Доктрина. В зарубежной доктрине высказывалась точка зрения, что источник МЧП – только те обычаи, которые одновременно являются коллизионными нормами

В зарубежной доктрине высказывалась точка зрения, что источник МЧП – только те обычаи, которые одновременно являются коллизионными нормами. В области коллизионного права существует немало норм, признанных всеми или большинством государств. Такие нормы следует квалифицировать как основанные на международном обычае. Это коллизионные принципы locus regit actum (форма сделки определяется по закону места ее заключения); lex rei sitae (право на недвижимость определяется по закону ее места нахождения); lex voluntatis (автономия воли сторон); lex fori (применение судом своего собственного процессуального права). Международное обычное право представляет собой основу общеобязательной системы коллизионных норм (В. Нидерер).

 

 

10. Обычаи международного коммерческого оборота: понятие, особенности применения.

По нашему мнению, наиболее целесообразно рассматривать lex mercatoria в качестве динамично развивающейся вненациональной автономной правовой системы, призванной на основе автономии воли регулировать отношения, возникающие в процессе международного коммерческого оборота.

Обычай международной торговли можно рассматривать как правило поведения, сложившееся в сфере международного торгового оборота. Однако не любое правило поведения может классифицироваться как обычай. Справедливо возникает вопрос: каковы критерии отнесения тех или иных правил именно к торговым обычаям?

Для ответа на поставленный вопрос, думается, необходимо выделить характерные признаки обычаев международной торговли как источника lex mercatoria:

1) обычаями являются те правила поведения, которые складываются в результате их многократного единообразного применения; правила, отражающие типичный ход коммерческой практики, это своего рода "торговые привычки";

2) правила носят универсальный характер применительно к той или иной области международного товарооборота, т.е. могут быть применимы вне зависимости от государственной принадлежности, территориального нахождения субъектов, использующих данные правила поведения. Связующей сферой применения данных правил служит отрасль международного коммерческого оборота;

3) указанные правила сохраняются в течение длительного периода времени в постоянном, неизменном виде;

4) широкая известность данных правил поведения в той или иной сфере международной коммерческой деятельности применительно к контрактам определенного типа, т.е. предполагается наличие знания о существовании и содержании обычаев у субъекта, принадлежащего к международному деловому кругу. Следует отметить, что местные и региональные обычаи не имеют критерия широкой известности, поэтому стороны не вправе ссылаться на обычаи внутренней торговли своей страны при участии в международном коммерческом обороте;

5) участие в международной коммерческой деятельности предполагает автоматическое принятие указанных правил в качестве регулятора, даже если не было прямо выраженного согласия на их использование.

Следует обратить внимание, что помимо обычаев международной торговли существует такое понятие, как "обыкновения". В отличие от обычаев обыкновениями признаются правила, не обладающие указанными характеристиками. Обыкновение - это своего рода сиюминутный вариант регулирования какой-либо конкретной ситуации. Главным отличием признается отсутствие у обыкновения таких черт, как повторяемость и единообразие. Данные правила используются сторонами для технического упорядочения отдельных моментов сделки. И.С. Зыкин в связи с этим замечал, что достаточно часто с торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым такое применение <3>. В то же время обычай применяется независимо от данного критерия, поскольку обладает широкой известностью.

 

Международный торговый обычай, как, впрочем, и любой источник права, характеризуется двумя признаками: нормативностью, т.е. применением к неопределенному кругу субъектов, и общеобязательностью, т.е. общепризнанностью такой нормы в качестве юридически обязательного правила поведения. Как правовая норма обычай должен быть широко известен, ибо в противном случае сторонам придется доказывать его существование. Вместе с тем неписаный характер обычая ставит массу вопросов в отношении его единообразного толкования и применения. Систематизацию обычаев и обыкновений международной торговли проводит Международная торговая палата (МТП), которая фиксирует их в письменной форме, издавая сборники унифицированных правил, обычаев и практики в виде отдельных публикаций. Такие сборники самостоятельной юридической силы не имеют, но применяются при наличии ссылки на них в контракте. В научной литературе подобные акты именуются торговыми обыкновениями, основная характеристика которых состоит в том, что правила, в них содержащиеся, считаются входящими в состав волеизъявления сторон по сделке в случае их соответствия намерениям последних <16>. Применительно к международным торговым обычаям в качестве документа МТП следует указать ИНКОТЕРМС в редакции 2000 г. Этот документ содержит Международные правила по унифицированному толкованию торговых обычаев и терминов, существующих и применяющихся в области международной торговли, однако их фиксация в письменном виде в качестве публикации МТП не означает придания им письменной формы в юридическом смысле, т.к. МТП, будучи международной неправительственной организацией, не обладает правом проводить кодификации правовых норм.

