Франшизный договор

 

Обычно национальное законодательство в области авторского права и смежных прав регламентирует передачу исключительного права по лицензионным договорам, а в некоторых странах с переходной экономикой - по авторским договорам. Однако в действительности передача такого права может происходить и по иным видам договоров, одним из которых является договор коммерческой концессии.

В странах с рыночной экономикой во многих сферах производственной, торговой, банковской, страховой и иной деятельности франшизные договоры широко используются. В странах с переходной экономикой такая договорная практика пока не получила значительного распространения. Это можно объяснить недостаточным пониманием важности коммерческой концессии как одного из эффективных способов использования зарубежного опыта для создания высокоэффективных производств и современной сферы обслуживания. Тем не менее в последние годы наметился несомненный интерес и востребованность договоров коммерческой концессии в некоторых областях производственной деятельности и в сфере услуг.

Договор о коммерческой концессии обычно называют франшизным договором (franchise agreement) или франшизой (franchise), а направления деятельности, связанные с договорными отношениями коммерческой концессии, называются франчайзингом (franchising). Термин " франшиза" происходит от английского слова franchise - привилегия, льгота.

Франчайзинг - комплексная лицензия на передачу технологии производства товаров или предоставления услуг с учетом опыта и репутации лицензиара.

Следует подчеркнуть, что в данном определении термин " технология" понимается в самом широком смысле, т.е. не только как способы и методы производственной деятельности. Участники франчайзинга имеют особые наименования.

Франчайзер (franchiser, franchisor) - лицо, которое передает иным лицам лицензию на технологию производства товаров или предоставления услуг. Франчайзи (franchisee) - лицо, которое получает лицензию (франшизу) на технологию производства товаров или предоставления услуг.

Франчайзинг является одним из наиболее эффективных методов передачи технологий в большинстве сфер производственной и торговой деятельности. Поскольку ни одна современная технология немыслима без инновационных охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, любая форма франчайзинга самым непосредственным образом связана с передачей исключительного имущественного права интеллектуальной собственности.

Некоторые элементы франчайзинга свойственны и обычным лицензиям на передачу, например, товарных знаков. Необходимо подчеркнуть, что передача товарного знака в любой форме иным производителям приводит, как правило, к смешению товаров и их производителей, поскольку товар может производиться совсем не тем производителем, который отражен на товарном знаке. Более того, новый производитель, законно производящий свой товар под товарным знаком другого лица, может нанести ущерб его репутации, производя менее качественный товар. Поэтому передача права использования товарного знака обычно сопровождается правом лицензиара контролировать производство и качество производимой лицензиатом продукции.

Принципы контроля лицензиарами деятельности лицензиатов воплотились в франчайзинге, когда франчайзер не просто передает свою технологию производства товаров или предоставления услуг, но и разрешает использовать его товарные знаки, фирменное наименование, объекты авторского права и смежных прав, а также секреты производства, знания и опыт, навыки и умения. Более того, франчайзер оказывает помощь в совершенствовании уже созданного производства.

Существует несколько особенностей, делающих франчайзинг эффективным средством передачи технологий и соответствующим интересам как франчайзера, так и франчайзи.

Во-первых, одной из важнейших причин предоставления комплексных лицензий на передачу технологии франчайзером является не только возмездность франшизы, но и возможность расширения рынка продукции франчайзера и продукции, выпускаемой под его именем. Такое расширение рынка ведет к монополизации соответствующего производства товаров или предоставления услуг, подавлению конкуренции, завышению цен и увеличению прибыли. Кроме того, франчайзер меньше рискует, предоставляя франшизы в страны с неустойчивыми политическими режимами или экономикой.

Во-вторых, для франчайзи приобретение франшизы - это один из надежных и эффективных способов освоения производства новых групп товаров или предоставления услуг в минимальные сроки и с минимальными затратами. Франчайзи может быть уверен, что при добросовестном выполнении положений франшизы он получит современное эффективно действующее производство, в поддержании и развитии высокого уровня которого заинтересован франчайзер.

В-третьих, франчайзинг имеет несомненные преимущества перед традиционным лицензированием не только отдельных объектов интеллектуальной собственности, технологий, но и перед строительством предприятий " под ключ". Важнейшим преимуществом франчайзинга является то, что франчайзер предоставляет современную действующую технологию, а не устаревшие технологии, как это обычно имеет место при традиционном лицензировании технологий. Давно известно, что экономически развитые страны стараются продавать в развивающиеся страны и в страны с переходной экономикой устаревшие и выработанные технологии, прежде всего ресурсорасточительные, энергоемкие и экологически грязные. Франчайзинг предполагает передачу современной, действующей технологии, которая становится доступной франчайзи.

Существует множество примеров франчайзинга, которые относятся в основном к следующим видам:

франшизы на производство товаров;

франшизы на предоставление услуг;

франшизы на торговлю.

В первом случае создаются самые разнообразные современные производства товаров, начиная с простейшего разбавления концентратов секретного состава (Coca-Cola, Pepsi-Cola и т.д.) до высокотехнологичных производств (бытовой техники, электроники, компьютеров, мобильных телефонов, автомобилей и пр.).

