывавшейся на стипуляции, была проще, чем при позднейших договорах: ему нужно было расследовать только претензию кредитора (истца): он не имел права принимать в расчет встречные претензии должника (ответчика), как бы они ни казались ему справедливыми. Благодаря большей простоте задачи и решение судья мог постановлять быстрее. В-третьих, к тому же последствию, т.е. быстроте судебного решения, вело и другое свойство стипуляции, именно ее формальный характер: судья должен был только убедиться, были ли произнесены вопрос и ответ надлежащим образом, и в утвердительном случае он обязан был присудить ответчика к исполнению обещанного именно так, как было выражено в словах, не обращая внимания на мотив обещания (causa obligationis). Например, один торговец купил у другого товар, получил его и вместо немедленной передачи денег обещался в форме стипуляции уплатить продажную цену, а затем отказывается исполнить обещание на том основании, что товар по своему достоинству оказался вдвое ниже условленной цены. Хотя бы возражение это оказалось совершенно справедливым, судья все-таки обязан присудить ответчика к уплате всей той суммы, которую он обещал в стипуляции. Эта способность договора упрощать и ускорять судебное решение делала его особенно ценным для торгового оборота, где судебная волокита часто вредит успешности торговых предприятий более, чем сам неправильный судебный приговор.

§ 118. Обращаясь к историческому происхождению стипуляции, мы можем все достоверные сведения и предположения по этому предмету свести к трем вопросам: из какой предшествующей формы развилась стипуляция? В какое время она получила юридическую силу? Признана ли была эта сила за ней сразу во всей полноте или она развилась постепенно? По первому вопросу существует множество гипотез. Наиболее распространены из них две. По одной, стипуляция образовалась из разложения nexum; обряд с рудой и весами был отброшен и оставлены только verba solemnia. В пользу этой гипотезы приводится только то, что в обоих договорах произносятся verba solemnia, доказательство, очевидно, слабое. Против нее говорит то, что в построении этих verba solemnia есть характерная разница: при совершении nexum говорит только один кредитор, при совершении стипуляции - обе стороны и притом всегда в форме вопроса и ответа. По другой гипотезе, стипуляция образовалась из религиозной sponsio (§ 110 в начале): она первоначально была такой же формой, но только со светским характером. В пользу этой гипотезы приводится сходство названий: мы видели выше, что в древнейшей форме стипуляции употребляются слова spondes? spondeo, т.е. те же, что и в религиозной sponsio; мы увидим ниже, что древнейшая форма поручительства также называется sponsio; а эта форма была стипуляционная. Эти доводы серьезнее, чем в предыдущей гипотезе. Но они значительно ослабляются нижеследующими обстоятельствами, приведением которых мы и закончим рассмотрение первого вопроса. Вероятно, в нравах стипуляция существовала искони не только у римлян, но и у всех древних италийцев. Это подтверждается тем, что в международных сношениях с разными государствами Италии римляне заключают договоры в форме, называемой sponsio; у римлян и соседних латинян сговор, т.е. договор о заключении брака, называется sponsalia*(338). Вероятно, эта форма соответствовала характеру всех италийцев или была принесена ими из общего отечества, где они еще составляли один народ. При таком предположении нет основания думать, что стипуляция развилась из религиозной sponsio. С таким же основанием можно было бы утверждать, что она развилась из международной или предбрачной sponsio. По нашему мнению, вероятнее предположить, что sponsio, т.е. форма вопроса и ответа, была с древнейших времен весьма популярной формой для всякого рода соглашений - международных, брачных, религиозных. В Риме светские sponsiones в области частных отношений существовали, вероятно, рядом с религиозными, но долгое время их сила основывалась только на нравах; юридического же значения они не имели. Но с течением времени причины, усилившие имущественный и особенно торговый оборот (см. § 116), обратили внимание римлян на ценные свойства стипуляции и заставили их перевести ее из области нравов в область права, т.е. дать ей юридическую защиту.

