Гражданское право: учеб.: в 3-х томах 7 страница. *(544) В случае нарушения договора воздушной перевозки пассажира, договора воздушной перевозки груза или договора воздушной перевозки почты перевозчику

*(544) В случае нарушения договора воздушной перевозки пассажира, договора воздушной перевозки груза или договора воздушной перевозки почты перевозчику предъявляется заявление или претензия в аэропорту пункта отправления или в аэропорту пункта назначения по усмотрению заявителя (п. 4 ст. 124 ВК).

Претензии, возникшие в связи с осуществлением перевозки пассажиров, грузов, грузобагажа, багажа, предъявляются к перевозчику. Претензии, возникшие в связи с осуществлением перевозки грузов в прямом смешанном сообщении, предъявляются: к перевозчику, если конечным пунктом перевозки грузов является железнодорожная станция; соответствующей организации транспорта другого вида, которая обслуживает конечный пункт перевозки грузов или в ведении которой находится этот пункт (ст. 122 УЖТ).

Согласно абз. 1 п. 2 ст. 403 КТМ претензии предъявляются к перевозчику, который осуществлял перевозку груза, и, если перевозка груза не была осуществлена, к перевозчику, который в соответствии с договором морской перевозки груза был обязан осуществить ее. Пункт 2 ст. 161 КВВТ гласит, что претензии, возникающие в связи с перевозками пассажиров, багажа, грузов или буксировкой буксируемых объектов, предъявляются перевозчикам или буксировщикам по месту их нахождения.

*(545) Для железнодорожного транспорта см., напр.: приказ МПС России от 18 июня 2003 г. N 42 " Об утверждении Правил предъявления и рассмотрения претензий, возникших в связи с осуществлением перевозок грузов железнодорожным транспортом" // РГ. 2003. 25 июля.

*(546) Согласно ст. 406 КТМ претензия к перевозчику, вытекающая из договора морской перевозки груза, может быть предъявлена в течение срока исковой давности. В связи с этим п. 2 ст. 407 КТМ устанавливает, что со дня предъявления к перевозчику претензии, вытекающей из договора морской перевозки груза, течение срока исковой давности приостанавливается до получения ответа на претензию или истечения установленного для ответа срока. Положение п. 4 ст. 161 КВВТ содержит похожее правило: претензии к перевозчикам или буксировщикам могут быть предъявлены в течение срока исковой давности.

*(547) Так, согласно п. 2 ст. 128 ВК течение срока исковой давности начинается на следующий день после получения грузоотправителем или грузополучателем ответа об отказе или о частичном удовлетворении претензии, в случае неполучения такого ответа - через 45 дней после получения претензии перевозчиком, если иное не предусмотрено договором воздушной перевозки груза или договором воздушной перевозки почты.

Со дня предъявления к перевозчику претензии, вытекающей из договора морской перевозки груза, течение срока исковой давности приостанавливается до получения ответа на претензию или истечения установленного для ответа срока (п. 2 ст. 407 КТМ).

Ряд транспортных уставов и кодексов связывают начало течения срока исковой давности с соответствующим событием. Пункт 2 ст. 164 КВВТ (так же, как и ст. 42 УАТ) устанавливает, что течение исковой давности начинается со дня наступления события, послужившего основанием предъявления претензии. Согласно ст. 126 УЖТ иски перевозчиков к пассажирам, грузоотправителям (отправителям), грузополучателям (получателям), другим юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям, возникшие в связи с осуществлением перевозок пассажиров, грузов, багажа, грузобагажа, могут быть предъявлены в соответствии с установленной подведомственностью, подсудностью в суд, арбитражный суд в течение года со дня наступления событий, послуживших основаниями для предъявления таких исков. При этом УЖТ в той же статье устанавливает правило исчисления указанного срока: в отношении взыскания штрафа за невыполнение заявки - по окончании пяти дней после уведомления грузоотправителя о размере такого штрафа; в иных случаях - со дня наступления событий, послуживших основаниями для предъявления исков.

