Закладное право

§ 246. Pignus в первоначальном виде. Мы видели (§ 108), какую комбинацию придумали древние юристы для того, чтобы удовлетворить потребности в вещном обеспечении обязательств. Но fiducia cum creditore слишком решительно обеспечивала интересы кредитора насчет интересов должника. Так как формально кредитор был квиритским собственником заложенной вещи, то он мог перенести ее в собственность какого-нибудь постороннего лица, против которого должник, даже по уплате своего долга, не имел никаких исков, ни вещных, ни личных. При пошатнувшихся правах второй половины республики должники, вероятно, нередко лишались таким образом возможности получить свою вещь обратно. Это заставляло искать нового, более целесообразного способа удовлетворения потребности в вещном обеспечении обязательств.

Правда, по всем вероятиям, у римлян в древнейшее время было еще одно средство для той же цели, т.н. pignus. Может быть, он был даже древнее, чем fiducia. Мы не имеем о нем прямых сведений из источников. Те сведения, которые у нас имеются о pignus в его позднейшем виде и о которых речь будет ниже, заставляют предполагать, что уже с очень раннего времени должники имели обыкновение, в обеспечение исправной уплаты по обязательству, предоставлять кредитору какую-нибудь свою вещь (скорее всего, движимую)*(844) в фактическое обладание (detentio). Кредитор не получал на нее никаких прав; но он удерживал ее в своих руках до тех пор, пока должник не платил, и этим самым понуждал его к скорейшей уплате. Такая передача вещи кредитору впредь до уплаты долга встречается и в настоящее время у многих народов при обязательствах незначительной стоимости. Эта распространенность и вместе простота способа обеспечения и заставляют нас предполагать, что у римлян он существовал с древнейших времен. Едва ли только в то отдаленное время он был юридическим институтом, т.е. пользовался средствами судебной защиты. Скорее всего, это была бытовая сделка, основанная на взаимном доверии и добросовестности сторон. С течением времени кредитор, в случае помехи его владению или утраты его, вероятно, получил право пользоваться теми интердиктами, которые служили для защиты владения (см. § 234). Так было, по крайней мере, в позднейшее время, когда pignus получил характер настоящего закладного права*(845).

Выгоды pignus, в его древнейшей форме, заключались в том, что передача закладываемой вещи совершалась без всяких стеснительных формальностей, и должник (залогодатель) не утрачивал права собственности на заложенную вещь. Невыгоды же заключались в том, что кредитор (залогоприниматель), не имея никаких прав на вещь, находившуюся у него в руках, не был обеспечен в своем обладании: должник, как собственник, мог виндицировать вещь у кредитора, мог отчудить ее другому, который также мог виндицировать ее у кредитора. Но и для должника pignus мог быть неудобен в том случае, когда ему нельзя было обойтись без заложенной вещи, например, когда землевладелец передавал во владение кредитора свою рабочую лошадь.

§ 247. Interdictum Salvianum. Недостатки обоих способов обеспечения (fiducia и pignus) должны были сказаться особенно резко во второй половине республики: при упадке верности и личного доверия потребность в вещном обеспечении обязательств возросла; но вместе с тем возросла и потребность в более поворотливой форме сделки и в такой юридической конструкции, которая представляла бы кредитору прав и возлагала бы на должника обязанностей не более и не менее, чем это требовалось самой целью сделки (естественность; сравн. § 194). Удовлетворения этих потребностей можно было ожидать от одного из наиболее чутких органов образования права того времени: претора или юристов.

И действительно, в преторском эдикте впервые был создан тот иск, или, точнее, интердикт, который положил начало закладному праву в точном смысле этого слова, т.е. особому вещному праву, которое по конструкции своей было точно приноровлено к потребности в вещном обеспечении обязательств. Этот новый институт пробился в римское право прежде всего в области земельной аренды. Крупные землевладельцы находили неудобным обрабатывать руками рабов те свои земли, которые лежали далеко от их местопребывания, так как они не могли успешно наблюдать за работами. Такие земли они предпочитали отдавать в аренду свободным нанимателям (coloni). Однако наниматель, по окончании аренды, мог легко уйти, не заплатив денег, после чего хозяину, конечно, было трудно разыскивать то имущество арендатора, на которое можно было бы обратить взыскание. Так как крупные землевладельцы были влиятельным классом в Риме, то неудивительно, что их затруднительное положение прежде всего побудило претора выступить на их защиту.

Претор Сальвий объявил в своем эдикте (время неизвестно), что он даст всякому землевладельцу интердикт, с помощью которого он может вытребовать в свое владение все вещи, ввезенные и внесенные (invecta et illata) арендатором на арендуемый участок. Для этого, однако, было необходимо, чтобы при сдаче земли между ним и арендатором состоялось хотя бы простое, без всяких формальностей соглашение (pactum), по которому арендатор, в обеспечение исправной уплаты арендной суммы, предоставлял землевладельцу все вещи, ввезенные или внесенные им на арендуемый участок. По имени автора интердикт этот получил название interdictum Salvianum*(846).

