2.1. Матеріальні підстави зворотної дії кримінального закону в часі Конституція України проголосила «Людина її життя і здоров’я, честь і гідність недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю» [1, c.4]. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а їх утвердження і забезпечення є головним обов’язком держави. Таке конституційне положення дає підстави для висновку, що права людини, у тому числі тієї, яка є суб’єктом кримінального правовідношення, мають превалююче значення над державними функціями і повноваженнями, що останні мають бути спрямовані на сприяння реалізації та захисту перших. Саме тому коли закон розширює повноваження держави щодо обмеження прав людини (зокрема, у порядку кримінального переслідування), то таке розширення має стосуватися виключно повноваження держави у майбутніх кримінальних правовідносинах, тобто правовідносинах юридичний факт яких ще не виник. І ніякими міркуваннями доцільності не можна обґрунтовувати зворотну дію нового закону, якщо він розширює каральні повноваження держави. Є.М. Трубецькой висловлювався «Закон, який у будь-чому зменшує права окремих осіб, зворотної дії мати не може. Навпаки, такий закон, який не уражає будь-яких особистих прав і не тягне для осіб несприятливих наслідків, може мати зворотну дію… Такий виняток із загального правила про незворотну дію законів допускається на тій підставі, що пом’якшення не обмежує особистих прав, обмежуючи, навпаки права, каральну владу держави» [8, с.144]. Обмеження за новим законом повноваження держави на переслідування вчиненного особою діяння як злочину та на покладення за нього кримінальної відповідальності поширюється на правовідносини, що вже виникли до набуття таким законом чинності. Таке розуміння є закономірним для ліберально-демократичної парадигми права, одним з постулатів якої є, зокрема, те, що обмеження, державної влади (в даному випадку каральної) стосується всіх без винятку правових відносин людини та держави, розширення ж меж державного впливу на людину можливе лише на майбутнє, тобто щодо тих правовідносин, які виникають після набуття відповідним законом чинності. Конституція України говорить: «При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод». Тобто права і свободи людини у вже існуючих правовідносинах (у тому числі і кримінальних) відповідно до Конституції не можуть бути обмежені, а значить при першому з трьох наведених вище варіантів зміни повноваження держави у кримінальному правовідношенні кримінальних закон цього правовідношення стосуватися не може. З іншого боку, зворотний процес, тобто розширення змісту і обсягу існуючих прав людини (в тому числі суб’єкта кримінального правовідношення) Конституцією цілком допускається, а тому при двох інших варіантах зміни повноваження держави у кримінальному правовідношенні новий закон має стосуватися цих правовідносин. Цей підхід логічно продовжено в ст. 58 Конституції України, яка стосується зворотної дії законів у часі, а тому варто погодитися з тими авторами, які, коментуючи названу статтю Конституції, дійшли висновку про окремий випадок вираження в ній принципу, відповідно до якого нові закони не можуть обмежувати права людини та громадянина, погіршувати їх становище, принципу забезпечення безпеки людини від посягань з боку держави [9,с.42]. Кримінальний закон повинен мати зворотну дію не у зв’язку з гуманністю, милосердям чи справедливістю держави або недоцільністю застосування старого, більш суворого закону, а саме тому, що він розширює коло прав людини чи звужує коло її обов’язків, а також обмежує обсяг державного втручання в приватне життя людини. З іншого боку, саме такий закон, який володіє вказаними характеристиками, тільки й може мати зворотну дію в часі. І навпаки, закон, який призводить до звуження чи обмеження прав людини, покладення на неї додаткових обов’язків, розширення повноважень держави на втручання у приватне життя суспільства, не може мати зворотної сили. Отже кримінальний закон може мати зворотну дію в часі у зв’язку з тим, що він обмежує або скасовує повноваження держави в існуючих кримінальних правовідносинах (в широкому сенсі) щодо покладання на особу, яка вчинила злочин заходів