Л.В. ГОЛОВКО Новеллы УПК РФ: прогресс или институциональный хаос?
Реформа отечественной судебно-инстанционной системы действительно назрела. Советская модель, mutatis mutandis, сохраненная в УПК РФ, критики не выдерживает, причем критики не столько идеологической, сколько процессуально-технической. Для нас принципиально отнюдь не то, что она "советская" - это в конце концов не более, чем идеологический штамп. Дело совершенно в другом. Советская модель имела несколько фундаментальных недостатков, которые со всей очевидностью ставят под сомнение ее адекватность стоящим перед судами задачам. Не претендуя на полноту анализа, обратим внимание как минимум на три таких недостатка. Во-первых, советская система пересмотра судебных решений, в том числе приговоров, не предоставляла тяжущимся права на подлинную вторую инстанцию, коей и является, как известно, традиционная апелляция. Собственно, отсутствие последней в отечественной судебной системе объясняется исключительно чрезвычайными историческими обстоятельствами - Декретами СНК от 24 ноября 1917 г. "О суде" и ВЦИК от 7 марта 1918 г. N 2 "О суде", согласно которым "обжалование в апелляционном порядке отменяется и допускается только кассация решений" <1>. Попытка строить судебную систему сообразно стандартам Совета Европы начала XXI века и одновременно сохранять верность идеям первых большевистских декретов - задача, прямо скажем, непосильная, не говоря уже о том, что сами большевики прекрасно отдавали себе отчет в том, что кассация не является второй инстанцией, в силу чего возможность "просьбы о кассации" не дезавуирует фундаментального постулата, согласно которому "приговоры и решения местных судов окончательны и обжалованию не подлежат (выделено нами. - Л.Г.)" <2>. Как подобная процессуальная логика (по сути, одноинстанционная) может соотноситься с тем же Протоколом N 7 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, просто-напросто обязывающим наше государство предусмотреть право на полный пересмотр дела по второй инстанции вышестоящим судом, что подразумевает проведение по уголовным делам полноценного повторного судебного следствия, т.е. обеспечение сторонам нормальной апелляции? -------------------------------- <1> См.: ст. 4 Декрета о суде N 2 (Судебная власть в России. История. Документы. Советское государство / Отв. ред. тома Р.С. Мулукаев, А.Я. Малыгин. М.: Мысль, 2003. Том V. С. 56). <2> Пункт 2 Декрета о суде N 1 (Сборник материалов по истории социалистического уголовного законодательства (1917 - 1937). М.: НКЮ СССР, 1938. С. 26).
Во-вторых, само советское право не могло долго терпеть большевистской жесткости, в силу чего, как известно, до неузнаваемости видоизменило кассацию, превратив ее в квазиапелляцию, где обсуждаются не только правовые дефекты судебных решений, но и адекватность установления фактических обстоятельств дела (так называемая обоснованность решений). Само по себе превращение кассации в апелляцию драмой не является, вызывая возражения лишь с точки зрения терминологической чистоты, что, в общем-то, второстепенно. Сторонники советской модели, как правило, и исходят из того, что нынешняя кассация вполне обеспечивает двухинстанционное развитие процесса. Но так ли это? Как можно оценивать фактические обстоятельства дела, не имея в руках судебно-следственного инструментария? Полный процессуальный nonsens. В результате мы получаем, по сути, письменный судебный процесс во главе с его величеством "протоколом судебного заседания", пародию на вторую инстанцию, где в течение отведенного получаса кассационная инстанция оценивает обоснованность судебного решения, нередко принятого по итогам многомесячного судебного следствия, и прочие хорошо знакомые практикам "прелести" современного российского уголовного процесса. В-третьих, наделение вышестоящего суда правом оценивать обоснованность судебных решений при отсутствии права на проведение повторного судебного следствия полностью разорвало процессуальную логику, сообразно с которой судебно-следственный инструментарий есть неотъемлемый атрибут любой судебной оценки фактических обстоятельств дела, и деформировало теорию дифференциации оснований обжалования судебных решений. Каждая очередная судебная инстанция оказалась вправе оценивать "законность, обоснованность