Таким образом, отличительные черты в интердикте Сальвия состояли в следующем. Во-первых, землевладелец мог не только удержать вещи арендатора, пока они находились на его земле, но и вытребовать их в свое владение, когда арендатор уже свез их в другое место, и даже вытребовать их от посторонних лиц (extranei), которым арендатор успел передать их*(847). Значит, право землевладельца лежало на самих вещах и имело силу абсолютную, т.е. относительно всех лиц, у которых вещи находились в руках; другими словами, оно было вещное. Во-вторых, содержание этого права сводилось к тому, что землевладелец мог требовать ввезенные и внесенные вещи в свое владение (interdictum adipiscendae possessionis). Никакого другого права на них он не имел, кроме права удерживать их у себя впредь до уплаты долга. От простого pignus это право отличалось тем, что арендатор или постороннее лицо, которое бы сделалось собственником этих вещей, не могли виндицироватъ их у землевладельца, когда этот последний уже получил их в свое владение с помощью интердикта, и еще тем, что, пока землевладелец не прибегал к интердикту, он не был владельцем вещей. От fiducia, с другой стороны, новое право отличалось тем, что оно не совпадало с правом собственности. Из этого содержания права и его вещного характера можно видеть, что претор Сальвий положил начало новому виду вещных прав: этот вид еще не развился, но представлял уже нечто самостоятельное по юридической конструкции. В-третьих, наконец, это новое вещное право устанавливалось посредством простого, не формального соглашения кредитора с должником (pactum).

§ 248. Actio Serviana и quasi-Serviana. По-видимому, interdictum Salvianum представлял какие-то недостатки, заставившие претора создать новое средство для защиты землевладельца: actioServiana, иск, названный, вероятно, по имени изобретателя, какого-то из Сервиев. В " Институциях Императора Юстиниана" говорится, что посредством этого иска землевладелец требует вещи арендатора, данные ему в залог, в обеспечение арендной платы*(848). Так как предмет Сальвиева интердикта описывается почти в тех же самых словах (см. § 247, с. 387, прим. 1), то, естественно, возникает вопрос: для чего понадобилось создавать еще иск? В источниках нет ответа на этот вопрос, а догадки современных исследователей неодинаковы. Одни утверждают, что interdictum Salvianum имел силу только против самого арендатора, пока вещи находились в его руках, но он не мог быть предъявлен к посторонним обладателям этих вещей; для истребования их у этих посторонних обладателей и создана была actio Serviana*(849). Другие, придерживаясь того взгляда на силу интердикта, который изложен в предыдущем параграфе, объясняют появление Сервиева иска следующим образом. Полагают, что интердикт был ограничен сроком: по аналогии с interdictum Utrabi, он имел силу против самого арендатора только в течение одного года, считая со времени увоза им вещей с арендованного участка, а против посторонних лиц - в том лишь случае, если они не успели еще провладеть вещами больше времени, чем сколько они находились в этом году на арендованном участке. Так как эти сроки стесняли защиту интересов землевладельца, то претор и создал новый иск, actio Serviana, который не был ограничен никаким сроком*(850).

За неимением достаточных сведений в источниках, можно по личному вкусу становиться на сторону того или другого взгляда.

Каково бы ни было отношение Сервиева иска к Сальвиеву интердикту, во всяком случае, оба эти средства, взятые вместе, хотя и создавали новый вид вещного права, но имели весьма ограниченное назначение служить обеспечением только одного вида обязательств - договора найма земли. Однако выгоды этого нового института побудили претора к тому, чтобы дать защиту такого же рода закладным договорам и для обеспечения всяких других обязательств, т.е. претор объявил, что если кто-нибудь, в обеспечение долга по какому бы то ни было обязательству, посредством простого, неформального договора предоставит кредитору какие-нибудь свои вещи, то он даст кредитору иск для истребования этих вещей в свое владение от самого залогодателя или от посторонних лиц, как скоро обязательство не будет исполнено. Иск этот был составлен по аналогии с Сервиевым или, вернее, был тот же Сервиев, но только в применении к другим обязательствам, и потому назывался actio quasi Serviana. Другое название его было actio hypothecaria*(851).

С исполнением этого иска в римском праве вполне выяснилось понятие закладного права, как особого вида вещных прав (jura in re aliena), имевшего целью обеспечить взыскание по всякого рода обязательствам. Этому праву еще не хватало одного важного признака, появляющегося позднее, - права продажи заложенной вещи. Но его нельзя считать существенным для понятия залога. Существенно было то, что кредитор мог истребовать в свое владение заложенную вещь, в чьих бы руках она ни находилась. Это право называлось pignus или hypotheca. Разница в этих терминах сводилась лишь к тому, что pignus преимущественно означал тот случай, когда заложенная вещь передавалась во владение кредитора при самом установлении залога, что бывало чаще всего при залоге движимых вещей, a hypotheca - когда вещь оставалась в руках должника впредь до его неисправности в уплате долга*(852). Судя по греческому названию " hypotheca", можно думать, что греческое право в этом случае было не без влияния.

