Отдельные способы обеспечения обязательств

Неустойка. Согласно ч. 1 ст. 187 ГК неустойкой при­знается определенная денежная сумма, которую одна сторона обязана в случае неисполнения или ненадлежа­щего исполнения обязательства уплатить другой стороне. Правда, закон говорит не вообще о сторонах, а конкретно о нарушившем обязательство должнике. Однако это пра­вило следует толковать распространительно, ибо нет пре­пятствий к обеспечению неустойкой также кредиторских обязанностей. Рассматривая неустойку как определенную денежную сумму, ГК допускает выражение ее как в твер­дой величине (например, 20 руб., 10 руб. и т. п.), так и в виде процента от общей цены нарушенной обязанности (например, 20% стоимости забракованной продукции). При этом неустойка может быть назначена на случай не только неисполнения, но и любого нарушения обяза­тельства. А поскольку чаще всего она начисляется за про­срочку, ч. 1 ст. 187 ГК особо выделяет просрочку как возможное основание неустойки.

Каков, однако, практический смысл неустойки, если кредитор и без того вправе взыскать с должника денеж­ную сумму, равную величине убытков, которые он понес вследствие неисполнения или ненадлежащего исполне­ния должником его обязанностей? В чем состоит особое обеспечительное действие неустойки по сравнению с та­кой мерой, как иск о возмещении причиненных убытков?

Во-первых, убытки взыскиваются, лишь когда они действительно причинены, между тем как, несмотря на правонарушение, убытки могут и не возникнуть. При от­сутствии условия о неустойке подобные правонарушения не влекли бы для совершившего их лица никаких отри­цательных юридических последствий. А для того, чтобы они все же наступили, целесообразно снабдить обязатель­ство особыми обеспечительными мерами. Этой цели и служит условие о неустойке.

Во-вторых, для взыскания убытков необходимо дока­зать не только их размер, но и то, что сам управомоченный принял все возможные меры для их устранения. Практически это ставит управомоченного в весьма слож­ное положение в процессе и в отдельных случаях могло бы привести даже к освобождению от ответственности нарушителя, фактически причинившего убытки. Во из­бежание таких последствий желательно обеспечить управомоченному, хотя бы в точно фиксированных разме­рах, определенную сумму возмещения. Этому также слу­жит условие о неустойке.

В-третьих, убытки — величина неопределенная, они выявляются лишь после правонарушения, тогда как неустойка — величина точно фиксированная, заранее уста­новленная и известная обоим участникам обязательства. Нарушая договор, нельзя быть в достаточной степени уверенным, что это повлечет невыгодные последствия, ибо речь пока идет о вероятности, но не о неизбежности убытков. Установление условия о неустойке с самого на­чала вносит полную ясность: по крайней мере в ее пре­делах ответственность обязательно должна наступить. Неустойка, следовательно, усиливает действенность мер гражданско-правовой ответственности, делает их доста­точно определенными, превращает в необходимое, мож­но сказать, неизбежное, следствие правонарушения.

В-четвертых, когда устанавливаются длительно дей­ствующие, например плановые, обязательства, их нару­шение чаще всего сводится не к полному отказу от ис­полнения, а к ненадлежащему исполнению, выражаю­щемуся в просрочке, качественных дефектах и т. д. В момент самого Правонарушения убытки либо еще не наступают, либо не получают осязаемого выражения. Вопрос об их компенсации может быть поставлен лишь по истечении более или менее значительного времени. Между тем кредитор уже в момент правонарушения должен располагать средством, достаточно оперативным, чтобы побудить должника к исполнению обязательства, и достаточно маневренным, чтобы действовать на протяжении всего времени, пока длится правонарушение, а не только в момент, когда выявятся причиненные убытки. Таким средством и является неустойка, которая вместе с тем позволяет управомоченному получить и предвари­тельное возмещение убытков, хотя их размер опреде­лится лишь впоследствии, когда появится реальная воз­можность осуществить право на их возмещение.

