Источники романо-германского права

Правовые системы стран, где основным видом источников права традиционно признаются нормативные правовые акты: законы, принятые парламентом, указы, декреты или иные акты главы государства и исполнительные акты правительства и министров, относят, как известно, к романо-германской правовой семье[19].

В настоящее время эта правовая семья охватывает право стран континентальной Западной Европы, подавляющего большинства государств Центральной и Южной Америки (бывших колоний Испании, Португалии и Франции), право Японии, Южной Кореи, Индонезии, Таиланда и некоторых других азиатских стран.

Правовые системы многих африканских государств, а также стран Ближнего и Среднего Востока также тяготеют к романо-германскому праву. Как значимую современную тенденцию исследователи отмечают распространение её и в афро-азиатском регионе[20].

В названных странах нормативный акт занимает приоритетное положение в системе источников права и возглавляется он конституцией как высшим законом страны. Все другие источники могут расцениваться и использоваться как субсидиарные, дополнительные.

Представительные органы власти, как правило, принимают нормативные акты, стоящие в юридической иерархии выше актов органов исполнительной власти. Современные вызовы человечеству наряду с цивилизационными достижениями представляются мощными факторами в развитии различного рода право-

вых явлений в различных правовых системах, зачас-

тую традиционно им несвойственных, позволяют

говорить о том, что в формировании различных пра-

вовых систем все более и более проявляется принцип

взаимодействия и взаимного влияния, в том числе и

рецепции некоторых правовых институтов, в частно-

сти, в формировании нормативной базы посредством

определенного рода источников права. И анализ со-

временных тенденций в этой сфере подтверждает, что

наравне с нормативным актом в современных право-

вых системах стран романо-германского права зачас-

тую весьма активным регулятором выступают и другие

источники права.

При этом в странах традиционного права, например,

в современный период развития, нормативный акт как

источник права постепенно начинает завоевывать

свое место основного регулятора правоотношений.

Естественно, что эти правовые системы значительно

модернизируются под влиянием западных правовых

систем, они приобретают все более и более черты

«западного права с национальной спецификой». Обы-

чай и традиции здесь зачастую получают законода-

тельное закрепление в форме нормативного правово-

го акта, приобретая черты писанного источника права.

Классическим образцом названной системы, как

следует уже из её названия, является система права

Франции. Нормативный акт в системе французского

права имеет особенности, обусловленные длительной

правовой историей страны. В основе системы норма-

тивных актов до настоящего времени здесь лежат ко-

дексы наполеоновской эпохи, которые, несмотря на

многочисленные поправки, конечно же, существенно

устарели. В системе нормативных актов Франции дей-

ствует множество актов, не входящих в традиционные

кодификации.

Так, Конституция Франции не содержит положений,

которые могли бы определить систему нормативных

актов, а лишь положения о предметной компетенции

органов власти в области нормотворчества. Некото-

рые современные исследователи отмечают, что в ны-

не действующей системе нормативных актов Франции

довольно отчетливо прослеживается тенденция раз-

мывания границ юридической силы закона и подзакон-

ных актов.2

Анализ нормативно-правовой базы названного госу-

дарства показывает, что в настоящее время в системе

источников французского права существуют следую-

щие виды нормативных актов: кодексы, ордонансы,

декреты, решения, постановления, циркуляры, инст-

рукции, уведомления и т.п. Нельзя не отметить при

этом, что для французского нормативного акта во

многом характерна весьма специфичная внутренняя

структура: кодексы зачастую носят характер отрасле-

вых сборников, включающих как законодательные, так

и подзаконные акты. Некоторые такие нормативные

акты имеют исключительно обширный предмет регу-

лирования и включают положения, регламентирующие

правоотношения, относящиеся к двум и более отрас-

лям права, но касающиеся конкретных областей про-

мышленности, хозяйства или культуры.

В настоящее время в правовой системе Франции на-

считывается несколько десятков таких кодексов. Такие

нормативные акты по своей правовой природе явля-

ются актами консолидации действующего права. Хотя

мы отмечали существенное влияние наполеоновских

актов на современное французское права, в области

2 Берман Г.Д. Западная традиция права: эпоха формирования.

- М., 2004.

Савченко В.В. СОВРЕМЕННЫЕ ИДЕИ И ПРОБЛЕМЫ

кодификации французские юристы отмечают, что со-

временные нормативные акты несут в себе значи-

тельные отличия от актов наполеоновской эпохи.

Прежде всего эти кодексы не преследуют цели из-

менить содержание совокупности норм той или иной

отрасли права, а направлены на логическую перегруп-

пировку уже принятых законодательных актов и рег-

ламентов. Новая форма нормативного акта несколько

ослабила принцип верховенства законов-кодексов в

системе актов в их традиционном понимании.