*(548) В актах транспортного законодательства применительно к отдельным видам транспорта иногда дается аналогичное по сути определение (см., например, п. 1 ст. 177 КТМ, п. 1 ст. 103 ВК).

*(549) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 322 и след. (автор главы - В.В. Витрянский).

*(550) Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 2. 4-е изд. / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М., 2003. С. 471 (авторы главы - Д.А. Медведев, В.Т. Смирнов).

*(551) См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 308 (автор главы - В.В. Витрянский).

*(552) Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 2. 4-е изд. / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М., 2003. С. 471 (авторы главы - Д.А. Медведев, В.Т. Смирнов).

*(553) Там же. С. 471.

*(554) См., напр.: Конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международных воздушных перевозок (Варшавская конвенция, измененная в Гааге в 1955 г.) // Закон. 2000. N 6.

*(555) Ведомости РФ. 1992. N 15. Ст. 766.

*(556) Бюллетень Верховного Суда РФ. 1995. N 1.

*(557) Нормативному правовому регулированию договорных отношений по пассажирской перевозке на различных видах транспорта свойственна не только дифференциация, но и признак единства, выраженный, в частности, в общих приемах юридической техники, применяемой законодателем. Так, для всех видов пассажирской перевозки устанавливаются схожие в своей основе правила об ответственности и проч.

*(558) Ср. содержание п. 13 и 15 Правил оказания услуг по перевозкам на железнодорожном транспорте пассажиров, а также грузов, багажа и грузобагажа для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, утвержденных постановлением Правительства РФ от 2 марта 2005 г. N 111 (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2005. N 10. Ст. 851.

*(559) Определение категории " пассажир" содержится в актах транспортного законодательства. Например, согласно ст. 3 КВВТ пассажир - это лицо, перевозка которого на судне осуществляется по договору перевозки пассажира.

*(560) СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3805.

*(561) СЗ РФ. 2001. N 43. Ст. 4109.

*(562) О таком заключении договора пассажирской перевозки см. также: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 309 (автор главы - В.В. Витрянский).

*(563) Данная обязанность является частным случаем общей обязанности любого потребителя по законодательству о защите прав потребителей - соблюдать установленные правила в отношении товаров, работ и услуг.

*(564) Имущественные и иные последствия такого изменения договора (возврат или невозврат платежей за перевозку и др.) определяются ст. 101 КВВТ в зависимости от основания изменения договора.

*(565) В п. 2 ст. 793 ГК, предусматривающем недействительность рассматриваемых соглашений, при определении субъектного состава заключаемого соглашения об ограничении или устранении ответственности перевозчика формально указано на транспортные организации. Представляется, что в данном случае с учетом содержания ст. 23 ГК эту норму нужно толковать расширительно. Поэтому следует считать, что норма п. 2 ст. 793 ГК распространяет свое действие на подобные соглашения всех перевозчиков и других участников транспортных обязательств.

*(566) О таких соглашениях подробнее см.: Витрянский В.В. Договор перевозки. С. 319-320.

*(567) По сути аналогичное правило, но более общего характера, касающееся любых договорных обязательств, установлено в ст. 1084 ГК.

*(568) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева. Ю.К. Толстого, М., 2003. С. 518 (автор комментария - Ф.М. Полянский).

*(569) Указанная норма о компенсации введена Федеральным законом от 4 декабря 2007 г. " О внесении изменений в Воздушный кодекс Российской Федерации" (СЗ РФ. 2007. N 50. Ст. 6244). Наряду с данной компенсацией, ст. 117 ВК предполагает возможность получения компенсации в связи с причинением вреда здоровью пассажира, размер которой не может превышать 2 млн руб. Однако согласно пп. 2 и 3 ст. 2 названного Федерального закона правило о компенсации за причинение вреда здоровью пассажира вступает в силу с 1 января 2010 г., а до этой даты ответственность воздушного перевозчика за причинение вреда здоровью пассажира определяется по положениям гл. 59 ГК. В любом случае, если определенный в соответствии с гражданским законодательством размер возмещения вреда, причиненного при воздушной перевозке жизни или здоровью пассажира воздушного судна, превышает размер компенсации в счет возмещения вреда, выплата указанной компенсации не освобождает перевозчика от возмещения такого вреда в части, превышающей сумму произведенной компенсации (п. 1.3 ст. 117 ВК).