В-пятых, убытки — объективный результат правона­рушения, который не может быть дифференцирован в за­висимости от народнохозяйственного или иного значения обязательств, характера правонарушения и других суще­ственных моментов. Государство же заинтересовано в такой дифференциации, поскольку она позволяет стиму­лировать исполнение обязательств с тем большей силой, чем более важное значение то или иное обязательство имеет. Эта задача также может быть решена при помощи неустойки, устанавливаемой заранее для обязательств, которые государство считает целесообразным снабдить такими санкциями, и дифференцируемой соответственно значению этих обязательств, характеру правонаруше­ний и т. п.

Неустойка чаще всего устанавливается соглашением сторон заключаемым либо по их собственной инициа­тиве, либо в соответствии с обязательным предписанием закона. Так, в отношениях между гражданами условие о неустойке может появиться, лишь если они сами изъявят такое желание, тогда как одновременно с заклю­чением договора поставки или иного хозяйственного договора его неотъемлемой частью становятся и условия о неустойке, предусмотренные нормативным актом, ко­торому подчиняется данный хозяйственный договор. Со­ответственно этому необходимо отличать договорно-добровольную неустойку, устанавливаемую по инициативе участников обязательства, от договорно-обязательной, включаемой в договор в результате его подчиненности императивным требованиям правовой нормы. Кроме того, для некоторых обязательств неустойка устанавливается законом или иным нормативным актом непосредственно, и лица, вступившие в обязательства такого рода, под­чиняются существующим правилам о неустойке в отно­шении как размера, так условий и порядка ее взыска­ния, хотя при этом не заключают не только соглашения о неустойке, но и самого договора. Например, до сдачи груза для перевозки грузоотправитель и транспортная организация не состоят в договоре и связаны лишь обя­зательством, возникающим непосредственно из плана. Однако сторона, нарушившая план, уплачивает неустойку в размере, установленном транспортными ко­дексами и уставами. В подобных случаях говорят о нормативной неустойке ¹¹⁶.

Если неустойка устанавливается соглашением сто­рон — все равно, заключается ли такое соглашение по их собственной инициативе или на основе предписания за­кона, — оно подлежит письменному оформлению незави­симо от суммы неустойки и основного договора. Несоб­людение письменной формы делает соглашение о не­устойке недействительным (ст. 188 ГК). Необходимо также иметь в виду, что обязательство о неустойке носит, акцессорный, дополнительный характер по отношению к тому основному обязательству, исполнение которого ею обеспечивается. И если по тем или иным причинам главное обязательство признается недействительным, это автоматически влечет за собой и недействительность со­глашения о неустойке (ч. 2 ст. 187 ГК).

Общим понятием неустойки обнимаются и такие ее разновидности, как пеня и штраф (ч. 1 ст. 186 ГК), которые в хозяйственных договорах принято также объединять под наименованием штрафных санкций (или просто санкций).

Пеня — это неустойка, отличающаяся определенными особенностями по своим основаниям, способам опреде­ления размера и порядку начисления. Ее основанием может служить лишь такое правонарушение, как просрочка по обязательству в целом или отдельным входящим в него обязанностям. Ее размер всегда устанав­ливается в виде процента от цены нарушенной обязан­ности. Так, постановление Совета Министров СССР от 3 апреля 1967 г. «О мерах по дальнейшему улучше­нию кредитования и расчетов в народном хозяйстве и повышению роли кредита в стимулировании производ­ства»¹¹⁷ установило пеню в размере 0,03% от суммы просроченного платежа за поставленные материальные ценности, оказанные услуги или выполненные работы. Ее начисление производится в установленном размере за каждый день, сколько бы просрочка ни длилась (на­пример, по ст. 75 УЖД — за просрочку во внесении провозной платы), или в границах указанной в законе предельной длительности просрочки (например, только за первые 30 дней просрочки в выполнении этапа работы — согласно п. 62 Правил о договорах подряда на капитальное строительство¹¹⁸).

Штраф отличается от пени как по основаниям, так и по способам определения размера, а также по по­рядку его начисления. Основанием штрафа может быть не только просрочка, но и любое другое правонарушение. Его размер устанавливается иногда в виде процента от цены нарушенной обязанности (например, 20% от стоимости продукции, в которой своевременно не устранены недостатки, — согласно п. 4 постановления Совета Министров СССР от 27 октября 1967 г.¹¹⁹), а иногда в твердой сумме (например, 15 руб. за каждый не­поданный или неиспользованный вагон — согласно п. 17 того же постановления). Главное же отличие штрафа от пени состоит в том, что пеня — непрерыв­но нарастающая, а штраф — единократно взыскиваемая сумма.