Наряду с тем, существенное место в системе актов в

рамках таких сводных нормативных актов заняли акты

правительственной власти. Это связано с тем, что

Конституция Франции 1958 года существенно измени-

ла структуру нормативной базы в целом, изменив

классическое распределение компетенции между за-

конодательной и исполнительной властью. В Консти-

туцию включен исчерпывающий перечень вопросов,

входящих в компетенцию парламента, что и ограничи-

вает сферу его законодательной деятельности, соот-

ветственно, компетенция правительственной власти

существенно расширилась, что повлекло возрастание

как удельного веса, так и значения её актов в системе

источников права.3

Весьма характерной особенностью права Франции

представляется наличие такого источника права как

общие принципы права. Особенно важно, что эти об-

щие принципы играют роль регулятора общественных

отношений в случае пробелов в нормативной базе. В

правоприменительной практике при рассмотрении дел

суды часто ссылаются на общие принципы права. Это

же отмечают и в деятельности Государственного со-

вета и иных органов исполнительной власти.

В Германии, как и во Франции, основой нормативной

базы правовой системы являются кодексы, в том чис-

ле довоенные, времен Веймарской республики, с

большим числом изменений и дополнений. Однако в

отличии от французских, здесь нет консолидирован-

ных кодексов. Так же отличает систему германских

нормативных актов от французской строгое распре-

деление нормотворческих функций. Нормативный акт

в форме закона является продуктом исключительно

органов законодательной власти. Основной закон ФРГ

1949 года не признает за исполнительной властью

права на автономную нормотворческую функцию, при

этом также запрещена практика декретов- законов.

Правительственное нормотворчество в германском

праве полностью подзаконно. Соответственно, систе-

ма нормативных актов имеет четкую вертикальную ие-

рархическую структуру: конституция - закон –

подзаконный акт. Кроме того, особенность германского

права состоит и в том, что это право федеративного

государства- каждая из земель в составе страны име-

ет свое законодательство, в связи с чем возникают

дополнительные характеристики и требования к нор-

мативному акту – для него обязательна и другая ие-

рархия, которая обусловлена сферами компетенции

федерации и её субъектов, соотношением актов фе-

дерации и актов субъектов и т.п.

В связи с изложенным нельзя не отметить, что для

отечественной правовой системы, как известно, яв-

ляющейся по своей правовой природе, романо-

германской, наиболее актуален опыт систематизации

права германского образца. Многие институты, отно-

сящиеся к созданию, изменению, действию законода-

3 Жюлио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. М., 2005.

Т.1.

тельной базы государства, могут быть использованы

как в методологическом, так и эмпирическом плане

при совершенствовании российского законодательст-

ва.

Так, в соответствии с Основным законом ФРГ (ст.31)

федеральное право имеет приоритет над правом зе-

мель и в целом действует правило, в соответствии с

которым при коллизии федеральных нормативных ак-

тов и актов земель приоритет остается за федераль-

ными нормативными правовыми актами.

Нельзя при этом забывать, что земли участвуют че-

рез верхнюю палату парламента- бундесрат в феде-

ральном нормотворчестве, влияя тем самым на при-

нимаемые законы, а так же они имеют в своей законо-

дательной компетенции вопросы, не отнесенные

Основным законом к ведению федерации, а исключи-

тельно состоящие в ведении земель.4

В системе источников германского права в послед-

нее время все определеннее выделяются судебные

механизмы совершенствования нормативно-правового

акта как источника права. Важное в этом механизме

занимают решения Конституционного Суда Германии,

поскольку по юридической силе и месту в правовой

иерархии они фактически приравниваются к законам

парламента. Решения Конституционного Суда о толко-

вании законов являются общеобязательными, как для

всех правоприменителей, так и для самого законода-

теля при принятии иных нормативных актов.

Как видим, положение нормативного акта как доми-

нанты в правовых системах названных стран обеспе-

чивается различными путями и методами, различны

принципы взаимодействия и соотношения норматив-

ного акта с другими источниками права, но роль нор-

мативного акта в системе источников права, ещё раз

подчеркнем, является исключительно приоритетной и

основополагающей.

Анализ состояния и развития нормативного акта в

зарубежных правовых системах в современный пери-

од, по моему мнению, неизменно свидетельствует об

общих тенденциях и стремлениях к более полному и

взвешенному регламентированию общественных от-

ношений посредством нормативных предписаний.

Именно нормативный акт как источник права спосо-

бен составить действительную основу наиболее

предсказуемых и формально определенных представ-

лений о должном поведении, что составляет несо-

мненную социальную ценность на современном этапе

бурного экономико-социального развития мирового

сообщества.

В разных государственных и национальных системах

прослеживается весьма положительная тенденция к

унификации регулирования, что так же ценно, по-

скольку составляет основу действительно прочного

сотрудничества и взаимосвязей в общемировых мас-

штабах.

4См. Основной закон Федеративной республики Германии/ Фе-

деративная республика Германия. Конституция и законодатель-

ные акты./ Под ред. Ю.П.Урьяса. - М.,1991.

 

 

тельными для суда.

В течение всего времени существования

романо-германской правовой семьи изменя-

лась практическая значимость правового обы-

чая в зависимости от разного рода факторов.

Среди них одну из главных ролей играли раз-

новидности существующих в тот или иной

временной отрезок обычаев. В данном случае

речь идет не об обычаях, существующих в

различных сферах государства и общества, а

об обычаях, которые классифицируются в за-

висимости от их взаимоотношения с источни-

ками права.