*(570) Осуществление такого страхования есть особая обязанность перевозчика, исполнение которой контролируется органами публичной власти. Например, как установлено в п. 16 ст. 133 ВК, контроль за исполнением перевозчиком обязанности по обязательному страхованию гражданской ответственности перевозчика перед пассажиром воздушного судна осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным в области лицензирования деятельности по перевозке воздушным транспортом пассажиров.

*(571) Оценивая эти этапы, нужно обратить внимание по крайней мере на два обстоятельства. Во-первых, по своей сути указанный третий этап носит межотраслевой характер, поскольку он регламентируется как актами транспортного законодательства, так и соответствующими процессуальными нормативными правовыми актами - ГПК, АПК. После этого этапа следуют уже в целом процессуальные действия - судебное разбирательство, вынесение решения и, возможно, исполнительное производство. Во-вторых, не всегда процедура применения гражданско-правовой ответственности в отношениях по пассажирской перевозке может включать в себя все три указанных этапа. Например, обязательный претензионный порядок может быть и не установлен, а добровольный - не соблюден и проч.

*(572) С учетом толкования слова " буксировать" в русском языке следует, что такое перемещение буксируемого объекта возможно двумя способами - его можно тянуть либо толкать (см.: Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. 4-е изд. М.: Азбуковник, 1997. С. 62). Вместе с тем в отдельных нормативных актах иногда формально различается буксировка и толкание перемещаемого объекта (см., напр.: п. 9 Правил плавания по внутренним водным путям Российской Федерации, утв. приказом Минтранса России от 14 октября 2002 г. N 129 (с изм. и доп.) // БНА. 2003. N 9).

*(573) На эту особенность рассматриваемого договора обращается внимание в юридической литературе (см., напр.: Гражданское право. В 2 т. Т. II. Полутом 2: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. М., 2000. С. 44 (автор главы - Г.П. Савичев).

*(574) В современной учебной юридической литературе существует спор по поводу момента заключения договора буксировки. Одни авторы считают, что он во всех случаях консенсуальный (см.: Гражданское право: учебник. В 3 т. Т. 2. 4-е изд. / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. С. 474-475 (авторы главы - Д.А. Медведев, В.Т. Смирнов); другие авторы полагают, что данный договор в зависимости от ситуации может быть как реальным, так и консенсуальным (см., напр.: Гражданское право. В 2 т. Т. II. Полутом 2: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2000. С. 45 (автор главы - Г.П. Савичев). Разновидностью второй позиции является утверждение о том, что договор буксировки, как правило, консенсуальный, но в некоторых случаях может быть и реальным - когда он совершается во исполнение соответствующего организационного договора (см.: Егиазаров В.А. Транспортное право: учебник для вузов. М., 2005).

*(575) См.: Егиазаров В.А. Указ. соч.

*(576) См.: там же. На основании действующего законодательства могут быть выделены и иные разновидности буксировки. Например, на основании Правил плавания по внутренним водным путям Российской Федерации, утв. приказом Минтранса России от 14 октября 2002 г. N 129 (с изм. и доп.) можно, в частности, выделить буксировку на тросе и буксировку под бортом.

*(577) Если в ст. 225 КТМ на вторую разновидность буксировки указано довольно четко, то в ст. 88 КВВТ о буксировке для выполнения маневра говорится лишь косвенно. Пункт 4 ст. 88 КВВТ указывает, что на основании заявки в письменной форме владелец буксирного судна может за вознаграждение осуществлять работы на рейде порта, если это не предусмотрено договором буксировки.