Во втором случае передаются технологии предоставления услуг гостиницами (Holiday Inn, Hilton, Marriot и т.д.), ресторанами, предприятиями быстрого питания (McDonald's, Pizza Hut и пр.), фирменными станциями технического обслуживания автомобилей, автозаправочными станциями, страховыми компаниями, банками.

В третьем случае предоставляются технологии оптовой и розничной торговли товарами, производимыми предприятиями по франшизе того же франчайзера, например, в фирменных магазинах автомобилей, бытовой техники, одежды, обуви, косметики.

Существует несколько видов франшизы. Простейшим видом является простая франшиза без права создания филиалов или передачи этой франшизы иным лицам. Такая одноэлементная франшиза не нашла широкого распространения.

Гораздо шире распространены многоэлементные франшизы и франшизы на развитие. В первом случае франчайзи имеет право создавать свои филиалы (единицы франшизы), а во втором - имеет право передавать франшизу субпользователям, которые в свою очередь могут создавать свои филиалы. В результате франчайзер создает широко разветвленную сеть франчайзи в разных странах. Подобные сети могут содержать десятки тысяч единиц франшизы. Естественно, такие сети представляют собой одну из форм монополии и во многих случаях могут нарушать антимонопольное законодательство.

Франшизный договор содержит условия передачи франчайзи прав на использование многих объектов интеллектуальной собственности, принадлежащих франчайзеру. Прежде всего это товарные знаки и фирменное наименование франчайзера. Другими словами, франчайзи действует под фирменным наименованием франчайзера и использует его товарные знаки.

Несомненно, такое использование вводит в заблуждение потребителей. Зайдя в любой местный " Макдоналдс", большинство потребителей уверены, что они отведывают нечто от дядюшки Сэма, как это делают обожаемые ими герои сериалов и боевиков. Однако в действительности все блюда готовят из местных продуктов местные мастера в соответствии с местными обычаями и традициями, хотя и по фирменной рецептуре и технологии. Конечно, фирменные наименования, товарные знаки и упаковка соответствуют оригиналу, а все остальное - далеко от них, несмотря на условия франшизных договоров.

Купив ноутбук от самого лучшего производителя, например Sony, потребитель может обнаружить, что сделано это " чудо" не в Японии, а в Китае, Франции, Венгрии и т.д. Если потребитель откроет этот ноутбук, то он может не найти ни единого элемента, произведенного Sony. Приобретя любую вещь в С& А, покупатель может так и не узнать, кто и где ее произвел. Такое положение справедливо для большинства обычных товаров на рынках развитых и развивающихся стран и стран с переходной экономикой. Средства и способы индивидуализации товаров и их производителей в очень многих случаях таковыми не являются, прежде всего благодаря франчайзингу.

Помимо товарных знаков и фирменных наименований франшизные договоры содержат условия использования и иных объектов как промышленной собственности, так и авторского права. Большинство договоров предоставляет франчайзи право использовать патенты, относящиеся к предмету договора. Франчайзи получает право использовать промышленные образцы как для производства соответствующих товаров, так и для их упаковки. Франчайзер передает право на использование объектов авторского права. Это могут быть произведения прикладного искусства, используемые для оформления предприятия или организации, компьютерные программы для ведения соответствующих операций по управлению единицами франшизы, техническую документацию для реализации соответствующей технологии, закрытые материалы, содержащие секреты производства или предоставления услуг, и т.д.

Договорам франчайзинга в системе интеллектуальной собственности уделяется особое внимание, так как эти договоры связаны с условиями передачи прав на многие объекты интеллектуальной собственности. Проблемам франшизных договоров посвящено несколько публикаций ВОИС*(278). В большинстве учебников по маркетингу, особенно международному, также рассматриваются проблемы франчайзинга. К сожалению, некоторые авторы таких публикаций допускают много ошибок. Часто путают франчайзера и франчайзи, используют жаргонные термины, игнорируют или не понимают юридические категории объектов интеллектуальной собственности, существо передаваемых прав по франшизному договору и т.д.

Франшизные договоры могут содержать условия приобретения и поставки средств производства, необходимых для создания эффективно действующих единиц франшизы. Дополнительную информацию о заключении и условиях франшизных договоров можно найти в основном в зарубежной литературе. Пособием может быть уже цитированное " Руководство по франшизе", подготовленное ВОИС.

Завершая краткое рассмотрение франшизных договоров, подчеркнем основное. Несмотря на недостатки, связанные прежде всего с усилением монополизма соответствующих франшизных сетей, франчайзинг представляет собой эффективный способ распространения современных технологий во многих направлениях производственной деятельности и сферы услуг. Франчайзинг тесным образом связан с использованием широкого класса объектов интеллектуальной собственности, в том числе объектов авторского права и смежных прав. Монопольная избыточность франчайзинга может регулироваться соответствующими положениями гражданского и антимонопольного законодательства.

Положения о франшизных договорах установлены в ст. 1027-1040 Гражданского кодекса Российской Федерации.