кримінальної відповідальності. Таким чином саме скасування або обмеження у новому законі повноваження держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності є тими характеристиками, які зумовлюють його зворотну дію. Такий вплив нового кримінального закону на вже існуючі кримінальні правовідносини, слід, очевидно, розглядати як матеріальну підставу для зворотної дії закону в часі. Матеріальність цієї підстави саме в тому і полягає, що вона впливає на сутність кримінального правовідношення, його зміст. Тому матеріальні підстави зворотної дії кримінального закону в часі – це такі його зміни, які приводять до обмеження або скасування повноваження держави в існуючих кримінальних правовідносинах. Обмеження загаданого державного повноваження має місце у випадку, коли держава уповноважується новим законом покласти на особу менший обсяг кримінальної відповідальності. Інакше кажучи, обмеження карального повноваження держави має місце у випадках пом’якшення кримінальної відповідальності. Про скасування такого повноваження мова може йти лише тоді, коли держава взагалі втрачає можливість покладення на особу кримінальної відповідальності або в силу того, що раніше скоєне особою діяння більше не визначається злочином, або в силу інших причин, з яких особа, яка вчинила діяння, що було і продовжує залишатися злочином, не може бути піддана кримінальній відповідальності. Інакше кажучи, скасування повноваження держави на притягнення особи до кримінальної відповідальності має місце у двох випадках. Перший випадок – це декриміналізація вчиненого особою діяння. Другий випадок – це припинення такого повноваження шляхом заміни його повноваженням звільнити особу від кримінальної відповідальності або з інших причин. Виходячи з цього, дослідження матеріальних підстав зворотної дії кримінального закону в часі передбачає дослідження проблем пом’якшення кримінальної відповідальності, декриміналізації злочинів, розширення підстав звільнення від кримінальної відповідальності та інших перешкод на притягнення особи до неї. Однак для того, щоб кримінальний закон отримав зворотну дію в часі, наявності лише матеріальної підстави, яку становлять його власні ознаки (скасування чи обмеження повноваження держави щодо покладання кримінальної відповідальності на особу, яка вчинила злочин), ще недостатньо. Така внутрішня сутнісна ознака закону має знайти свій зовнішній вираз, юридичне оформлення. Тобто, для набуття законом зворотної дії матеріальна підстава має бути поєднана з іншою, яка виражає ззовні факт існування зворотної дії у даного кримінального закону. Таку зовнішню підставу слід, іменувати формальною, оскільки вона належить до юридичної форми надання зворотної дії тій матеріальній сутності нового закону, яка полягає в декриміналізації злочину, пом’якшення кримінальної відповідальності чи звільненні від неї. Таким чином, лише за наявності єдності матеріальної та формальної підстав той чи інший кримінальний закон тільки й може мати зворотну дію в часі. В історії законодавства та доктринальному вченні про зворотну дію актів законодавства в часі традиційно виявляється дві формальні підстави зворотної дії кримінального закону. Перша формальна підстава – це колізійний припис (колізійна стаття) законодавства, в якому описуються властивості нового кримінального закону, завдяки яким він і отримує зворотну дію (описується матеріальна підстава такої дії). Друга формальна підстава – це спеціальна вказівка законодавства, яка також має форму правового припису і в якій не описуються властивості нового кримінального закону, завдяки яким він має зворотну дію (матеріальна підстава такої дії), а лише називається закон, що має зворотну дію в часі.