*(578) СЗ РФ. 2006. N 50. Ст. 5350.

*(579) СПС " Гарант".

*(580) РГ. 2007. 14 нояб.

*(581) См.: Инструкцию по организации движения спецтранспорта и средств механизации на гражданских аэродромах Российской Федерации, утв. приказом Минтранса России от 13 июля 2006 г. N 82 // БНА. 2006. N 42.

*(582) См.: п. 144 Федеральных авиационных правил полетов в воздушном пространстве Российской Федерации, утвержденных приказом Минобороны России, Минтранса России и Российского авиационно-космического агентства от 31 марта 2002 г. N 136/42/51 // БНА. 2002. N 41.

*(583) Общие правила о восполнении гражданско-правовых пробелов по аналогии (ст. 6 ГК) могут быть применены в данном случае, если пробел остается и после попытки применения к отношениям по речной буксировке отмеченных правило договоре перевозки грузов. Другими словами, схема применения законодательства к названным отношениям выглядит следующим образом (в следующей последовательности): применение специальных правил законодательства о буксировке - применение правил о договоре перевозки грузов внутренним водным транспортом - применение общих правил об аналогии закона и аналогии права.

*(584) Так, согласно постановлению Правительства РФ от 24 мая 2000 г. N 404 " О перевозках и буксировке в каботаже судами, плавающими под флагом иностранного государства" (с изм. и доп.) (СЗ РФ. 2000. N 22. Ст. 2318) буксировка в сообщении между морскими портами Российской Федерации может осуществляться судами, плавающими под флагом иностранного государства, только в случае, если не имеется возможности организовать эту буксировку судами, плавающими под Государственным флагом РФ.

*(585) См. также: Положение о лицензировании деятельности по осуществлению буксировок морским транспортом (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя), утвержденное постановлением Правительства РФ от 13 августа 2006 г. N 490 // СЗ РФ. 2006. N 34. Ст. 3679.

*(586) О практических особенностях оформления договорных отношений по портовой буксировке см., напр.: постановление Президиума ВАС РФ от 15 июня 2004 г. N 3152/04 // Вестник ВАС. 2004. N 10.

*(587) Указанная статья КВВТ определяет и иные обязанности отправителя плотов, в том числе исполняемые на иных этапах буксировочного процесса. Например, это обязанность производить профилактический и аварийный ремонт плотов в пути.

*(588) Наряду с указанными документами, в ряде статей КВВТ указывается на еще один документ, свидетельствующий о существовании отношений по буксировке, - это квитанция, подтверждающая прием буксируемого объекта для буксировки, которая выдается отправителю буксируемого объекта (см., например, ст. 117 КВВТ).

*(589) Фактически в описанной ситуации речь идет о частичном прекращении обязательства по буксировке за невозможностью его дальнейшего исполнения (ст. 416 ГК).

*(590) В отношении плотов также производится подсчет единиц плотов, прибывших в исправном состоянии, с указанием в акте, составленном в соответствии с правилами буксировки, количества древесины в указанных единицах на основании спецификаций без пересчета бревен и с указанием приблизительного количества древесины в поврежденных единицах плотов. Окончательная сдача и прием древесины из поврежденных единиц плотов осуществляются при выкатке бревен из воды на берег или путем пересчета их в воде представителями обеих сторон. Указанные действия должны быть осуществлены не позднее 6 суток со времени прибытия плота (ст. 93 КВВТ).

*(591) Неустойка в форме штрафа, например, взыскивается за неподачу транспортных средств для перевозки груза или буксировки буксируемого объекта в соответствии с принятой заявкой или договором (ст. 115 КВВТ).

*(592) Неустойка в форме пеней взимается, в частности, за несоблюдение сроков доставки буксируемого объекта (п. 1 ст. 116 КВВТ).