Последнее различие позволяет в борьбе с такими нарушениями обязательств, как просрочка, использо­вать обе рассматриваемые разновидности неустойки в определенном их сочетании. Так, согласно п. 62 Пра­вил о договорах подряда на капитальное строительство ежедневное начисление пени в размере 0,05% от сто­имости невыполненного этапа работ по истечении 30 дней просрочки прекращается, но с подрядчика взыс­кивается единократный штраф в размере 2%, исчис­ленных от той же суммы. Иногда же и по порядку начисления штраф почти ничем не отличается от пени. Например, п. 62 Правил о договорах подряда на капи­тальное строительство устанавливает, что подрядчик, своевременно не устранивший выявленные в работе недостатки, уплачивает заказчику штраф в размере 100 руб. за каждый день просрочки. Хотя эта санкция как определенная в твердой сумме названа штрафом, она, подобно пене, представляет собой непрерывно нарастающую величину, конечный объем которой зависит от длительности допущенной заказчиком просрочки.

Нарушение обязательства, обеспеченного неустойкой, как и нарушение всякого иного обязательства, может причинить убытки. Допустимо ли их взыскание или, поскольку обязательство снабжено неустойкой, право на возмещение убытков отпадает?

По соотношению права на неустойку с правом на компенсацию убытков принято различать четыре вида неустойки (ст. 189 ГК).

Неустойка называется зачетной, когда взысканию подлежат как неустойка, так и убытки, но лишь в той части, в какой они не покрываются суммой неустойки. Если, например, неустойка взыскана в сумме 40 руб., а убытки составляют 60 руб., они должны быть возме­щены в пределах 20 руб. (60—40). Зачетная неустойка имеет значение общего правила и должна применяться во всех случаях, поскольку законом или договором не предусмотрена неустойка иного вида. Отсюда вытекает, что прочие виды неустойки применимы, только если они прямо установлены законом или договором.

Зачетной неустойке противостоят прямо противопо­ложные по своему содержанию кумулятивная (штраф­ная) и исключительная неустойки.

Кумулятивная (штрафная) неустойка подлежит уп­лате сверх компенсации убытков, причиненных неиспол­нением или ненадлежащим исполнением обязательства, В приведенном примере это означало бы возможность взыскания в пользу потерпевшей стороны 100 руб.: в виде неустойки — 40 руб. и в порядке возмещения убытков — 60 руб. Будучи мерой, особо обременитель­ной для нарушителя, кумулятивная (штрафная) не­устойка используется для борьбы с наиболее злостными нарушениями обязательств, такими, например, как по­ставка недоброкачественной или некомплектной про­дукции (ч. 2 ст. 266 ГК).

Исключительная неустойка¹²⁰ ограничивает ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства только уплатой неустойки, вообще исклю­чая требование о возмещении убытков. Тем самым в приведенном примере потерпевший довольствовался бы неустойкой в сумме 40 руб., хотя убытки составляют 60руб. Исключительный характер носит, например, боль­шинство штрафов, взыскиваемых с участников, договора железнодорожной перевозки, а также штрафы, уплачи­ваемые органами связи за просрочку в доставке коррес­понденции. Исключительной неустойкой является и пеня по денежным обязательствам.

Особое место занимает альтернативная неустойка, допускающая взыскание либо неустойки, либо возмеще­ния убытков. При этом выбор может быть сделан только один раз, а значит, в случае взыскания неустойки нельзя впоследствии, после выявления убытков и их размера, отказаться от неустойки и требовать возмещения убыт­ков. Следовательно, в приведенном примере, взыскав 40 руб. неустойки, потерпевший не мог бы ставить во­прос даже о доплате 20 руб. для покрытия всей суммы убытков (60 руб.). Отмеченные свойства лишают аль­тернативную неустойку необходимой действенности, побуждая воздерживаться от ее взыскания до тех пор, пока не станет ясно, что выгоднее взыскивать — не­устойку или убытки. Именно поэтому к ней не прибегают ни сами стороны, ни нормативные акты, посвященные обязательствам отдельных видов.