и справедливость" приговора, независимо от того, идет ли речь об апелляции, кассации или надзоре. В итоге мы снова оказались в трясине "дореформенного русского уголовного процесса" с его бесконечным количеством судебных инстанций, растеряв в этом смысле почти все инстанционные достижения Судебной реформы 1864 г. Если для советского права, не испытывавшего большого приоритета перед Уставами Александра II, это было не так уж страшно, то начиная с 1990-х годов в верности идеалам этой действительно великой реформы не клялся разве что ленивый, хотя "воз и ныне там". В этом смысле одновременная приверженность и Судебным уставам, и советской модели, где-то объяснимая эмоционально (дескать, все это наше, родное), на теоретическом уровне оказывается совершенно абсурдной, поскольку представляет собой попытку свести воедино институционально несовместимые вещи. Здесь уже просто-напросто надо выбирать между "советско-постсоветским консерватизмом" и стремлением вернуть утраченную логику классической судебно-инстанционной системы. Итак, причины реформы ясны. Сама по себе она абсолютно оправданна. Ясно, что ее вдохновители стремились "европеизировать" отечественный процесс и избавить его от "советских рудиментов", возвратив судебно-процессуальной системе утраченную за годы советско-постсоветских "исторических метаний" институциональную логику. Моральная и интеллектуальная поддержка европейских институтов, в частности Европейского союза, служит лишь дополнительным аргументом в подтверждение сформулированного нами ratio legis. Но благие помыслы не всегда, как мы знаем, приводят к благим результатам. Удалось ли законодателю технически реализовать задуманное? Станет ли российская уголовно-процессуальная система с 1 января 2013 г. более европейской? На этот вопрос можно ответить, лишь сопоставив новую российскую систему с классической европейской моделью, тем более что сам отечественный законодатель в пояснительной записке к новому закону обмолвился о желании восстановить в России "классическую кассацию". При этом следует специально оговорить, что под классической моделью следует понимать систему пересмотра судебных решений, созданную в континентальном праве, прежде всего во Франции, которая и ввела в начале XIX века в процессуальный оборот как понятия, так и собственно термины "апелляция" и "кассация" <3>. -------------------------------- <3> Как известно, англо-американское право вовсе не знает понятия кассации, а под апелляцией понимает фактически любой способ пересмотра приговоров (об англосаксонском понятии апелляции, которое нам здесь мало что дает, см. подробнее: Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. 2-е изд. М., 2002. С. 150 - 151).
Сразу сделаем общий вывод: после вступления 1 января 2013 г. в силу нового закона российская судебно-инстанционная система совершенно не приблизится к европейским стандартам и не избавится от своих фундаментальных недостатков. Более того, в некоторых аспектах ситуация даже ухудшится. Так, в частности, закон не только не восстанавливает, вопреки заверениям законодателя, "классическую кассацию", но, напротив, извращает институт кассации даже в большей степени, нежели извратило его в свое время советское право. Здесь ни у кого не должно быть никаких иллюзий. Чтобы понять далеко не "европейский" вектор нового закона, необходимо, не вдаваясь в детали, обратить внимание на три его позиции, шокирующие любого юриста, мало-мальски знакомого с действительно классической моделью построения судебных инстанций в континентальном уголовном процессе. 1) Новый закон воспроизводит институциональную ошибку, допущенную в 1990-е годы "проектировщиками" системы российских арбитражных судов. Иными словами, здесь законодатель не столько вдохновился изучением подлинно европейского опыта, сколько некритически скопировал "доморощенные" теоретические достижения первых лет "наивного" постсоветского институционального строительства, видимо, поддавшись авторитету ныне столь популярного арбитражного процесса. Речь идет о совершенно необъяснимом отнесении кассации к так называемым исключительным способам пересмотра судебных решений, когда решение вступает в законную силу после его рассмотрения в апелляционном порядке, а кассационное обжалование имеет место