Глава 4. ОБЩИЕ ПОНЯТИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА 2 страницаLocus regit actum - правило, устанавливающее необходимость обратиться к праву места совершения юридического либо фактического действия, чтобы убедиться, что у этих действий нет формальных изъянов. Эта привязка и в самом деле является основополагающей. Опирается она на популярные еще в XVII в. учения о международной вежливости, устанавливающие, что права, приобретенные под действием иностранной правовой системы, должны получить защиту в странах, где она испрашивается. Назначение юридической формы - это почти всегда удостоверение подлинности волеизъявления того, кто производит какие-либо действия: подписывает сделку или исполняет договорные и иные обязательства. Несоблюдение формы влечет дефект правового значения акта или ограничение возможности отстоять его правовую силу. В свете сказанного понятно, что законом, о котором разумные стороны должны справляться по вопросам формы, будет закон страны, где совершаются юридические и фактические действия. Другими словами, предполагается, что требования формы должны быть известны тому, кто, осмотрительно действуя, озаботился соблюдением регулирования в данном месте. Пока экономический оборот находился на уровне своего доиндустриального развития, норма, содержащая упомянутую привязку, казалась стабильной. Позже, однако, появилась корректировка для сужения возможности пользоваться формой акта недобросовестно либо в ущерб принципу поддержания юридической силы отношений, если имеются некоторые неглавные нарушения. Поэтому во многие национальные законодательства вошло положение о том, что достаточно соблюсти требования не только в месте совершения акта, но и по местонахождению суда или даже убедиться, что другая сторона не могла знать о нарушениях формы. Строгость ее применения была значительно смягчена еще и тем, что само понятие "форма акта" было упрощено как результат возникновения в деловых отношениях новых разновидностей фиксирования волеизъявления, например таких как обмен электронными сообщениями, подписание отсканированных текстов договора, заключение договора по факсу, отправка правоустанавливающих материалов курьером. В основе принципа, определившего особенности коллизионного регулирования вещных правомочий, лежит положение о превалировании вещных прав и обязанностей над договорными, в чем проявляется так называемая преимущественная сила публичного элемента при определении объема вещных прав. Вещные права разделяются на те, которые не меняются, если предметы перемещаются в другую юрисдикцию, и те, содержание которых может варьироваться, когда они переносятся под действие другой правовой системы. Первые регулируются правопорядком, в силу которого они возникли в момент действия, послужившего основанием для приобретения вещей. С другой стороны, права, которые представляют собой реализацию собственнических правомочий по использованию вещи, определению ее юридической судьбы, будут регулироваться правом местонахождения вещи (п. 1 ст. 1205 ГК РФ: "Содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущество находится").
4.2. Коллизионные принципы в международном частном праве. Критерий наиболее тесной связи
Процесс создания коллизионных норм есть целенаправленная деятельность людей: законодателя, ученых и практиков. Однако чем они должны руководствоваться, устанавливая ту или иную коллизионную норму? Есть ли какие-либо принципы, которые стоят выше намерений законодателя и являются для него "путеводной звездой" при установлении нормы, либо законодатель абсолютно ничем не связан? Какая коллизионная норма лучше для того или иного правоотношения? В литературе по МЧП было высказано мнение, что существуют определенные принципы, на основании которых и должно приниматься решение об установлении той или иной коллизионной привязки <1>. Такие принципы было предложено именовать принципами формирования содержания коллизионных норм, или коллизионными принципами. -------------------------------- <1> Dolinger J. Evolution of Principles for Resolving Conflicts in the Field of Contracts and Torts // Collected Courses of the Hague Academy of International Law. 2000. T. 283. The Hague; Boston; London; Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2005.