Время, когда это случилось, точно определить мы не можем. Во времена XII таблиц стипуляция еще не имела юридического значения. Это видно из того, что в сохранившихся до нас, довольно многочисленных, отрывках этих законов не встречается ни малейшего намека на нее. Но в законе Аквилия, изданном около 467 г. (u.c.), о ней упоминается как о форме, употребляемой для побочных целей (т.н. adstipulatio, о которой будет сказано позже), из чего можно заключать, что для прямой цели, т.е. для установления обязательства между двумя лицами, она употреблялась гораздо ранее. Других, чисто хронологических, данных у нас не имеется.

Однако этот вопрос о времени может получить некоторое косвенное освещение при решении третьего поставленного вопроса: какие ступени прошла стипуляция в своем развитии? Ответить на него можно только предположительно, и притом подойти к решению его удобнее всего со стороны процессуальной (т.е. судебной защиты), потому что у римлян признание за известным отношением юридической силы большей частью выражалось в том, что путем обычая или закона создавался иск (actio), другими словами, особая исковая форма, в которой можно было предъявить в римский суд требования, основывающиеся на этом отношении. Пока для нового отношения не было создано особой исковой формы, оно было беззащитно, следовательно, и юридической силы не имело. Таким образом, если нам удастся проследить, как образовались средства судебной защиты стипуляции, то этим самым мы решим третий из наших вопросов, и затем, если бы нам удалось выяснить, в какое время появились эти средства защиты, то этим самым мы осветили бы путь и к решению второго нашего вопроса - о времени появления стипуляции как юридического договора. К сожалению, по этим двум пунктам возможны только нижеследующие нетвердые догадки.

Нам известно, что в позднейшее время (в начале империи) для защиты стипуляционного обязательства существовало два иска: condictio и actio ex stipulatu*(339). Condictio употреблялась тогда, когда должник обещался дать кредитору определенную сумму денег или какую-нибудь иную определенную вещь (dare certam pecuniam или omnem certam rem), например, десять тысяч ассов, или раба Стиха, или сто мер лучшей пшеницы; actio ex stipulatu тогда, когда должник обещался исполнить что-нибудь менее определенное, т.е. не дать, а сделать*(340) что-либо (facere), например, выстроить дом. Далее, нам известно, что condictio впервые была введена двумя законами: сначала Lex Silia ввел ее только для взыскания определенной суммы денег (condictio certae pecuniae, или просто condictio certi); позднее Lex Calpurnia распространил этот иск на случаи, когда предметом обязательства была иная определенная вещь. О введении actio ex stipulatu у нас сведений нет; по общим соображениям, именно судя по тому, что она допускала иск с неопределенным предметом, можно думать, что она явилась позднее кондикции, может быть, даже не во втором, а в следующем периоде. На основании вышеизложенного можно предполагать, что юридическая сила стипуляции создавалась постепенно: первоначально закон (Силия) дал защиту только стипуляциям денежным, что и понятно, так как денежные сделки, после появления чеканной монеты, должны были совершаться чаще других или, по крайней мере, чаще других вызывать споры; затем, когда стипуляции относительно других вещей стали также частым явлением, закон Калыгурния распространил и на них иск, созданный Силиевым законом. По-видимому, и этот шаг сделан был не сразу: condictio ex lege Calpurnia иначе называется condictio triticaria; отсюда делают догадку, что закон Калыгурния этим иском защитил только те сделки, по которым должник обещался дать кредитору известное количество пшеницы (triticum, откуда и название triticaria), а потом уже, вероятно, благодаря толкованию юристов, condictio ex lege Calpurnia была применена и к omnis certa res.