уже тогда, когда решение вступило в законную силу и, соответственно, подлежит принудительному исполнению. Сложно сказать, чем объясняется институциональная ошибка, допущенная в свое время на уровне арбитражных судов. Можно лишь предположить, что советская теория за долгие годы утратила понимание принципиальной разницы между двумя фундаментальными процессуальными понятиями: окончательным судебным решением и вступившим в законную силу судебным решением. Прочитав где-то в дореволюционных или иностранных источниках, что после апелляции решение становится окончательным, наши теоретики автоматически отождествили данную конструкцию с вступлением решения в законную силу. В 1990-е годы подобная путаница была простительной. Но зачем ее повторять сейчас, да еще и в законе, который призван олицетворять едва ли не возвращение к стандартам Судебной реформы 1864 г.? Поэтому напомним несколько азбучных истин, которые и позволяют говорить об искомой классической европейской модели. Стороны имеют право на "две инстанции" рассмотрения дела или, что одно и то же, на повторное рассмотрение их спора вышестоящим судом, т.е. имеют право на апелляцию. Сегодня это право гарантировано уже упоминавшимся Протоколом N 7 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, хотя на национальном уровне оно гарантировалось еще в XIX столетии, в том числе в пореформенной России, усвоившей классические континентальные институты. После рассмотрения дела в двух инстанциях (первой и апелляционной), одной из которых является суд достаточно высокого (апелляционного) уровня, приговор <4> становится окончательным с точки зрения установления фактических обстоятельств дела <5>. Двух инстанций достаточно, чтобы более не спорить - "бил или не бил", "проникал или не проникал", "имел намерение или не имел намерения" и т.д. Более споры по фактическим обстоятельствам (у нас сейчас бесконечные) не допускаются. Именно поэтому судебное следствие и существует только в первой и апелляционной инстанциях. Но после того, как приговор стал окончательным с точки зрения установления фактических обстоятельств дела, он еще не вступает в законную силу, поскольку у сторон есть право обратиться в высший судебный орган страны с претензиями на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанции материально-правовых или процессуальных норм, превышение ими компетенции, незаконный состав вынесшего решение суда, т.е. у них возникает право на кассацию. На реализацию данного права также отводится несколько суток (как правило, десять), после истечения которых либо приговор вступает наконец в законную силу, либо в высший судебный орган страны поступает кассационная жалоба, на которую необходимо дать мотивированный ответ. Если "правовая проблема" мнимая, то жалоба отклоняется, как правило, без специального рассмотрения, но с развернутой мотивировкой, напоминающей мотивировку Конституционного Суда РФ, когда он отказывается рассматривать по существу вопрос, уже ранее им рассмотренный или не заслуживающий конституционного контроля. Если же поставленная в жалобе проблема серьезна, то высший судебный орган рассматривает ее по существу, не проводя никакого судебного следствия. В такой ситуации кассационное рассмотрение и представляет собой хорошо нам знакомый обмен правовыми аргументами, т.е. краткую концентрированную дискуссию по важной проблеме толкования права. По итогам рассмотрения высший суд либо отклоняет жалобу, либо удовлетворяет ее. В последнем случае, не обладая знаниями о фактических обстоятельствах дела (он же не апелляционная инстанция), кассационный (высший) суд может лишь отменить решение, т.е. "сломать" его (отсюда и термин "кассация" от французского глагола casser, т.е. "разбивать", "ломать"), и направить дело на новое рассмотрение в суд первой или апелляционной инстанции, обладающий уже судебно-следственным инструментарием, необходимым для установления фактических обстоятельств дела. -------------------------------- <4> Мы здесь говорим только о приговоре, прекрасно понимая, что инстанционная логика касается и других судебных процессуальных решений, если они подлежат пересмотру по инстанциям. Но круг таких решений - отдельная проблема. <5> См., например: Pradel J. Procedure penale. 15 ed. Paris. Cujas. 2010. P. 793.