*(593) Например, в соответствии с п. 5 ст. 119 КВВТ при повреждении буксируемого объекта, за исключением плота, с буксировщика взыскивается стоимость ремонта буксируемого объекта, определяемая отправителем или получателем буксируемого объекта либо определяемая в результате независимой экспертизы в случае разногласий относительно стоимости ремонта буксируемого объекта. При утрате буксируемого объекта с буксировщика взыскиваются ущерб в размере стоимости утраченного буксируемого объекта и плата за его буксировку, если эта плата не входит в стоимость утраченного буксируемого объекта.

*(594) Такая ответственность имеет место в указанном выше случае с п. 6 ст. 120 КВВТ. Здесь законодатель не ограничивает размер взыскания имущественного вреда.

*(595) Например, согласно п. 1 ст. 116 КВВТ за несоблюдение сроков доставки буксируемого объекта буксировщик уплачивает по требованию получателя пени в размере 9% провозной платы за каждые сутки просрочки, но не более чем 50% провозной платы, если он не докажет, что несоблюдение сроков произошло вследствие обстоятельств, которые буксировщик не мог предотвратить и устранение которых от него не зависело. В подобных ситуациях заинтересованное лицо для освобождения от ответственности должно доказать: а) наличие соответствующего обстоятельства, указанного в законе, как основания освобождения от ответственности; б) причинную связь между этим обстоятельством (причина) и правонарушением (следствие).

*(596) В частности, буксировщик освобождается от ответственности за нарушение обязательств, если оно возникло, например, вследствие спасания жизни людей или имущества на воде (п. 1 ст. 118 КВВТ).

*(597) Специальное правило действует для ситуации, связанной с ликвидацией последствий транспортного происшествия с плотом. Здесь сбор древесины возлагается на буксировщика, за исключением сбора такой древесины на водных участках, на которых сбор древесины возложен на организации, осуществляющие сплав древесины. В любом случае собранная древесина должна быть доставлена буксировщиком в порт назначения (п. 2 ст. 92 КВВТ).

*(598) См.: Фархтдинов Я.Ф. Указ. соч.; Хаснутдинов А.И. Вспомогательные договоры на транспорте. Иркутск, 1994.

*(599) Гражданское право: учебник. Ч. II / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 413 (авторы главы - Д.А. Медведев, В.Т. Смирнов).

*(600) Витрянский В.В. Договор транспортной экспедиции // Вестник ВАС. 2002. Спец. приложение к N 12. С. 33.

*(601) СЗ РФ. 2003. N 27 (ч. I). Ст. 2701.

*(602) Сходным с договором транспортной экспедиции является договор морского агентирования, предусмотренный КТМ. Однако этот договор по своему предмету отличается от договора транспортной экспедиции.

*(603) Правила транспортно-экспедиционной деятельности, утв. постановлением Правительства РФ от 8 сентября 2006 г. // СЗ РФ. 2006. N 37. Ст. 3890.

*(604) СПС " Гарант".

*(605) См.: Витрянский В.В. Договор транспортной экспедиции. С. 85.

*(606) Указанные основания освобождения от ответственности в таком случае касаются и ответственности в форме возмещения убытков (п. 2 ст. 9 Закона о транспортно-экспедиционной деятельности).

*(607) Наряду с термином " заемные отношения" в литературе встречаются термины " кредитные" и " заемно-кредитные отношения". В настоящей главе, если иное не вытекает из контекста, они употребляются в качестве синонимов.

*(608) Договоры займа и кредита будут рассмотрены более подробно в следующих параграфах.

*(609) Большинство авторов договор кредита рассматривают как вид договора займа, но некоторые исследователи полагают, что, поскольку в Гражданском кодексе кредиту посвящен отдельный параграф, его следует рассматривать как самостоятельный вид договора (см., напр.: Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М., 2000. С. 4).