Наконец, что касается времени издания обоих законов, то по скудности источников здесь существует крупное и непримиримое разногласие современных исследователей. Одни относят закон Силия к началу IV в., а закон Калыгурния к началу или середине V в. от основания Рима; другие полагают, что оба закона изданы в начале VI в.*(341) Только что изложенная гипотеза о постепенном развитии юридической силы стипуляции имеет значение только в том случае, если допустить более раннее издание законов. Если же отнести их к началу VI в., то, ввиду несомненного существования стипуляции как юридического договора, ранее закона Аквилия (т.е. ранее 467 года), необходимо признать, что юридическая сила стипуляции развилась каким-нибудь иным, нам неизвестным путем и что первоначально стипуляционные обязательства защищались иными исками (вероятно, посредством legis actio per sacramentum). В таком случае законы Силия и Кальпурния имели для стипуляции только то значение, что они дали ей лучшее в процессуальном отношении средство защиты*(342). Мы не можем высказаться по этому вопросу более определенно.

§ 119. Adstipulatio и adpromissio. Уже в настоящем периоде стипуляции стали употреблять не только для прямой цели установления обязательства между двумя лицами, но и для побочных целей. Во-первых, такую побочную цель преследовала т.н. adstipulatio. По древнему римскому правилу (сохранившему силу еще и в классический период, т.е. в первые века империи) нельзя было заключить такую стипуляцию, по которой должник обещался что-либо исполнить после смерти стипулятора, т.е. в пользу его наследников, а не его самого. По другому древнему правилу нельзя было предъявлять в суд иски через поверенного (процессуального представителя); требовалось предъявлять и вести их самолично*(343). Оба эти правила проистекали из неспособности древнейших римлян представить себе, чтобы обязательство, установленное между известными лицами, могло осуществляться другими лицами; вероятно, они видели в этом логическое противоречие. Однако практическая жизнь стала требовать этого противоречия. Мы можем представить себе случаи, когда стипулятор, заботясь об интересах своих наследников, например, малолетних детей, внуков или иных близких лиц, желал бы обязать должника к известному исполнению в пользу этих последних в такое время, когда он сам уже не надеялся быть в живых; а между тем договор в пользу третьих лиц римским правом не допускался. Еще легче мы можем представить себе случаи, когда кредитор не может самолично вести тяжбу и желал бы поручить ее другому лицу (представителю). Желая удовлетворить эти требования практической жизни и в то же время не считая возможным уничтожить вышеуказанные старые правила, римские юристы обошли их при помощи особого применения стипуляции. Стипулятор заключал с должником обыкновенную стипуляцию, например: centum dare mihi spondes? Но в то же время, по его просьбе, кто-нибудь другой предлагал должнику тот же самый вопрос, с прибавкой, в первом из указанных случаев, слов " post mortem stipulatoris". Эта вторая, дополнительная, или побочная стипуляция и называлась adstipulatio, а совершавший ее - adstipulator. Этот последний формально получал те же самые права, как и стипулятор, так что он мог взыскивать с должника, мог даже освободить его от долга без всякой уплаты (т.е. простить долг)*(344). Но так как по материальной цели роль его была только вспомогательная, то взысканное он обязан был отдать стипулятору или его наследникам, а прощение долга (разумеется, посредством acceptilatio), совершенное в ущерб стипулятору, считалось нарушением доверия. Закон Аквилия (Lex Aquilia) 467 г. (u.с.) давал в этом случае стипулятору иск, по которому он мог взыскивать с адстипулятора все убытки, причиненные его вероломным поступком*(345).