С помощью данной классической системы решаются несколько серьезных проблем, которые для нас исторически являются процессуальным камнем преткновения. Во-первых, в силу принципа единства кассационной инстанции кассационными полномочиями может быть наделен лишь один судебный орган, находящийся на вершине судебной пирамиды. Иными словами, кассационными полномочиями обладает лишь высший судебный орган страны. Во Франции он так и называется - Кассационный суд, хотя дело не в названии, российский Правительствующий сенат был в свое время также единой кассационной инстанцией для всей Империи. Важно другое: с помощью института кассации высший суд не только исправляет судебные ошибки, но и обеспечивает единство судебной практики. Именно поэтому в Европе нет никаких "постановлений пленума". Зачем нужны некие абстрактные инструкции, нередко, скажем откровенно, высосанные из пальца, если высший суд страны способен реагировать на серьезные правовые проблемы через свое монопольное право на рассмотрение кассационных жалоб? Какой смысл судам первой или апелляционной инстанции не реагировать на кассационные решения высшего суда, если их решения при "непослушании" будут все равно им "разбиты" и "сломаны" в кассационном порядке? К слову, сама идея "постановлений пленума" имеет в той же Франции совсем иной смысл. Если коллегии (допустим, гражданская и уголовная) Кассационного суда начинают расходиться в толковании тех или иных норм, что рискует привести к противоречивым позициям единого Кассационного суда, то им необходимо собраться на совместное (пленарное) заседание и сообща рассмотреть соответствующую конкретную кассационную жалобу, чтобы выработать единую позицию, которая затем станет их общей позицией и ориентиром для судебной практики как по гражданским, так и по уголовным делам. Во-вторых, при классической инстанционной системе значительно уменьшается роль почти легендарного для нас протокола судебного заседания в первой инстанции, вокруг которого "сломано столько копий". Все предложения по оптимизации изготовления протокола, которыми изобилуют российские статьи, диссертации и монографии, лишь отражают отечественные деформации советского происхождения, когда вышестоящий суд оценивает "обоснованность приговора" по письменным материалам дела. При нормальной инстанционной системе апелляционному суду вовсе не нужен протокол, так как он вправе самостоятельно заслушать любого необходимого ему свидетеля или иного участника процесса. Отсюда право на апелляцию никак не обусловлено сроками изготовления протокола. Зачем? Пишите жалобу о необоснованности приговора, вызывайте свидетеля в апелляционный суд, задавайте ему вопросы непосредственно в апелляционном заседании и т.д. Что касается кассационной инстанции, то, как уже отмечалось, ее вовсе не интересуют фактические обстоятельства дела. Ей-то протокол зачем? Вполне достаточно мотивированного судебного решения. Единственная ситуация, когда высший судебный орган страны может заинтересоваться протоколом судебного заседания, - это ссылка в кассационной жалобе на существенные нарушения процессуального закона, допущенные в первой или апелляционной инстанции. Но это достаточно частный случай. Даже если он иногда возникает, то при любых обстоятельствах при правильном построении апелляции и кассации роль пресловутого "протокола" уменьшается в разы. Стоит ли говорить о том, что в ответ на нашу процессуальную озабоченность "проблемой протокола" западные коллеги лишь с недоумением пожмут плечами? В-третьих, принцип единства кассационной инстанции и наличие права на кассационную жалобу до вступления приговора в законную силу приводят к тому, что в нормальных процессуальных системах нельзя, допустим, обратиться в Европейский суд по правам человека в Страсбурге, минуя высший судебный орган страны. У нас Верховный Суд возмущается подобной несправедливостью, в упор не видя, что она вытекает из пороков отечественного институционального строительства, не имея никакого отношения к "злой воле" страсбургских судей. Если мы объявили, что у нас решение вступает в законную силу сразу после апелляции, то кто виноват, что теперь в Страсбург можно будет в некоторых случаях ехать едва ли не из районного суда? Еще раз повторим: в классических системах после апелляции лицу до вступления приговора в законную силу дается право на кассацию, т.