*(610) См.: Витрянский В. Категории " кредит" и " кредитные правоотношения" в гражданском праве // Хозяйство и право. 2004. N 9. С. 12.

*(611) В экономической литературе под коммерческим кредитом понимается более широкая категория явлений, чем в гражданском праве. Например, формами коммерческого кредита считаются вексель и консигнация. Но вексель, выданный в уплату за товар, работы или услуги, хоть и оформляет коммерческий кредит с экономической точки зрения (в отличие от финансового векселя, выдаваемого для подтверждения факта займа денежной суммы), не является предусмотренной законом его формой с точки зрения права (не указан в законе в качестве таковой). Вексель не является деньгами или иной вещью, определенной родовыми признаками (это индивидуально-определенная вещь), поэтому нормы о коммерческом кредите к нему не применимы. Коммерческий вексель с правовой точки зрения, так же как и с финансовой, означает заключение договора займа между продавцом и покупателем (исполнителем и заказчиком, и т.п.), но сопровождающийся одновременным заключением договора купли-продажи (подряда и т.п.). Консигнация - передача товаров на комиссию - также не может квалифицироваться как коммерческий кредит, поскольку по договору комиссии комиссионер обязуется совершить сделки по продаже товаров от своего имени, но за счет комитента (ст. 990 ГК), т.е. реального кредитования по договору не происходит и не требуется.

*(612) Изъятием из этого исключения является деятельность обществ взаимного кредитования, которые хотя и создаются для выдачи займов своим членам, но не относятся к кредитным организациям (см.: Федеральный закон от 7 августа 2001 г. " О кредитных потребительских кооперативах граждан" (с изм. и доп.) // СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3420.

*(613) См., напр.: п. 5 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ за третий квартал 2002 г. (по гражданским делам), утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 4 декабря 2002 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. N 3.

*(614) В классическом университетском учебнике, подготовленном членами кафедры гражданского права МГУ, утверждается, что " по своей юридической природе договор займа является классической... односторонней сделкой..." (Гражданское право / под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд. М., 2006. Т. 4. С. 392). Это утверждение представляет собой классическую ошибку, потому что ни один договор, в том числе договор займа, по самому своему понятию не может являться односторонней сделкой (п. 3 ст. 154, п. 1 ст. 420 ГК).

*(615) Бытовым считается заем, который не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из его сторон.

*(616) См.: Агарков М.М. Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 82; Новицкий И. Б. Избранные труды по гражданскому праву. М., 2006. Т. 1. С. 131.

*(617) Небезынтересно, что в Германии, где договоры займа ранее считались реальными, законодательство предусматривало возможность заключения предварительных договоров займа, обязывающих выдать заем. Однаков настоящее время германский законодатель воспринял консенсуальную модель договора займа (абз. 1 § 488 ГГУ) (см.: Fikentscher W., Heineman A. Schuldrecht. 10 Aufl. Berlin, 2006. S. 41, 544; Grьneberg Ch. Ьberblick vor § 311 // Palandt O. Bьrgerliches Gesetzbuch. Kurzkommentar. 66 Aufl. Mьnchen, 2007. S. 463).

*(618) См.: Крашенинников Е.А. Новация и изменение обязательства // Очерки по торговому праву. Ярославль, 2006. Вып. 13. С. 67-69.

*(619) О ставке банковского процента по заемным обязательствам, выраженным в иностранной валюте, см.: п. 52 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 " О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС. 1996. N 9.

*(620) См.: п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 " О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" // Вестник ВАС. 1998. N 11.

*(621) См.: п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ " О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами".

*(622) Необходимо иметь в виду, что некоторые облигации не удостоверяют заемные отношения. Так, если облигация удостоверяет право требовать передачи жилого помещения, то к отношениям сторон предписания о займе не применяются.