Наиболее значимое признание назначения принципов можно найти в ст. 38 Статута международного суда (Сан-Франциско, 26 июня 1945 г.) <1>, которая включает "общепризнанные принципы права цивилизованных народов" в число источников, к которым суд может прибегнуть. Как указывают некоторые авторы, "такое признание общепризнанных принципов права есть отражение роли этих принципов в области международного публичного, международного частного права и любой другой транснациональной отрасли, которая подпадет или нет под юрисдикцию международного суда" <2>. -------------------------------- <1> Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. Вып. XII. М., 1956. С. 47 - 63. <2> Dolinger J. Op. cit. Р. 210 - 211.
Под принципами формирования содержания коллизионных норм понимаются определенные, относительно устойчивые начала создания, функционирования и развития коллизионных норм, каковые в силу высшей императивности должны направлять процесс улучшения коллизионного регулирования различных отношений с иностранным элементом с целью локализации таких отношений в рамках правовой системы, наилучшим образом обеспечивающей реализацию прав и законных интересов всех сторон правоотношения. Такие принципы способствуют созданию целостной связи между факторами, понятиями, законами и теориями международного частного права и могут проверяться практикой. В отличие от общих принципов права коллизионные принципы имеют специфическое применение, поскольку выходят за рамки одной правовой системы, что проявляется в следующем: а) коллизионные принципы носят универсальный характер, т.е. их следует выявлять, используя глобальный подход. Поэтому коллизионные принципы должны обеспечивать целостную связь между факторами, понятиями, законами и теориями различных правопорядков, а не только правопорядка страны законодателя или правоприменителя, и их нужно устанавливать на основе проверяемости практикой в различных государствах; б) коллизионные принципы направлены на локализацию отношений сторон в том правопорядке, который наилучшим образом обеспечит реализацию прав и законных интересов всех сторон правоотношения. Принципы формирования содержания коллизионных норм должны иметь практическое применение. Как любые правовые принципы, они являются основополагающим началом, ориентиром для законодателя при создании нормы и для судьи - при ее толковании <1>. -------------------------------- <1> См. подробнее: Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве. С. 10 - 11.
Указанные варианты применения принципов, отражающие их значение для правовой науки, имеют особую значимость в МЧП. Традиционно МЧП в различных правовых системах развивалось по-разному, а именно: в Великобритании все международное частное право получило развитие в общем праве, т.е. нашло закрепление в судебных прецедентах и до недавнего времени не было кодифицировано. Такой подход к развитию МЧП распространился и на колонии английской короны, и сейчас этот подход можно отыскать практически во всех странах, относящихся к англо-американской правовой семье. С другой стороны, в странах континентальной системы права нормы о МЧП изначально были кодифицированы. В настоящее время статутное и общее право более сближаются, в первую очередь благодаря современной тенденции установления "гибких" коллизионных предписаний: они позволяют снизить до минимума такой порок статутного права, как трудность его изменения и приспособления к целям современной жизни. Теперь же, установив "гибкие" коллизионные нормы, законодатель фактически возложил часть своих функций на судью, наделив его правом локализовать правоотношение с учетом всех обстоятельств дела <1>. -------------------------------- <1> Morse C.G.J. Making English Private International Law // Reform and Development of Private International Law: Essays in Honour of Sir Peter North / Ed. by J. Fawcett. Oxford University Press, 2002. P. 288 - 289.