е. право обратиться в единую кассационную инстанцию - высший национальный судебный орган. Если последний отказывается исправить судебную ошибку, то тогда только и открывается дорога из Парижа, Брюсселя или Карлсруэ (высший национальный уровень) в Страсбург (европейский уровень). На кого здесь сетовать, если мы не понимаем или не хотим понимать классическую процессуальную логику, волей-неволей маргинализируя тем самым собственный Верховный Суд? 2) Еще одной проблемой является организация в апелляции судебного следствия или, иначе говоря, его структура. Отечественный законодатель хорошо усвоил, что теория апелляции предполагает проведение во второй инстанции так называемого повторного судебного следствия, подчиненного правилам первой инстанции (за некоторыми естественными изъятиями). Но, провозгласив для себя этот тезис, далее он пошел по пути наименьшего сопротивления, по сути, включив "старую добрую" кассационную логику: после выступления судьи-докладчика слово затем предоставляется стороне, подавшей жалобу или представление, после нее другой стороне и т.д. В кассации, где речь должна идти только об обмене юридическими аргументами, отстаивании собственной правовой позиции и т.п., подобная структура судебного заседания выглядит безупречно, поскольку там нет доказывания. В апелляции оно есть, и это кардинально меняет дело, поскольку в такой ситуации состязательный процесс сразу же ставит перед нами радикальный вопрос: на какой из сторон лежит бремя доказывания в апелляционной инстанции? На него не столь сложно ответить, когда апелляционную жалобу или представление направляет сторона обвинения (потерпевший или прокурор). Но как обстоит дело с бременем доказывания в ситуации, когда апелляционная жалоба исходит из стороны защиты? Если исходить из предложенной законодателем логики, то получается, что тогда в апелляционной инстанции бремя доказывания переходит на защиту, которая к тому же утрачивает свое "естественное право" на последнее слово. Такой подход как минимум требует пересмотра многих фундаментальных постулатов отечественной процессуальной теории, хотя возникает впечатление, что законодатель этим мало озаботился: для него все сложилось как-то само собой, и он просто-напросто не задумался о последствиях своего решения. Теоретически ведь возможен и иной вариант. При подаче любой стороной апелляционной жалобы приговор в обжалованной части просто утрачивает силу, и во второй инстанции требуется все начать сначала: обвинитель вновь приступает к доказыванию - на этот раз перед апелляционной инстанцией, причем так, будто первой инстанции не было вовсе, защита ему отвечает (или не отвечает), всегда выступает последней и т.д. Здесь мы действительно получим полноценное "повторное судебное следствие" по правилам первой инстанции. Другое дело, что такой подход вынудит обвинение, полностью согласное с приговором суда первой инстанции, дважды доказывать судам обеих инстанций все обстоятельства дела, что является, конечно, миссией неблагодарной. Вариант, предложенный российским законодателем, мы знаем, хотя еще раз подчеркнем - выбор здесь, судя по всему, предопределен не столько глубоким изучением теории судебного следствия в апелляционной инстанции, сколько привычкой к организации судебного разбирательства в советской кассации, где ни о каком судебном следствии не было и речи. Интереснее другой вопрос: какой из вариантов в большей мере соответствует классической европейской традиции? Теория организации апелляционного судебного следствия в континентальной системе процесса базируется на знаменитой ст. 210 французского Кодекса уголовного следствия 1808 г.: "После изложения доклада по делу (судьей-докладчиком. - Л.Г.) и до того, как судья-докладчик и остальные члены суда выскажут свою позицию, подсудимый, независимо от того, оправдан он или осужден, гражданский ответчик, гражданский истец и генеральный прокурор (перманентная прокурорская должность при апелляционных судах. - Л.Г.) заслушиваются в порядке и в последовательности (выделено нами. - Л.Г.), установленными ст. 190" <6>, т.