Второй случай применения стипуляции для побочной цели представляла т.н. adpromissio. Цель эта заключалась в том, чтобы привлечь других лиц к ответственности за главного должника на случай его несостоятельности, коротко - в установлении поручительства*(346). Для этой цели во 2-м периоде существовали две формы: sponsio и fidepromissio. Та и другая были стипуляциями, которые совершались для обеспечения главного долга, совершенного также не иначе, как в форме стипуляции*(347). Sponsio совершалась в такой форме: после того, как кредитор совершил стипуляцию с главным должником, он обращался к поручителю с вопросом: idem dari spondes? На что последний отвечал: spondee При fidepromissio кредитор спрашивал его: idem fidepromittis? На что он отвечал: idem fidepromittio*(348). Юридические отношения, возникавшие в силу adpromissio, состояли в том, что кредитор мог взыскивать долг не только с главного должника, но и с поручителей, и притом он мог обратиться со взысканием к кому угодно; он не обязан был сначала требовать с главного должника. Если он взыскивал с поручителя, то главный должник освобождался от обязательства, и наоборот; другими словами, формально древнейшее право не различало главного должника от поручителя*(349). Точно так же оно не делало различия относительно поручителей, если их было несколько: кредитор мог взыскивать с каждого из них весь долг полностью*(350). Эта юридическая конструкция древнего поручительства заслуживает внимания историка, потому что представляет характерный образчик древней юридической техники. Материально роль поручителей была только вспомогательная, второстепенная. Но когда древнейшие юристы должны были придать ей юридическую форму, они не сумели оттенить в этой последней вспомогательный характер института. Их ум, еще не имевший достаточной гибкости, понимал только один вид ответственности - полной, без всяких оговорок: такая и была установлена для поручителей. Но если такая конструкция была тяжеловесна, зато с другой стороны она была совершенно определенна, что также соответствовало древнему римскому характеру.

Однако жизнь еще во 2-м периоде обнаружила несовершенства этой конструкции и вызвала попытки исправить их путем законодательным. И эти попытки интересны для историка права не только с материальной, но и с технической стороны. Прежде всего, следует назвать Lex Publilia. Время издания его неизвестно; но судя по характеру его предписания, он несомненно принадлежит ко 2-му периоду. Он имел в виду исправить недостаток первого из вышеуказанных правил, т.е. что кредитор мог безразлично взыскивать с поручителя или с главного должника. Закон Публилия постановил, что если sponsor (но не fidepromissor) заплатит долг за главного должника и этот последний в течение шести месяцев не возвратит ему уплаченного, то сам sponsor может взыскивать с главного должника, и притом не прибегая к помощи суда, а употребляя то средство, которое давалось против ответчиков, уже присужденных к уплате по судебному приговору, т.е. так называемую manus injectio (pro judicata): поручитель мог арестовать главного должника, отвести его в свою тюрьму и т.д. (подробности см. в отделе о судопроизводстве). Этот иск поручителя назывался actiodepensi*(351). Таким образом, особенность закона Публилия заключается в том, что он, не изменяя самой конструкции поручительства, дал поручителю очень решительное средство против неаккуратного главного должника. Затем, второе вышеуказанное правило, допускавшее, при нескольких поручителях, взыскивать весь долг с одного из них, было дополнено двумя законами. Lex Appuleja (по-видимому, около 364 г.) постановил, что если один из нескольких sponsores или fidepromissores заплатит больше, чем приходится на его долю, то все излишне уплаченное он может взыскать с остальных поручителей*(352). И здесь опять закон не уничтожил старой конструкции, не отнял у кредитора право взыскивать весь долг, а только дал поручителю особое средство, чтобы вернуть назад излишне уплаченное. Другой закон, Lex Furia de sponsu (вероятно, около 409 г.), постановил, что sponsores и fidepromissores отвечают только за ту часть долга, которая приходится на их долю (pars virilis), и если кредитор взыщет с одного из них больше этого, то они могут обратно взыскать с него излишне уплаченное и притом внесудебным порядком, посредством manus injectio*(353). Таким образом, Lex Furia de sponsu делает шаг вперед против закона Апулея, потому что он прямо запрещает кредитору взыскивать весь долг с одного; но в то же время он не отнимает у него возможности поступить вопреки этому запрету; он только дает поручителю очень решительное средство (manus injectio) против кредитора.