Исходя из того, что в подавляющем большинстве случаев между неустойкой и возмещением убытков имеется определенная связь, ст. 190 ГК предоставляет суду право уменьшить неустойку, если она чрезмерно превышает действительные убытки, понесенные креди­тором. Осуществляя это право, суд обязан принять во внимание степень выполнения обязательства должни­ком, имущественное положение граждан, участвующих в обязательстве, и всякий иной, а не только имущест­венный интерес кредитора, заслуживающий уважения. Когда же дело касается неустойки, подлежащей уплате в отношениях между организациями, уменьшение ее размера возможно только в исключительных случаях с учетом заслуживающих внимания интересов как кре­дитора, так и должника. Например, покупатель предъя­вил иск об уплате неустойки за просрочку в поставке очередной партии товара. Поставщик пояснил, что, учитывая прогноз, предсказавший раннее замерзание реки, по которой отправляются товары другому его кон­трагенту, в адрес последнего они были отправлены до­срочно. Именно это и повлекло просрочку в исполнении обязательства перед истцом, который, однако, никакого урона не понес, имея достаточные запасы однородных товаров. Приняв во внимание эти обстоятельства, ар­битраж взыскал неустойку с поставщика, уменьшив, однако, ее размер. Арбитраж также имеет право при особой злостности нарушителя взыскать с него не­устойку в повышенном до 50% размере, обратив эту ее часть в доход союзного бюджета.

Рассматривая вопрос о соотношении права на неустойку и права на возмещение убытков, К. А. Граве пришел к выводу, что любая неустойка, кроме штрафной, носит оценочный характер как способ предварительного подсчета возможных при неисполнении договора убытков, освобождающий от сложной обязанности доказывания их размера в будущем. Неустойка, писал К. А. Граве, «обеспечивает возмещение интереса кредитора, фиксируя наперед размер этого ин­тереса, т. е. размер возможных убытков для кредитора от неисполне­ния или ненадлежащего исполнения обязательства»¹²¹.

Известные отголоски оценочной теории неустойки встречаются и в литературе более позднего времени. О них свидетельствуют, на­пример, высказывания Э. Г. Полонского, утверждающего, что, по­скольку неустойка во всех видах (кроме штрафной) используется «для возмещения убытков, следует прийти к выводу об ее компенса­ционном, оценочном характере»¹²². Между тем компенсационная функ­ция неустойки ничего общего с ее «оценочным» характером не имеет, ибо в первом случае учитываются цели, на которые взысканная не­устойка используется, а во втором ей приписывается способность за­ранее оценить размер возможных при нарушении обязательства убытков.

Но, как убедительно показал В. К. Райхер¹²³, заранее производи­мая оценка будущих убытков есть чистейшая фикция, явно не соот­ветствующая действительности, так как если убытки трудно опреде­лить даже после нарушения обязательства, то определить их в мо­мент заключения договора просто невозможно. К тому же «оценоч­ная» теория неустойки неприемлема и по своему идейному содер­жанию, ибо если неустойку рассматривать как оцененный интерес кредитора, то это объективно означало бы отстаивание того взгляда, что договор заключается социалистическими организациями в целях получения денежной выгоды, хотя действительный их интерес направлен на получение реального исполнения дого­вора¹²⁴.

Однако и сам В. К. Райхер занимает позицию, которую трудно признать безупречной, так как он считает, что всякая неустойка есть штраф, хотя, используемая для возмещения убытков, объективно она и выполняет компенсационную функцию. В действительности же к разряду штрафов может быть отнесена только штрафная неустойка в собственном значении этого слова. Что же касается зачетной, ис­ключительной и альтернативной неустоек, то они не могут быть све­дены ни к чисто компенсационным мерам, как полагал К. А. Граве, ни к одним только штрафам, как считает В К. Райхер.

Неустойка предназначена для стимулирования реального испол­нения обязательства. Такую функцию выполняет и обязанность по возмещению убытков. Они сходны и в том, что, за исключением штрафной неустойки, все другие ее виды содержат компенсационный элемент, так как либо используются для возмещения убытков (исклю­чительная и альтернативная неустойка), либо засчитываются в сумму их возмещения (зачетная неустойка). Однако связь между обязан­ностью возместить убытки и самими убытками прямая: убытки под­лежат возмещению в том именно размере, в каком они причинены. Напротив, связь между неустойкой и убытками косвенная: в той мере, в какой неустойка взыскивается, она возмещает убытки, но при ее взыскании вопрос о размере убытков и о том, возникли ли они, не ставится — неустойка есть прямое следствие самого-правонарушения, на случай которого она установлена. Именно поэтому ей и присущ штрафной элемент, ибо установленная заранее она начисляется неза­висимо от размера убытков и даже при их отсутствии.