*(623) Например, Н.Н. Захарова полагает, что кредитный договор может быть как реальным, так и консенсуальным в зависимости от условий, установленных в договоре (см.: Захарова Н.Н. Кредитный договор. Гражданско-правовые аспекты. М., 1997. С. 7). Д.А. Медведев предлагает рассматривать такой договор заключенным с момента достижения сторонами соглашения, но сопровождающимся правом на односторонний отказ от исполнения договора в соответствии со ст. 821 ГК (Гражданское право / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 2. М., 1997. С. 435). В.В. Витрянский считает консенсуальность одним из видообразующих признаков, отличающих кредитный договор от договора займа (см.: Витрянский В.В. Кредитный договор: Понятие, порядок заключения и исполнения. М., 2005. С. 10).

*(624) Одни авторы высказываются по данному поводу положительно (см, напр.: Захарова Н.Н. Указ. соч. С. 11), а другие - отрицательно (см., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 5. Т. 1. Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М., 2006. С. 374-376).

*(625) В литературе высказывается и иная точка зрения, в соответствии с которой кредитный договор не является договором присоединения ни при каких условиях, а разные способы его заключения и выработки его условий (в процессе переговоров, обмена документами или путем присоединения к стандартной проформе договора) относятся к области техники договорной работы (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 391).

*(626) Исходя изданного видообразующего признака, нельзя признать имеющими отношение к кредитному договору отношения, возникающие в процессе так называемой кредитной кооперации. Кредитные потребительские кооперативы граждан, сельскохозяйственные кредитные кооперативы и общества взаимного кредитования, несмотря на свое наименование, не могут быть субъектами договора кредита. Заемные отношения между ними и их членами строятся на основании договора займа.

*(627) СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492.

*(628) Банк - это кредитная организации, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц; размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности; открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

*(629) Небанковская кредитная организация - кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Федеральным законом " О банках и банковской деятельности". Допустимые сочетания банковских операций для них устанавливаются Банком России.

*(630) Теоретически возможна и обратная конструкция, когда оферент-заявитель предлагает банку подписать подготовленный им формуляр договора, но на практике она не встречается.

*(631) Вопрос о правовой природе договоров, предусматривающих выдачу банком заемщику своих простых векселей с обязательством в срок, указанный в договоре, выплатить указанную в них сумму, в настоящее время однозначно не определен. Судебная практика рассматривает их как смешанные договоры с элементами договора займа. В момент выдачи векселя обязательство банка выдать кредит оказывается преобразованным в вексельное обязательство, поэтому непосредственно кредит, как денежная сумма, выдаваемая банком, предоставляется не в момент выдачи векселя, а в момент его оплаты. Следовательно, и обязанность заемщика по возврату кредита и процентов на него возникает только после оплаты банком своих векселей (см.: Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М., 2001. С. 528). В данном случае вексель выдается на основании кредитного договора, но сам договором кредита не является. Он порождает вексельное, а не кредитное обязательство. Вексель лишь подтверждает обязанность банка, установленную в договоре, выдать заемщику кредит на указанную в векселе и договоре сумму, в указанный на векселе и в договоре срок. Но благодаря векселю заемщик получает возможность до обозначенного срока получить необходимые денежные средства, пустив вексель банка в оборот. В соответствии с условиями договора предоставление кредита и оплата векселя производятся практически одновременно в срок платежа по векселю.

*(632) См., напр.: Положение о порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения), утв. ЦБ РФ 31 августа 1998 г. N 54-П // Вестник Банка России. 2001. N 73. Данная норма некоторыми авторами рассматривается как противоречащая законодательству и принципу экономической целесообразности (см., напр.: Банковское право РФ. Особенная часть. Т. 2 / под ред. Г.А. Тосуняна. М., 2002). В то же время отдельные авторы пишут об отсутствии прямого запрета зачисления кредита на счет иного лица, например, контрагента заемщика по сделке, в результате чего Положение ЦБ N 54-П содержит описание обычного, но не единственного порядка предоставления кредита (см., напр.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 428).