§ 120. Корреальные обязательства. Весьма вероятно, что уже в настоящем периоде стипуляция была применена для установления таких обязательств, в которых являлось или несколько верителей, имевших каждый право на весь предмет обязательства (in solidum), или несколько должников, обязанных каждый платить весь предмет обязательства (in solidum), или несколько и тех и других. В таком обязательстве соверители называются rei stipulandi, а содолжники - rei promittendi. В наше время обязательства этого рода называют корреальными, вследствие того, что в одном месте Дигест содолжник назван conreus*(354). Обязательства со многими верителями называются активными корреальными обязательствами, а со многими должниками - пассивными. Активное установляется таким образом, что на одинаковый вопрос всех стипуляторов дается один общий ответ; например: Titi! centum dare spondes? Titi! eosdem centum dare spondes? Тиций на оба вопроса отвечал: unique vestram eosdem centum dare spondee Если бы Тиций каждому стипулятору дал отдельный ответ, то возникло бы не одно обязательство, а два, у которых было бы два отдельных предмета, хотя и совершенно сходных, и стипуляторы не назывались бы " duo rei stipulandi". Пассивное корреальное обязательство установляется таким образом, что стипулятор каждому из содолжников предлагает один и тот же вопрос и получает от каждого один и тот же ответ. Например: Maevi! quinque dare spondes? Sei! eosdem quinque dare spondes? И Мэвий и Сей отвечают: spondee Сущность юридических отношений, т.е. прав и обязанностей, вытекающих из корреального обязательства, заключалась в том, что каждый из соверителей мог взыскивать с должника весь долг (in solidum) и мог простить его, одним словом, мог по всяким основаниям освободить должника от обязательства (liberare), и вследствие этого освобождения остальные соверители уже теряли свое право требования; и наоборот, с каждого содолжника можно было требовать уплаты всего долга (in solidum), и уплата одним прекращала обязанности всех остальных содолжников*(355).

Из этого описания корреального обязательства видно, что оно имеет сходство с adstipulatio и adpromissio: у них одинаковая форма установления, и одинаковые права стипуляторов (требовать in solidum), и обязанности промиссоров (тоже in solidum). Но между ними есть и важная разница: rei stipulandi все равноправны и одинаково самостоятельны; adstipulator, напротив, есть побочное лицо, не имеющее права взыскивать долг для себя; точно так же rei promittendi существуют самостоятельно и несут все одинаковую обязанность, тогда как adpromissores суть только поручители за главного должника; без главного долга adpromissio не может существовать; adpromissores очень рано получили право взыскивать с главного должника то, что они заплатят за него, тогда как rei promittendi не имели этого права относительно друг друга, если об этом не было особого договора.

Юридическая конструкция корреального обязательства составляет для современных ученых неразрешенную загадку: представляет ли оно соединение нескольких обязательств или одно, и если одно, то как объяснить солидарность (in solidum) верителей и должников со всеми ее последствиями? На эти вопросы ответ дается в систематических исследованиях римского права. В историческом же курсе мы должны остановиться только на вопросе: какими потребностями римской жизни могла быть вызвана эта обязательственная форма? Можно предполагать, что пассивные корреальные обязательства вызваны были отчасти тем же, чем и поручительство, т.е. желанием кредитора обеспечить себе уплату долга: в случае неисправности одного должника он мог весь долг взыскать с другого; отчасти стремлением кредиторов облегчить себе взыскание: если один должник отсутствовал, кредитор мог, не дожидаясь его возвращения, требовать уплаты с другого. Активные корреальные обязательства вызваны были, вероятно, стремлением кредиторов облегчить себе взыскание (цель, отчасти сходная с adstipulatio): если один по болезни, отсутствию или иной причине не мог произвести взыскание, то это мог сделать другой.

§ 121. Novatio. Стипуляция могла употребляться не только для установления нового обязательства, но также и для обновления (novatio) прежнего. Обновление, novatio, состояло в том, что старое обязательство уничтожалось, а вместо него установлялось новое, но с одинаковым содержанием. При этом, во-первых, в содержании могли быть произведены некоторые перемены, но субъекты оставлены те же самые; во-вторых, вместо прежних субъектов, т.е. кредитора или должника, могли выступить новые лица. Это обновление могло быть произведено посредством стипуляции или литерального контракта (expensilatio; см. следующий параграф). Обновление происходит только в таком случае, если контракт совершается с прямым намерением заменить старое обязательство новым (animus novandi); если же этого намерения не было, то рядом с новым и старое сохраняет свою силу*(356). Обновительная стипуляция совершалась примерно таким образом. Если нужно было вместо прежнего кредитора Сея подставить другого, то этот последний предлагал должнику вопрос: quod te Sejo dare oportet, id mini dare spondes? Если же нужно было вместо прежнего должника Тиция подставить нового, то кредитор спрашивал этого последнего: quod Titium mini dare oportet, id dare spondes? Если на эти и подобные вопросы давались согласные ответы, то происходило обновление обязательства.