Неустойка представляет собой оперативное средство борьбы за надлежащее исполнение обязательства, ко­торым можно воспользоваться сразу же, как только было совершено правонарушение, не дожидаясь вызы­ваемых им отрицательных последствий. Для того чтобы участники обязательства стремились к действительно оперативному, незамедлительному использованию своего права на неустойку, для него введен специальный сокра­щенный срок исковой давности. По всем претензиям о взыскании неустойки (штрафа, пени) действует 6-месяч­ный давностный срок (ст. 79 ГК).

Возникает вопрос, можно ли в отношениях между организациями взыскивать убытки в пределах установ­ленного для этих исков годичного срока исковой дав­ности, если при зачетном характере неустойки истец пропустил 6-месячный срок для ее взыскания. Очевидно, что при подобных условиях удовлетворение иска об убытках в полном объеме недопустимо, ибо таким спо­собом можно было бы обойти правило о 6-месячном сроке исковой давности, установленном для требований о неустойке, когда взысканная неустойка засчитывается в сумму возмещения убытков. Но иск об убытках не может быть и отклонен в полном объеме по указанным мотивам, ибо тогда неустойка, в действительности явля­ющаяся вспомогательной мерой, была бы превращена в основную форму ответственности, а право на возме­щение убытков признавалось бы за кредитором под своеобразным отменительным условием — осуществле­ния им права на взыскание неустойки. Поэтому инстру­ктивное письмо Госарбитража при Совете Министров СССР от 16 августа 1973 г. признает за контрагентом право в пределах годичного давностного срока на воз­мещение убытков за вычетом суммы неустоек, погашен­ных давностью¹²⁵.

Задаток. Часть 1 ст. 209 ГК определяет задаток как денежную сумму, выдаваемую одной из договариваю­щихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Задаток выполняет, следовательно, три функции. Во-первых, уплата задатка служит доказательством самого факта заключения договора, и если она оформлена письменно (ч. 2 ст. 209 ГК), нельзя оспаривать этот факт, хотя бы договор не был облечен в требуемую законом письменную форму. Во-вторых, задаток выпол­няет платежную функцию, так как вносится и засчиты­вается в счет причитающихся по договору платежей. В-третьих, задаток является способом, обеспечивающим выполнение обязательства, и в этом состоит его главная, основная функция.

Обеспечительное действие задатка распространяется как на сторону, его вносящую (задаткодателя), так и на контрагента, которому он вручается (задаткополучателя). В случае неисполнения обязательства задаткодателем он утрачивает сумму задатка, а если обяза­тельство не выполняется задаткополучателем, послед­ний обязан уплатить контрагенту двойную сумму задатка (ч. 3 ст. 209 ГК). Но так как в указанную двойную сумму входит ранее врученный ему задаток, то оба контрагента подвергаются действию одинаковых по силе санкций. Различие в их правовом положении состоит лишь в том, что задаткополучатель владеет задатком и потому может его просто оставить за собой, если контрагент уклонится от исполнения обязательства, тогда как задаткодатель вынужден взыскивать двойную сумму задатка с его получателя, если тот нарушит при­нятое на себя обязательство.

Условие о задатке не устраняет права взыскивать причиненные неисполнением обязательства убытки в той их части, в какой они не покрываются суммой задатка. Однако соглашением сторон может быть установлено иное (ч. 4 ст. 209 ГК). В частности, они вправе догово­риться об ограничении ответственности суммой задатка без права на дополнительную компенсацию не возмещенных этой суммой убытков. Такой задаток принято называть отступным, ибо по сути дела он представляет собой цену, уплатив которую, от обязательства можно отступиться. Однако превращение задатка в отступное ослабляет его обеспечительное действие, вводя ответственность неисправного контрагента в сравнительно уз­кие границы, не всегда достигающие размера фактиче­ских убытков. Да и самое стремление сторон заранее такие границы определить свидетельствует о том, что они не уверены в желательности исполнения установлен­ного обязательства. Но так как обязательства устанав­ливаются в целях их реального исполнения, то в наших условиях соглашение об отступном почти никогда не встречается.