Обмеження повноваження держави у кримінальному правовідношенні щодо покладення на особу більш суворих заходів кримінальної відповідальності є першою матеріальною підставою зворотної дії кримінального закону в часі. Таким кримінальним законом що обмежує повноваження держави щодо покладання на особу більш суворих заходів кримінальної відповідальності, є закон, що зменшує обсяг цієї кримінальної відповідальності, тобто пом’якшує її. Визначення категорії законів, що пом’якшують кримінальну відповідальність, а також способів такого покращення передбачає попереднє з’ясування питання про те, що являє собою сама кримінальна відповідальність, а також способів такого пом’якшення передбачає попереднє з’ясування питання про те, що є являє собою сама кримінальна відповідальність, який зміст цього поняття. Окремі науковці сьогодні схиляються до того, що кримінальна відповідальність є діалектичним поєднанням двох аспектів – ретроспективного (негативного) та перспективного (позитивного). При цьому під перспективним (позитивним) аспектом кримінальної відповідальності розуміється усвідомлення особою обов’язку утримуватися від вчинення заборонених кримінальним законом діянь, під негативним (ретроспективним) – негативна оцінка державою особи, що вчинила злочин, її засудження та покарання. Видається, що таким чином об’єднуються два з вищезгаданих підходів до розуміння кримінальної відповідальності: як обов’язку особи, що вчинила злочин, піддатися певним заходам впливу, та як застосування цих заходів до такої особи. Кримінальна відповідальність це певна міра стягнення яка застосовується до особи, що вчинила злочин. Таке стягнення спрямоване проти тих чи інших благ особи – особистого, майнового чи іншого характеру. Це однак, соціальне розуміння сутності держави. У юридичному розумінні сутності держави відповідальність – це захід, спрямований, проти певних прав і особи, реалізуючи які вона може скористатися зазначеними благами. Стягнення передбачене кримінальним законом і накладається державою за вчинення злочину, обмежує ті чи інші права особи, яка вчинила злочин. Поклавши в основу поділу ступінь конкретизації кримінальної відповідальності (наближеності) її до особи, яка вчинила злочин, гадаємо що кримінальну відповідальність можна розглядати у таких трьох аспектах. Перш за все, - кримінальна відповідальність визначена кримінальним законом, тобто право обмеження, передбачені за вчинення певного злочину для невизначеного кола осіб (так звана потенційна кримінальні відповідальність)[10,с.186]. Далі це кримінальна відповідальність, що визначена вироком суду для конкретної особи, засудженої за вчинення злочину (конкретизована кримінальна відповідальність). У цьому випадку право обмеження, загальним чином визначенні у законі для персоніфікованого кола осіб, конкретизуються до певного виду і міри для конкретної особи. Нарешті це кримінальна відповідальність, якої реально зазнає особа, засуджена за вчинення злочину (реальна кримінальна відповідальність). В даному аспекті на відміну від другого де кримінальна відповідальність розуміється як вид і міра зафіксованих вироком право обмежень, вона розглядається як реальне обмеження прав конкретної особи, що вчинила злочин. При цьому правоомеження, в яких полягає покарання, визначається не лише його видом та розміром, а й правилами його призначення та звільнення від нього чи його подальшого відбування. Тому пом’якшення такого заходу кримінальної відповідальності, як покарання, мислиме також і шляхом пом’якшення правил його призначення чи звільнення від нього. Заходами кримінальної відповідальності є: покарання (у тому числі, правила його призначення та звільнення від нього); випробувальні строки (при звільнені від покарання з випробуванням); судимість. Підводячи підсумок, можна стверджувати, що пом’якшення кримінальної відповідальності як матеріальна підстава зворотної дії кримінального закону у часі може мати місце у випадках, коли відбувається: пом’якшення покарання; пом’якшення правил його призначення та звільнення від нього; пом’якшення строків та правових наслідків судимості; пом’якшення розмірів та правових наслідків випробувальних строків що встановлюються при звільненні особи від покарання чи його відбування. Процес їх пом’якшення відбувається шляхом внесення відповідних змін до кримінального закону (пом’якшення потенційної кримінальної відповідальності), що, у випадку пом’якшення покарання або випробувальних строків тягне внесення змін до вироку суду, якщо такий має місце (конкретизована кримінальна відповідальність), а це, в свою чергу зумовлює зміну реальної кримінальної відповідальності, якщо, звісно, особа їй вже була піддана.