е. установленными данной статьей для первой инстанции. Действующий УПК Франции полностью сохранил данную модель апелляционного судебного следствия, добавив лишь необходимые редакционные пояснения к несколько лапидарным формулам наполеоновской уголовно-процессуальной кодификации. Так, ст. 513 УПК Франции гласит, что судебное следствие начинается с допроса подсудимого, после чего заслушиваются свидетели в том порядке, который установлен нормами о судебном следствии для суда первой инстанции. Лицу, подавшему апелляционную жалобу, всегда предоставляется первое слово (после судьи-докладчика) для вводной речи, где он должен кратко изложить мотивы апелляции, но затем судебное разбирательство полностью повторяет порядок судебного разбирательства в первой инстанции, независимо от того, какая из сторон (обвинение или защита) подала жалобу. Во избежание каких-либо недоразумений ч. 4 ст. 513 УПК Франции специально уточняет, что подсудимый и его адвокат всегда имеют право на последнее слово точно так же, как имеют они его все в той же первой инстанции <7>. -------------------------------- <6> Текст ст. 210 Кодекса уголовного следствия приведен здесь в редакции Закона от 13 июня 1856 г. по изданию: Code d'instruction criminelle et Code penal. 26 ed., Paris. Dalloz. 1928. P. 125. <7> К слову, абсолютно аналогичная оговорка ныне содержится в ст. 210 бельгийского варианта наполеоновского Кодекса уголовного следствия 1808 г., который, как известно, до сих пор действует в этой стране, но с собственными изменениями и дополнениями.
Итак, классическая континентальная апелляция строится на том, что порядок судебного следствия второй инстанции полностью повторяет порядок судебного следствия первой инстанции. Другое дело, что здесь, строго говоря, нет никаких теоретических проблем, поскольку данный подход в обеих инстанциях основывается на концепции активного судьи (принципе материальной истины): в первой инстанции судебное следствие начинается с допроса подсудимого, после чего свидетели заслушиваются в порядке, определяемом самим судьей с учетом мнения сторон и т.д. (вспомним УПК РСФСР 1960 г.). Точно так же проходит и судебное следствие второй инстанции. В состязательном процессе ситуация обстоит, конечно, сложнее, поскольку здесь порядок допроса свидетелей определяется сторонами, а обвинение всегда доказывает первым, что не совсем просто воспроизвести во второй инстанции, куда дело (в отличие от первой инстанции) далеко не всегда попадает по инициативе именно обвинения. Но эти проблемы в любом случае необходимо решать, если мы не хотим, чтобы в апелляционном суде бремя доказывания полностью переходило в некоторых случаях на сторону защиты. Пока же, строго говоря, получается именно так. Ясно также, что когда речь идет о повторном судебном следствии по правилам первой инстанции, то это не означает, что все допрошенные в первой инстанции свидетели должны вновь допрашиваться в апелляции. Впрочем, в этом смысле отечественный законодатель, кажется, неплохо усвоил на принципиальном уровне отсутствие у апелляционного суда обязанности непосредственно исследовать все доказательства, исследованные в первой инстанции, хотя на более конкретном уровне мы по-прежнему еще очень далеки здесь от искомого баланса. В той же Франции вопрос о круге свидетелей, подлежащих непосредственному допросу в суде апелляционной инстанции, решается посредством двух процессуальных аксиом: а) суд апелляционной инстанции всегда вправе заслушать новых свидетелей, когда считает это необходимым, хотя если стороны не заявляли ходатайство об их вызове в первой инстанции, то обязанности заслушивать данных свидетелей у апелляционного суда нет, кроме одного случая - если речь идет о свидетелях обвинения, которые ни на одной предыдущей процессуальной стадии (независимо от причин) непосредственно не представали перед защитой; б) апелляционный суд вправе отказать в вызове и допросе любого свидетеля, уже допрошенного судом первой инстанции, будучи при этом обязан объяснить соответствующей стороне, заявившей ходатайство о его вызове, мотивы такого отказа (т.е. вынести мотивированное решение) <8>. -------------------------------- <8> См.: Guinchard S., Buisson J. Procedure penale. Paris. Litec. 2000. P. 795.