От задатка следует отличать аванс. Аванс имеет с за­датком то общее, что и он выполняет как доказательственную, так и платежную функцию: выдача аванса до­казывает установление обязательства, и вносится он в счет будущих платежей. Но в отличие от задатка аванс не обеспечивает исполнения обязательства. Поэтому, если не исполняется обязательство, по которому внесен аванс, он подлежит возврату, а споры об убытках и о применении иных санкций разрешаются на общих осно­ваниях. При этом предполагается, что сумма, внесенная в счет будущих платежей, является авансом. Для при­знания ее задатком необходимо прямо указать об этом в соглашении сторон,

У задатка имеются некоторые черты сходства с не­устойкой. Так же, как и неустойка, задаток представ­ляет собой заранее фиксированную сумму, утрачива­емую контрагентом, который не выполнил принятого на себя обязательства. Однако если неустойка при уста­новлении обязательства только обусловливается и подлежит уплате лишь после правонарушения, то за­даток вносится наперед, уже в момент установления обязательства, неисполнение которого приводит не к уп­лате, а к потере внесенного задатка. Он в гораздо боль­шей степени сближается с неустойкой, если обязатель­ство не исполняет задаткополучатель, который сам задатка не вносил и обязывается лишь к уплате его двойной суммы. Но и здесь между ними сохраняется существенное различие, ибо в случае неисполнения обя­зательства неустойка уплачивается при одном только условии, что она была оговорена, тогда как для воз­врата двойной суммы задатка необходимо, чтобы он был предварительно вручен допустившему неисправность задаткополучателю. К тому же неустойка способна обеспечивать обязательство от разнообразных наруше­ний в отличие от задатка, вносимого только на случай его неисполнения.

Сфера практического применения задатка ограни­чена. Закон не устанавливает препятствий для согла­шений о задатке в отношениях между гражданами. Но, кроме сдачи внаем дачных помещений и иногда покупки домов, граждане к задатку почти не прибегают. В от­ношениях между организациями законодательство о кре­дитной реформе¹²⁶ запретило какие бы то ни было формы взаимного авансирования, а значит, здесь не может быть применен и аванс в форме задатка. Задаток не выдается социалистическими организациями и тогда, когда в виде исключения им разрешено предоставлять аванс. Такой закрепленный ч. 2 ст. 186 ГК запрет объя­сняется тем, что задаток способен не только обеспечи­вать обязательство, но и побуждать к отказу от его исполнения ценой утраты уже внесенной денежной суммы. А это противоречит задачам неукоснительного следования принципу реального исполнения в области хозяйственных обязательств. Практически задаток не применяется также в отношениях между организациями и гражданами. Только те социалистические организации, которым разрешено участвовать в сфере внешней тор­говли, иногда выплачивают или получают как авансы, так и задатки при совершении внешнеторговых опера­ций.

Залог. В ч. 1ст. 192 ГК залог определен как такое правоотношение, в силу которого, кредитор (залогодер­жатель) имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удов­летворение из стоимости заложенного имущества пре­имущественно перед другими кредиторами. Соответ­ственно буквальному тексту этого определения залог может быть применен в любых обязательствах. Прак­тически, однако, он встречается почти исключительно в денежных, главным образом, в заемных отношениях, на которые и следует ориентироваться при изучении залога. Его обеспечительное действие проявляется в двух направлениях.

Во-первых, благодаря залогу с самого начала выде­ляется имущество, которое может явиться объектом взысканий со стороны получившего залог кредитора. Та­кой кредитор, следовательно, не находится уже под угрозой неосуществимости в принудительном порядке при­надлежащих ему имущественных притязаний, так как объект возможных взысканий обеспечен ему с момента установления обязательства.