Потребность в novatio, как можно видеть уже из вышесказанного, вызывалась или необходимостью произвести некоторые перемены в содержании обязательства, например, вместо одного размера процентов назначить другой, вместо одного места уплаты долга назначить другое, или передать обязательство другому лицу. В развитом римском праве (в классический период) первая потребность удовлетворялась таким образом, что должник и кредитор заключали между собой дополнительный договор, предметом которого были желаемые перемены, причем прежнее обязательство сохраняло свою силу. Но древнейшие римляне, по умственной неразвитости, не могли себе представить, чтобы такие дополнительные, следовательно, несамостоятельные договоры могли иметь юридическую силу. Они допускали их, в виде исключения, только при манципации и nexum, и, по-видимому, в том только случае, когда они непосредственно примыкали к самому обряду per aes et libram (сравн. § 94, с. 136, прим. 3; § 113, с. 163, прим. 1). Вторая потребность, т.е. перенесение обязательства с одного лица на другое, удовлетворяется в современных нам правах прямым путем, т.е. современное право допускает такой переход. Но древнейшие римляне и в данном случае не могли себе представить, чтобы обязательство, связанное при его возникновении с известным лицом, могло быть отделено от него и связано с другим. В обоих случаях, чтобы удовлетворить практической потребности, римляне прибегали к приему, который может служить хорошей иллюстрацией их древнейшей юридической техники: они совсем уничтожали старое обязательство и на его место ставили новое. Это было тяжеловесно, но зато совершенно определенно (сравн. § 85 в конце).

§ 122. Contractus litteralis: expensilatio. Сущность этой новой договорной формы заключалась в следующем: если кто-нибудь запишет в своей домовой приходно-расходной книге (codex accepti et expensi), что он выдал другому лицу известную сумму денег (expensum ferre, expensilatio), то это последнее лицо, предполагая, разумеется, что оно дало согласие на запись, становится обязанным заплатить эту сумму, хотя в действительности оно ее не получало. Из этого определения видно: 1) что causa obligandi в этом контракте заключалась в записи (litterae), а потому римляне и назвали его contractus litteralis; 2) что этот письменный контракт, подобно словесному (стипуляции), был формальным, потому что для возникновения обязательства требовалось только соблюсти форму, т.е. записать в codex expensi известную сумму за известным лицом, но не требовалось, чтобы эта запись сопровождалась действительной выдачей денег тому, за кем они записаны.

Подробности относительно литерального контракта весьма сомнительны, благодаря сомнительности и несогласию в источниках. Мы сообщим только важнейшие из них, как необходимые для лучшего уяснения понятия об этой договорной форме.

Всякий добропорядочный глава семьи (bonus paterfamilias) вел по своему хозяйству два рода приходно-расходных книг. В одной он отмечал ежедневно все перемены в своем имуществе: она называлась adversaria, дневник, журнал. В другую, называвшуюся codex accepti et expensi, он делал записи периодически, по-видимому, каждый месяц. Первая книга была черновой, вторая же велась со строгим соблюдением известного порядка и имела юридическое значение, так что нередко предъявлялась на суде*(357). В настоящее время много спорят о том, что именно вносилось в эту последнюю книгу (т.е. codex accepti et expensi), все ли вообще обязательства, в которые вступал домовладыка, или только денежные. Все согласны, что эти последние заносились, а большинство современных исследователей полагает, что кроме них не заносилось никаких других. В дальнейшем изложении мы будем и