 

ИНКОТЕРМС не только служат доказательством существования международного торгового обычая, но и сами оказывают влияние на развитие торговой практики, даже опережая в этом смысле формирование обычая и тем самым приобретая по отношению к нему самостоятельный статус. Таким образом, возникает ситуация, когда соответствующая торговая практика появляется на основании рекомендаций и разработок МТП, а не наоборот. Этот процесс был охарактеризован профессором И.С. Зыкиным как "сознательное формирование обычая" <22>. По мнению В.А. Канашевского, в России ИНКОТЕРМС рассматриваются в качестве неофициальной кодификации, не имеющей самостоятельной юридической силы (юридическое значение имеют лишь положения контракта, содержащего ссылку на ИНКОТЕРМС). Если искать аналог во внутреннем российском праве, то акты МТП, в том числе ИНКОТЕРМС, могут быть охарактеризованы как примерные условия договора (ст. 427 ГК РФ), обычно разрабатываемые предпринимательскими объединениями для облегчения процесса заключения и исполнения договора (типового договора, проформы и т.д.). Не обладая самостоятельной юридической силой, такие акты оказывают значительное влияние на регулирование отношений с участием предпринимателей, порой даже большее, чем принятые в той или иной стране официальные источники права

 

11. Акты международных организаций как источник МЧП: виды, особенность применения.

Особое место в ряду международных обычаев занимают до­кументы международных организаций, в которых кодифициро­ваны, унифицированы международные обычаи, — Международ­ные правила толкования торговых терминов — INCOTERMS, Унифицированные правила для документарных аккредитивов.

Сущность этих документов не сводится ни к обычаям, ни к об­щим условиям договора. Их специфика состоит в следующем: 1)документы исходят от международных организаций; 2)формируются на основе обычных норм, т.е. сложившейся практики; 3)международная организация может вносить в эти документы • не применявшиеся ранее положения, использование которых будет влиять на практику международной торговли; 4)в указанных документах прямо установлено, что они имеют факультативный характер и применяются при наличии ссыл­ки на них в договоре, хотя на практике нередки случаи при­менения их и без такой ссылки.

Юридическое значение документов международных организаций. Документы международных организаций» - многоаспектный термин:

1) документы международных организаций, которые содержат общепризнанные принципы и нормы международного права. Содержание общепризнанных принципов и норм международного права может раскрываться в частности в документах ООН и ее специализированных учреждениях: 1)всемирная организация здравоохранения, 2)международная морская организация, 3)всемирная туристическая организация и др. В случае возникновения затруднений при токовании общепризнанных принципов и норм международного права судам рекомендуется использовать акты и решения международных организаций в том числе специализированных учреждений ООН. Декларация тысячелетия 8.09.2000г. был принят на 55 сессии генеральной ассамблее ООН: 1)страны, участники ООН укрепляют уважение к принципу верховенства права причём как в международных, так и во внутренних делах и в частности обеспечивают исполнение решение международного суда ООН; 2)страны участники обеспечивают уважение всех международных признанных прав и свобод человека; 3)страны участники добиваются полной защиты во всех странах гражданских, политических, экономических и иных прав человека; 4)страны участники принимают меры по обеспечению уважения прав трудящихся мигрантов. Перечень наиболее важных документов международных организаций, которые содержат общепризнанные принципы и нормы международного права: 1) Декларация о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с уставом ООН 24.10.70; 2) Совещание по безопасности и сотрудничеству в Европе 1.08.75; 3) Всеобщая декларация прав человека 10.12.48; 4) Конвенция о защите прав человека и основных свобод; 5) Декларация о праве и обязанности отдельных лиц, групп и органах общества поощрять и защищать общепризнанные права человека и основные свобода 9.12.98;

2) Заключительные акты международных конференций и совещаний. 1)такие акты, которые не содержат в себе нормы обязательного юридического характера и поэтому не являются источниками права вообще (проекты конвенций, договоров и т.д.); 2)такие акты, которые содержат общеобязательные нормы и являются источниками права (стокгольмский итоговый документ 86 года; Венский итоговый документ 89 года; документ московского совещания 91 года). Все эти документы объединяет один признак: они содержат юридически обязательные правила поведения для тех стран, которые принимали участи в соответствующей международной конференции.