§ 249. Время происхождения описанных исков неизвестно. В источниках нет прямых указаний не только на год, но даже и на столетие издания какого-либо из них. Их относят к настоящему периоду потому, что крупное землевладение развилось уже во второй половине республики, а следовательно, тогда же явилась и потребность оградить интересы землевладельцев. Но при более точном определении времени современные писатели расходятся. Одни думают, что указанные иски явились в самом конце республики, доказывая это тем, что Цицерон не упоминает о них ни в одном из своих многочисленных сочинений и только в одном письме говорит о гипотеке, обеспечивающей денежный долг*(853), причем, однако, случай, о котором он упоминает, возник в провинции Киликии, где гипотека могла существовать и как институт греческого права. Другие полагают, что закладное право в том виде, как мы его только что описали, существовало уже во времена Плавта, Теренция и Катона старшего, т.е. около половины VI в. от основания Рима, и доказывают это следующим образом. Оба упомянутых комика заставляют своих действующих лиц говорить о залоге раба, земли и зданий и описывают этот залог чисто римским термином " pignori opponere" *(854). Здесь, очевидно, речь идет не о fiducia cum creditore и не о pignus в его первоначальном виде (§ 246), так как у Теренция говорится о залоге недвижимости. Поэтому весьма вероятно, что оба комика имели в виду залог, создаваемый простым договором и защищаемый вышеупомянутыми исками и интердиктом. Можно было бы возразить, что в обеих комедиях действие большей частью происходит в Греции, а не в Риме; но описание залога чисто римским термином " pignori opponere" заставляет думать, что институт этот, если и был заимствован у греков, сделался тогда уже достоянием римского права.

Это заключение, по-видимому, подтверждается и сочинением Катона " De re rastica". В нем, между прочим, Катон приводит формуляры договоров о продаже оливок на корню (lex oleae pendentis) и о сдаче внаймы лугов под зимнюю пастьбу (pabulum hibernum). В первом формуляре постановляется, что если покупщик не уплатит условленной цены в срок, то все инструменты, внесенные на землю для обработки оливок, и вообще все, что он внесет туда (quae in fundo illata erant), должно служить продавцу залогом (pigneri sunto). Если покупщик унесет с места какие-либо из этих вещей, то они становятся достоянием землевладельца (domini esto). Если покупщик не заплатит своим рабочим, то землевладелец может заплатить им за счет покупщика, и в таком случае, в обеспечение возврата уплаченной суммы, все внесенное им на землю также будет служить залогом (item pigneri sunto)*(855). В другом формуляре постановляется, что если съемщик не уплатит арендной суммы, то скот и рабы, введенные на луг, должны служить хозяину залогом (pecus et familia, quae illic erit, pigneri sunto); в случае спора суд должен происходить в Риме (Romae judicium fiat)*(856). Это упоминание о суде показывает, что договор о залоге защищался иском. К тому же заключению приводит и статья в первом договоре, говорящая, что вещи, унесенные с земли, делаются достоянием землевладельца, ибо для вытребования их этот последний должен был иметь какой-нибудь иск. А так как в последнем формуляре изображается не арендный договор в точном смысле, а продажа зимнего пастбища, как выражается Катон (qua lege pabulum hibernum venire oporteat), в первом же формуляре заключается также договор продажи, а не аренды, то надо думать, что иском для защиты закладного права служила не actio Serviana, aactio quasi Serviana*(857).

§ 250. Право продажи. Мы видели раньше (§ 108), что в развитом римском праве закладное право заключало в себе право, в случае неуплаты долга, требовать продажи заложенной вещи с тем, чтобы из вырученной суммы удовлетворить кредитора. Но в настоящем периоде это право продажи (jus vendendi) не составляло еще существенной принадлежности закладного права. Затруднение, вероятно, заключалось в том, что юристы того времени не могли понять, каким образом кредитор, не имея права собственности на заложенную вещь, мог тем не менее сделать покупщика собственником ее. Однако, по-видимому, уже в конце республики право продажи можно было приобрести, присоединяя к закладному договору особый дополнительный договор, по которому сам должник уполномочивал кредитора на продажу его вещи. Этим устранялось только что указанное теоретическое затруднение. Некоторые из современных писателей не признают существования этого дополнительного договора в конце республики, утверждая, что он появился лишь в III в. по Р.X. Однако следы его можно указать в сохранившемся отрывке Сервия (Сульпиция Руфа), юриста конца республики, и в отрывке Лабеона, юриста самого начала империи. Сервий говорит, что я могу предъявить иск об оскорблении (actio injuriaram) против того, кто, с целью обесславить меня, вывесит письменное объявление о продаже залога (pignus), будто бы полученного от меня*(858). А Лабеон говорит: " если дом, который ты мог продать в силу простого договора, сгорит, а затем твой должник выстроил его вновь, то на этот новый дом ты сохраняешь то же право" *(859).