Во-вторых, претензии всех других кредиторов того же должника удовлетворяются на равных основаниях, тогда как кредитор, имеющий право залога, может удовлетворить свои претензии за счет заложенного иму­щества в первую очередь, преимущественно перед всеми другими кредиторами. И если бы пассив должника пре­высил его актив, кредитор, получивший в залог иму­щество, которое по ценности равно сумме причитающе­гося ему долга, сполна удовлетворил бы свои притяза­ния, между тем как претензии других кредиторов могли бы быть погашены лишь в пределах стоимости осталь­ного имущества должника, способного быть объектом взысканий.

Сравнивая обеспечительное действие залога и за­датка, нетрудно заметить некоторые черты их сходства. Так же, как и задаток, залог выделяется заранее и чаще всего вручается второму участнику обязательства. Так же, как и задаток, залог представляет собой имущест­венную ценность, за счет которой получивший ее кон­трагент вправе удовлетворить свои претензии. Но если утрата задатка неисправным контрагентом есть санкция за правонарушение, то залог реализуется прежде всего для погашения причитающегося кредитору долга. Иначе говоря, реализация залога приводит к тому же эффекту, что и исполнение обеспеченного им обязательства, тогда как задаток теряется при условии прекращения обязательства вследствие его неисполнения. Кроме того, при исполнении обязательства задаток не возвращается, а засчитывается в счет общих платежей, между тем как залог не связан с платежной функцией и потому под­лежит возврату, если должник выполнит свою основную обязанность.

Установление залога порождает залоговое право­отношение, в качестве участников которого выступают залогодатель, т. е. лицо, предоставляющее имущество в залог, и залогодержатель, т. е. лицо, приобретающее право залога. Личность залогодержателя совпадает с личностью кредитора по основному обязательству. На­против, должник может и не совпадать в одном лице с залогодателем, так как залог по обязательству должника вправе предоставить и третье лицо. Необходимо лишь, чтобы залогодателю принадлежало право собствен­ности или право оперативного управления на заложен­ное имущество (ст. 193 ГК).

Если в залог передается чужое имущество, право залога признается возникшим при условии, что по пра­вилам ст. ст. 151 —157 ГК предмет залога не может быть истребован лицом, которому он принадлежит на праве собственности или оперативного управления. Од­нако права залогодателя учитываются лишь на момент установления залога. Напротив, уже возникшее залого­вое право сохраняется и после отчуждения заложенного имущества в собственность или оперативное управление другого лица (ст. 202 ГК).

Предметом залога может быть любое имущество, кроме того, на которое не допускается обращение взы­скания кредиторов (ст. ст. 98, 101, 104 ГК). Смысл этого правила, закрепленного ч. 1 ст. 194 ГК, очевиден. Залог для того и устанавливается, чтобы подвергнуть его предмет в случае необходимости принудительной реализации, которая была бы исключена при передаче в залог имущества, изъятого из числа возможных объектов взыскания. В отдельных сферах практического приме­нения залога круг возможных его предметов еще более ограничен. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 194 ГК Типовой устав ломбарда, утвержденный Советом Министров РСФСР 7 июня 1968г. (с последующими изменениями)¹²⁷, установил, что в обеспечение денежной ссуды ломбард вправе принимать от граждан только предметы личного пользования и домашнего потребления.

Оформление залога зависит от его оснований, специ­фики отдельных видов залоговых правоотношений и осо­бенностей их предмета.

Имея в виду его основания, ч. 4 ст. 192 ГК указывает, что залог возникает в силу закона или договора. Уста­новление залога в силу закона означает, что он приуро­чивается к предусмотренным законом юридическим фак­там и не зависит от воли сторон. Таково, например, за­логовое право банка на жилой дом, возведенный за счет банковской ссуды. Залог подобного рода либо вовсе не подлежит специальному оформлению, либо оформляется по правилам, которые определены предусматривающим его законом. Так, залоговое право банка оформляется путем направления банком в нотариальную контору из­вещения о сумме и сроке ссуды¹²⁸, которое затем посту­пает для регистрации в исполком местного Совета. Уста­новление залога в силу договора означает, что он опи­рается на соглашение между залогодателем и залогодер­жателем. Такой залог под страхом его недействительно­сти должен быть облечен в письменную форму с указа­нием наименования и места жительства (места нахож­дения) сторон, описи, оценки и места нахождения закла­дываемого имущества, а также существа, размера и срока исполнения обязательства, обеспечиваемого зало­гом (ч.ч. 1, 2, 4 ст. 195 ГК).