3) Резолюции международных организаций. Резолюции подразделяются на 2 группы: 1) рекомендательная резолюция; 2) нормативные резолюции – они делятся ещё на 2 группы: а) нормативные резолюции как часть внутренних документов данной международной организации (внутренние нормативные резолюции). Такие резолюции не выходят за пределы соответствующей международной организации и являются обязательными для органов данной международной организации; б)внешние нормативные резолюции. Для них характерно: подобные резолюции являются юридически обязательными в силу того, что они отсылают к положениям соответствующего международного договора. (распоряжение президента «О мерах, связанных с выполнением резолюции СБ ООН от 23.09.94»).

 

12. Судебная практика национальных и международных судов как источник МЧП.

Во многих государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право. Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов, имеющие правотворческий характер, т. е. формулирующие новые нормы права. Правотворческая роль судов заключается не в создании новых норм – правоприменитель не имеет законотворческих полномочий и не может «творить» право. Суды выявляют действующее (позитивное) право и формулируют его как систему юридически обязательных предписаний.

Правотворческая деятельность судов зависит от судейского усмотрения, которое имеет решающее значение при выявлении сложившихся правил поведения, признанных общественным сознанием в качестве обязательных. Судейское усмотрение играет решающую роль не только при выявлении права, но и в его толковании, определении и применении. Принцип свободы судейского усмотрения – один из основных принципов судопроизводства. В МЧП этот принцип имеет особое значение – восполнение пробелов правового регулирования частных отношений, связанных с иностранным правопорядком, квалификация права, установление «подразумеваемой» воли сторон, определение закона «существа отношения», установление критериев наиболее тесной связи – прямая обязанность судов.

Судебный прецедент – это решение вышестоящего суда, имеющее решающее значение для нижестоящих судов при рассмотрении ими аналогичных дел в дальнейшем. Решение суда не становится прецедентом автоматически; оно должно получить этот статус в установленном законом порядке. Особенности судебного прецедента как источника права:

– перед судом изначально стоит только юридическая проблема – разрешить «спор о праве»;

– любое судебное дело заранее предполагает несколько вариантов решения. По всем правовым вопросам между юристами существуют разногласия; одно и то же дело может быть разрешено по-разному, в зависимости от того, какой суд будет его рассматривать;

– прецедент формулируется в виде единичного казуса, а не общего правила. Если судебное решение не служит образцом для рассмотрения аналогичных дел, его нельзя считать прецедентом;

– прецедент не является нормой права stricto sensu, поскольку его применение зависит от усмотрения субъекта применения.

Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значении при рассмотрении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право.

Английская судебная практика изначально развивалась по принципу «дела, основанные на сходных фактах, должны разрешаться сходным образом». Английские судьи использовали критерии, выработанные римским правом, – «разумный человек», «добрый, заботливый хозяин», «справедливый отец семейства», «последствия, которые можно было предвидеть на разумных основаниях». С 1282 г. в Англии ежегодно публикуются сборники судебных решений, производится систематизация прецедентов. Современная система опубликования прецедентов действует с 1865 г. Прецеденты имеют различную силу в зависимости от уровня суда. Иерархия судов в английской доктрине прецедента: Европейский Суд, Палата лордов, Апелляционный суд, Высокий суд, Суд Короны, иные суды. Обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от «высоких» судов – Верховного суда и Палаты лордов. Решения других судов не создают обязательного прецедента.

Принцип прецедента действует по вертикали. Решения вышестоящих судов обязательны для нижестоящих, но не связывают вышестоящие. Доктрина прецедента основана на «принципе принципа» права (деклараторная теория права) – судьи не творят право, а только толкуют и «открывают» его, т. е. судебное решение фиксирует право. Действие судебного прецедента не ограничено во времени; он значим как источник права независимо от времени, прошедшего с момента его появления. Доктрина прецедента – это набор правил, которым судьи обязаны следовать при выявлении и применении правовых норм из конкретных дел (stare decisis). Правила судебного прецедента:

1) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;

2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;

3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют значение и используются как руководство отделениями Высокого суда и Судом Короны.