Ни о какой теории "дополнительных материалов" здесь, разумеется, не может быть даже и речи, поскольку апелляционная техника дает возможность для полноценного доказывания, в котором нет места никаким доказательственным суррогатам советского происхождения. Нет на Западе и нашего повального увлечения легендарной видеоконференцсвязью, на поверку часто оказывающейся банальным скайпом, поскольку при всем к нему уважении доказывание в уголовном процессе построено на принципе "внутреннего убеждения", требующем непосредственного контакта допрашивающего и допрашиваемого, не говоря уже об опасности подсказок, внешнего давления и т.д. 3) Наконец, обратим внимание на третью проблему из нами здесь поставленных. Вправе ли суд апелляционной инстанции отменить вынесенный по первой инстанции приговор и вернуть дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции? Невзирая на позитивный ответ на данный вопрос отечественного законодателя, классическая европейская теория апелляции подобную возможность полностью исключает. Возвращение дела в предыдущую инстанцию в теоретическом плане находится в обратно пропорциональной зависимости от судебно-следственных полномочий того или иного суда. Если у суда есть все необходимые судебно-следственные инструменты, позволяющие устанавливать фактические обстоятельства дела, то он всегда обязан разрешить дело сам, не перекладывая ответственность на плечи других судебных инстанций. Именно так обстоит ситуация в классической апелляции. Если у суда нет судебно-следственных инструментов, то он не в состоянии сам оценить фактические обстоятельства дела, в силу чего обязан отменить решение и направить дело тому суду, который судебно-следственными инструментами обладает. Именно так обстоит ситуация в классической кассации. Никаких промежуточных вариантов нет и быть не может. Советская конструкция, при которой суд второй инстанции был вправе отменить приговор и вернуть дело в первую инстанцию, объяснялась только одним - отсутствием у нас апелляции и невозможностью провести судебное следствие во второй (кассационной) инстанции, т.е. она соответствовала обозначенной логике. С появлением апелляции и апелляционного судебного следствия мы эту логику утрачиваем, продолжая смешивать апелляционные и кассационные механизмы и только усугубляя институциональный хаос. Возвращаясь к классической европейской апелляции, проблема с отменой и возвращением в теоретической плоскости возникает лишь в одном случае - когда суд апелляционной инстанции устанавливает по жалобе заинтересованной стороны наличие существенных нарушений уголовно-процессуального закона, допущенных в первой инстанции, что приводит к процессуальной недействительности всего производства по первой инстанции. В качестве элементарных примеров такой ситуации приведем незаконный состав суда по первой инстанции, нарушение правил подсудности в той же самой первой инстанции или необеспечение подсудимому, скажем, права на участие защитника. Допустим, суд апелляционной инстанции установил подобное процессуальное нарушение, которое дезавуирует все производство в суде первой инстанции. Как он должен поступить? Классическая европейская теория апелляции давно дала ответ на этот вопрос, выработав знаменитую теорию evoquation, которую мы в силу абсолютной невозможности найти адекватный русский термин (его просто нет) обозначим как теорию эвокации. Смысл ее в том, что, столкнувшись с процессуальной недействительностью производства по первой инстанции, апелляционный суд сам принимает на себя полномочия суда первой инстанции и рассматривает дело по существу. В такой ситуации суд апелляционной инстанции процессуально становится судом первой инстанции, т.