Обычай и закон как источники Римского права

 

(I.4.1) Обычное право.

Обычное право представляет объективно исходный исторически источник любого правового

регламентирования в самостоятельно развивающемся обществе, если не становиться на позицию

признания боговдохновенности государственных и политических установлений. Для обычного права не

характерна выраженность его требований в скрупулезно точных постановлениях. Поэтому нормы, вы-

текающие из обычного права — особые по содержанию и по характеру; главным образом это

принципиальные предписания границ или типа дозволенного правового поведения. Закономерно

вставал вопрос о критериях допустимости и применимости такой регуляции при помощи обычного

права, и римская юридическая традиция выработала определенные указания по этому поводу.

Обычаи (mores) могут играть двоякую роль: во-первых, они заменяют указания других более

определенных источников права, прежде всего законов; во-вторых, обычаи свидетельствуют о способе

применения законов и других источников права в юридической практике — и это второе значение

обычаев не исчезает даже при полном переходе к чисто государственному нормированию права.

Обычаи признавались источником права в том случае если отсутствуют конкретные требования,

выраженные в других формах: «В тех делах, в которых мы не пользуемся писаными законами, нужно

соблюдать то, что указано нравами и обычаями». В этой ситуации требование обычая безусловно

обязательно и равнозначно другому определенному указанию на содержание правового требования:

«Укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон и это есть право, о котором говорится что

оно установлено нравами». Однако не всякий обычай мог признаваться имеющим правовую силу

Обычай не должен был противоречить закону подразумевая, что он его дополняет и своего рода 14

«оживляет»; безусловным считалось, что обычай не в силах отменять указание закона. Для своего

признания в качестве правового требования, т.е. дающего основание для защиты судом, обычай должен

отвечать некоторым дополнительным критериям: (1) он должен выражать продолжительную правовую

практику, во всяком случае в пределах жизни более одного поколения; (2) он должен выражать

однообразную практику — причем безразлично действия или бездействия; (3) он должен воплощать

неотложную и разумную потребность в правовом именно регулировании ситуации, те далеко не все

обыкновения даже коммерческого оборота могут составить правовое требование обычая (например, не

создают такового обыкновение «давать на чай», разные принятые формы отчетности, обычаи делать

подарки и т.п.). Наконец, специфику правового применения обычая составляло то, что ссылающийся на

обычай должен сам доказывать факт его наличия, обычай не презюмировался в суде, а доказывался.

Важную особенность римского правового обычая составила особенно в классическом праве,

неразрывность понимания обычая с нравами (что выражалось даже в терминологии). Предписания

обычая — это «молчаливое согласие народа, подтвержденное древними нравами». В силу этого обычаи

носил черты религиозного правила, опирающегося на авторитет жреческого толкования; в языческую

пору глашатаем обычая нередко становилось обращение к оракулу, что само по себе подчиняло

вытекающие из него правовые требования религиозной традиции. В христианскую эпоху аналогичный

характер стали носить ссылки на Священное писание и евангелический канон.

(I.4.2) Законы.

Главным воплощением писаного права римская правовая культура считала законы — leges. Для

признания правового предписания в качестве закона необходимо было, чтобы он исходил от имеющего

соответствующие полномочия органа, т.е. так или иначе воплощал весь римский народ, и чтобы он был

надлежащим образом обнародован: тайный правовой акт не мог иметь верховной юридической силы.*

* Детальнее о публично-правовой конструкции закона см. 11.3.

Сохранились полулегендарные сведения о законах, издававшихся от имени римского народа

первыми царями — Нумой Помпилием, Сервием Туллием и др. Однако самым принципиальным

моментом в становлении римского законодательства стало издание в середине V в. до н.э. (в итоге

длительного социально политического и религиозного кризиса римской общины, сопровождавшегося

борьбой плебейских масс с жреческой и патрицианской аристократией) Законов XII Таблиц — свода,

по словам римского историка Тита Ливия, даже спустя несколько веков признаваемого за «источник

всего публичного и частного права».

Отсутствие подробного писаного права приводило к тому, что источником знания права были

жрецы-понтифики, должности которых занимались традиционно патрицианством. В 462 г. до н.э.

плебейский трибун Терентилий Арса в целях защиты социальных интересов непривилегированной

части римской общины внес предложение о назначении комиссии для опубликования законов. После

нескольких лет проволочек и, по-видимому, саботажа жреческой верхушки было решено прибегнуть в

деле законодательства к чрезвычайным мерам: прекращалась деятельность всех должностных лиц и

органов власти, были избраны десять специально уполномоченных лиц для обнародования законов.

Сохранилось также предание, что комиссия (или децемвиры) совершила поездку в Грецию для общего

знакомства с тамошними законами..

Законы были выставлены для обсуждения народом (по обычаю — на деревянных выбеленных досках), утверждены народным собранием и приняты в качестве главнейшего свода права. Несколько позднее законы были

запечатлены в виде своеобразного памятника — двух (трех?) медных многогранных колонн,

выставленных на римском форуме, но погибших, по-видимому, около века спустя во время галльского

вторжения.

Подлинный и полный текст Законов XII Таблиц неизвестен, в традиции римского права существует

несколько более или менее убедительных попыток их реконструкции и систематизации на основании

цитат из других римских юридических источников классической эпохи. Значение подлинных признано

за примерно 140 правоположениями, систематизируемыми по разделам: О вызове в суд (Табл. I), О

вершении исков (Табл. II), О долговом рабстве (Табл. III), О порядке манципации при сделках (Табл.

IV), О завещании и семейных делах (Табл. V), О пользовании земельным участком (Табл. VI), О

воровстве (Табл. VII), О личном оскорблении-обиде (Табл. VIII), Об уголовных наказаниях (Табл. IX), 15

О порядке похорон и церемоний (Табл. X), О публичных делах в городе (Табл. XI), О неиспрашивании

привилегий (Табл. XII