Письменное оформление договора о залоге обычно осуществляется при помощи документа, подписываемого обеими сторонами. И лишь залог имущества в ломбарде удостоверяется выдачей ломбардом залогового билета (ч. 3 ст. 195 ГК).

Особые правила установлены для оформления договора о залоге жилого дома (ч. 2 ст. 195 ГК). В этом случае необходимо помимо соблюдения простой письмен­ной, а в городской местности — нотариальной формы зарегистрировать договор в исполкоме местного Совета.

Но как бы ни оформлялся залог, решая вопрос о его действительности, нужно учитывать, что он призван к обеспечению другого, основного обязательства, ничтож­ность которого обусловливает недействительность и са­мого залога (ч. 2 ст. 192 ГК). Основное обязательство привлекается и для определения объема прав, принад­лежащих кредитору как участнику залогового правоот­ношения. Если не установлено иное, залог обеспечивает, требование по основному обязательству в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, включая про­центы, возмещение причиненных просрочкой убытков, неустойку, а также компенсацию расходов, связанных с об­ращением взыскания на заложенное имущество (ч. 3 ст. 192 ГК).

Существенны способы, при помощи которых фиксируется выделение данного имущества в качестве пред­мета залога. Заложенное имущество, по общему правилу, передается во владение залогодержателя. Исклю­чение установлено лишь для строений, в передаче кото­рых залогодержателю нет необходимости, поскольку его права и без того в достаточной степени гарантируются регистрацией залога строения в исполкоме местного Со­вета. Кроме того, по соглашению сторон или по прямому указанию закона любое обременяемое залогом имущест­во может быть оставлено у залогодателя (ст. 196 ГК)«Но, у кого бы ни находился предмет залога, если он ока­жется в обладании третьих лиц, залогодержатель вправе его истребовать в соответствии с общими правилами ст. 157 ГК, которыми определен порядок защиты закон­ного владения, не основанного на праве собственности (ст. 199 ГК).

Сообразно со способом выделения предмета залога выявляется и момент образования залоговых правоотношений. Они возникают с момента передачи заклады­ваемого имущества залогодателю, а если имущество не передается, — то с момента заключения договора о за­логе. И только жилые дома признаются обремененными залогом с момента регистрации договора в исполкоме местного Совета (ст. 197 ГК).

Во время действия залогового правоотношения его участники несут друг перед другом определенные обя­занности.

Поскольку, как правило, предмет залога передается залогодержателю, ст. 198 ГК перечисляет лишь обязан­ности, возлагаемые на него. Залогодержатель не вправе пользоваться заложенным имуществом, если иное не пре­дусмотрено законом или договором, и обязан надлежа­щим образом его содержать, неся ответственность за утрату или порчу имущества, происшедшие по его вине. Выступающий в качестве залогодержателя ломбард обя­зан, кроме того, страховать за счет залогодателя приня­тое в залог имущество в полной его стоимости по произ­веденной оценке. Нарушение перечисленных обязанно­стей дает залогодателю право требовать возмещения по­несенных им убытков. Так, если бы ломбард не застра­ховал имущество и оно случайно погибло, залогодателю были бы возмещены убытки за счет ломбарда в пре­делах суммы страхового возмещения.

На случай оставления имущества у залогодателя ГК особых его обязанностей не предусматривает. Это и по­нятно, так как заложенное имущество принадлежит за­логодателю, который и без особых предписаний закона заинтересован в его сохранности. Однако если залогода­тель и должник по основному обязательству в одном ли­це не совпадают, но по вине залогодателя предмет зало­га будет уничтожен или поврежден, кредитору должно принадлежать право удовлетворения своих притязаний в пределах суммы, на которую уменьшилась стоимость предмета залога, за счет имущества не только должника, но и залогодателя. Нет также препятствий к тому, что­бы по соглашению между сторонами на залогодателя бы­ли возложены и вполне определенные обязанности, на­пример застраховать предмет залога.

В момент выполнения должником обеспеченной зало­гом обязанности залог прекращается, и залогодержатель должен возвратить заложенное имущество залогодателю. Залоговое правоотношение прекращается также в результате прекращения обеспеченного им обязатель­ства по другим основаниям или вследствие гибели пред­мет