е. к нему переходят все полномочия последнего, в чем и заключается суть эвокации. Правило об эвокации влечет два очень важных процессуальных последствия. Во-первых, это единственный случай, когда апелляционный суд перестает быть связан доводами апелляционной жалобы. Иначе говоря, в жалобе идет речь о существенных процессуальных нарушениях, допущенных судом первой инстанции, апелляционный суд соглашается с жалобой, после чего приступает к рассмотрению дела в качестве суда первой инстанции, уже не будучи связан самой жалобой. Во-вторых, это также единственное исключение из принципа двух инстанций, поскольку апелляционный суд выступает в такой ситуации в качестве суда первой и последней инстанции. В какой мере теория эвокации универсальна для современного континентального института апелляции в уголовном процессе, т.е. можно ли представить себе континентальную апелляцию без эвокации? В общем-то, нельзя <9>. Другое дело, что некоторые страны германского влияния отказались от концепции эвокации, прекрасно отдавая себе при этом отчет в частичном отказе от техники апелляции как таковой. Так, например, в швейцарской теории уголовного процесса отмечается, что если в ходе апелляционного рассмотрения выясняется наличие существенных процессуальных нарушений, допущенных по первой инстанции, которые "сам апелляционный суд устранить не в состоянии, то приговор отменяется, а дело направляется на новое рассмотрение в нижестоящий суд или в суд соседнего судебного округа: в этом смысле апелляция субсидиарно представляет собой также кассационный способ пересмотра приговоров " (выделено Ж. Пикерезом. - Л.Г.) <10>. Иначе говоря, здесь нет эвокации, но нет и апелляции, что неизбежно приводит к размыванию границ между апелляцией и кассацией, давно наблюдаемому в той же Швейцарии. Если же мы хотим классической апелляции, то без эвокации не обойтись, поскольку с отменой и возвращением в нижестоящий суд апелляция просто-напросто несовместима, на что, как мы видим, обращают внимание швейцарские процессуалисты, чьей безупречной теоретической подготовке можно только позавидовать. -------------------------------- <9> О теории эвокации во французской литературе см., например: Pradel J. Op. cit. P. 791 - 792; в бельгийской литературе см., например: Bosly H.-D. Elements de droit de la procedure penale. Louvain. Academia-Bruylant. 1994. P. 262 - 263. <10> Piquerez G. Precis de procedure penale suisse. Lausanne. 1994. P. 446.
В целом следует признать, что новый "закон об апелляции";, вступление которого в силу по уголовным делам ожидается с 1 января 2013 г. (за небольшими исключениями), к европейской процессуальной традиции нас не приблизил. Законодатель скорее сосредоточился на другом - облечь знакомые советские конструкции в более близкую западным юристам терминологическую форму. В том, что касается новой апелляции, такого рода "лингвистическое реформирование" проявляется чуть в меньшей степени, поскольку здесь мы все-таки видим попытку создать подобие повторного судебного следствия по всем уголовным делам, пусть и с сохранением широкой палитры возможностей для отказа от него в конкретных случаях через применение до боли знакомых советско-постсоветских конструкций "возвращения дела на новое рассмотрение в нижестоящий суд", "дополнительных материалов" и т.д. Что же касается кассации, то здесь пропасть между нами и Европой становится уже совсем неприличной. В сущности, законодатель просто сохранил во всех существующих ныне инстанциях столь дорогой своему сердцу "надзор", переименовав его без малейших сущностных модификаций в "кассацию" на уровне президиумов судов уровня субъектов Федерации и судебных коллегий Верховного Суда РФ. Такой демарш не только не возрождает, вопреки оптимистичным пожеланиям реформаторов, классическую кассацию, но, напротив, - окончательно убивает даже те ее остатки, которые чудом сохранились у нас с дореволюционных времен. Пока мы не вернемся к принципу единства кассационной инстанции и не поймем, что кассационный пересмотр дел имеет место на окончательные, но не вступившие в законную силу судебные решения, институциональный хаос будет продолжаться и остановить его вряд ли удастся. Любые попытки "скрестить" советские судебно-инстанционные достижения (надзор, президиумы, вступление приговоров в законную силу на уровне областных и краевых судов и т.д.) с европейской уголовно-процессуальной традицией обречены на неудачу. Ничего хорошего из этого не выйдет и выйти не может, в чем надо просто отдавать себе отчет.
|