В соответствии с вышеназванным кри-

терием в литературе выделяют следующие

виды обычаев:

1. Обычаи, которые дополняют закон.

Это наиболее распространенные обычаи

во всех странах романо-германской правовой

семьи. Практическая роль таких обычаев со-

стоит в создании оптимальных условий для

«лингвистического, логического» и других

способов толкования («интерпретации») и

применения существующих нормативных ак-

тов и содержащихся в них норм1. Обычаи та-

кого вида дополняют и поддерживают суще-

ствующее законодательство, благодаря чему в

1 Марченко, М.Н. Источники права: учебное пособие. / М.Н.

Марченко. – М., 2008. – С. 134.

некоторых моментах они необходимы.

В прочем, пределы и условия использо-

вания данных обычаев нередко закрепощают-

ся законодателем. Так, например, в Италии

обычай используется только в пределах, уста-

новленных в законодательном порядке, при

этом рассматриваясь как вспомогательный ис-

точник права;

2. Обычаи, действующие помимо закона.

Обычаи данного вида рассматриваются

как самостоятельные источники права по от-

ношении к другим источникам романо-

германского права, но не противоречащие

действующему законодательству. Такие обы-

чаи, по мнению исследователей, применяются

в области, очень ограниченной процессом ко-

дификации и признанием верховенства закона

в современном демократическом обществе.

Другими словами, данного рода обычаи огра-

ниченны законодательством, а также общими

традициями романо-германского права, кото-

рые в системе источников отдают верховенст-

во закону[21].

 

 

Нет достаточных оснований и для категоричности утверждения, что в романо-германской правовой семье в силу типологических особенностей, закономерностей формирования и развития, в отличие от англосаксонской системы общего права, отсутствует судебное правотворчество как источник права. И в отечественной, и в зарубежной литературе на основе анализа реальных процессов в мировом правовом пространстве отмечается сближение правовых систем в условиях глобализации, что проявляется и в системе источников права. Это находит выражение как в развитии в странах романогерманской правовой семьи судебного правотворчества (высшими судебными инстанциями) при сохранении ведущей роли закона среди правовых источников, так и в возрастании роли закона, статутного права в странах англосаксонской правовой семьи, где исторически главенствующая роль принадлежит такому источнику права, как судебная практика (судебный прецедент)[22].

 

Немецкие исследователи-компаративисты К. Цвай-герт и Х. Кетц, отмечая сближение в настоящее время общего права и континентального, пишут: «На континенте происходит постепенное ослабление незыблемой веры в примат закона, понимание ошибочности представлений о том, что принятие решений - лишь техническая и автоматическая операция. Наоборот, в законе видят все больше лишь выражение общих принципов, дающих большой простор для толкования, и, как следствие этого, постоянная судебная практика становится самостоятельным источником права (в форме судебных решений). В англо-американском праве наметилась противоположная тенденция. Со стремительным ростом массового производства, приведшим, в свою очередь, к усилению плановых начал в экономике, существенно расширился круг проблем, решение которых требовало обращения к абстрактным нормам»[23].

Указанные тенденции в развитии правовых семей, их сближение не означают, что в странах романогерманского права закон утрачивает свое господствующее положение, а судебная практика приобретает в сфере правотворчества такое же значение, какое она имеет в странах общего права, превращает романогерманское право в прецедентное. К тому же следует иметь в виду, что названные тенденции неодинаково проявляются в конкретных национальных правовых системах.

 

На вопрос, является ли судебная практика источником права, доктрина, законодательство и практика различных стран романо-германской правовой семьи отвечают по-разному. В одних странах такая ее роль в качестве прецедента официально признается и даже законодательно закрепляется (Испания, Швейцария и др.). В других - формально (официально) правотворческая деятельность судов не признается, противоречиво интерпретируется в доктрине, но реально существует и через высшие судебные инстанции влияет на развитие права (Греция, Италия, Нидерланды, ФРГ и др.)[24].

 

Вместе с тем в странах романо-германского права, даже в тех, где судебная практика как источник права формально не признается (точнее - законодательство «молчит» по этому поводу), решения конституционных судов выделяются особо - конституции, законы придают им общеобязательный характер. Так, решения конституционных судов (или их часть) определяются как имеющие силу закона (ФРГ, Литва), содержащие право-положения (Австрия), правовую доктрину (по сути -прецеденты) (Испания), как нормативные акты, являющиеся составной частью действующего права (Казахстан), как нормативно-правовые акты, акты нормативного характера (Азербайджан, Армения, Беларусь).

судебное правотворчество в романо-гер-

манской правовой семье и в Германии, в

частности, становится важнейшей составля-

ющей механизма правового регулирования и

наряду с законом обеспечивает регулирова-

ние общественных отношений. Это сопро-

вождается отказом от признания исключи-

тельности и универсальности закона как

источника права.

Происходящие процессы правовой кон-

вергенции стирают традиционные грани

различий правовых семей. Это свидетель-

ствует о единых закономерностях мирового

правового развития. В то же время судебное

правотворчество имеет свою специфику,

особенности в каждой конкретной право-

вой системе[25].