Таким образом, принципы должны применяться не только в процессе толкования, но и при создании коллизионных норм законодателем, в том числе при установлении новой нормы судьей в англо-американской системе права. Отрицание принципов может привести к хаосу, ибо законодатель будет устанавливать нормы субъективно или в интересах отдельных групп. В этой связи очень важным представляется разработать детальные и объективные правила о коллизионных принципах, которые бы смогли стать "мерилом" любой нормы и дать ответ на вопрос, какая коллизионная норма должна быть установлена для регулирования той или иной ситуации. Объективный тест поможет разрешить многие антиномии противоречия МЧП, в частности: какой закон должен применяться для определения личного статута - lex domicilii или lex patriae? каким законом следует регулировать личный статут юридического лица? Подобные вопросы обязательно возникают при принятии актов по международному частному праву, и примеров тому множество. Представляется необходимым выделить следующие три коллизионных принципа: 1) защиты прав человека; 2) наиболее тесной связи и 3) стремления к унификации. Защита прав человека как принцип формирования содержания коллизионных норм. Значимость принципа защиты прав и основных свобод человека на протяжении XX - XXI вв. неуклонно возрастает. Несомненно, знаковым событием стало принятие ряда международных соглашений, таких как Всеобщая декларация прав человека (принята резолюцией 217 A (III) Генеральной Ассамблеи ООН 10 декабря 1948 г.), Пакт об экономических, социальных и культурных правах (1966 г.), Пакт о гражданских и политических правах (1966 г.) и т.д. Этот принцип является основополагающим и межотраслевым, однако он имеет специфику влияния на процесс формирования содержания коллизионных норм. Принцип защиты прав человека тесно связан со средневековой теорией естественного права <1>. Теория естественного права выдвигала тезис, что наряду с писаным правом есть высшее право, которое происходит из человеческой природы и потому обладает наивысшей юридической силой - lex iniusta non est lex (несправедливое право не является правом) <2>. Этот тезис Святого Августина очень близок идее прав человека, ибо последнее как раз и объявляет недействительными все законы, которые противоречат фундаментальным правам. -------------------------------- <1> Macfarlane L.J. The Theory and Practice of Human Rights. London, 1985. P. 5; Human Rights Law and Practice / Eds. Lord Lester of Herne Hill, David Pannick. London, 1999. P. 1. <2> St Augustine. On the Free Choice of the Will / Transl. A.S. Benjamin and L.H. Hackstaff. Indianapolis, 1964.
Хотя защита основных прав человека является общеотраслевым принципом, он имеет непосредственное применение в сфере МЧП. Особенно наглядно влияние этого принципа проявилось в изменении коллизионных норм, касающихся личного закона замужних женщин. В соответствии с господствующими до середины XX в. включительно воззрениями оседлость брака, равно как и личный закон жены, определялись по месту, где был домицилирован муж, который во все времена и в соответствии с законами всех наций признавался главой семьи <1>. Такое правило, очевидно, ставило мужчин и женщин в неравное положение, что и повлекло за собой необходимость изменения коллизионных норм во многих государствах таким образом, чтобы личный закон определялся одинаково в отношении обоих супругов. -------------------------------- <1> Savigny F.K. von. Private International Law. A Treatise on the Conflict of Laws, and the Limits of their Operation in Respect of Place and Time. Translated with notes by W. Guthrie. Edinburgh; London, 1869. P. 240.
Реализация принципа защиты прав человека привела также к тому, что в делах о рабовладении суды отказывались применять коллизионные нормы о вещах к людям. Таким образом, при установлении новых коллизионных норм или толковании существующих необходимо исходить из того, что коллизионные нормы не должны приводить к нарушению фундаментальных прав человека. Принцип наиболее тесной связи правоотношения с определенным правопорядком. В литературе по МЧП единодушно отнесен к принципам формирования содержания коллизионных норм только один - принцип наиболее тесной связи с правоотношением <1>. Значимость этого принципа в том, что он является специальным принципом МЧП и практически не применяется в других отраслях правовой науки. -------------------------------- <1> См., например: Международное частное право: современные проблемы. М., 1994. С. 147 - 148, 151 - 153, 391; Раапе Л. Международное частное право / Сокр. пер. с 4-го нем. изд.; под ред. и с предисл. Л.А. Лунца. М., 1960. С. 44 - 47; Нольде Б.Э. Очерк международного частного права // Лист Ф. Международное право в систематическом изложении / Пер. под ред. В.Э. Грабаря. Юрьев, 1909. С. 477 - 478; Bernard Audit. Droit International prive. Economica. Paris, 1997. P. 159; и др.
В русской дореволюционной литературе профессор, барон Б.Э. Нольде писал: "Что означает собой всякая коллизионная норма? Ею выражается убеждение законодателя, что известное правоотношение ближе всего связано, по тем или другим соображениям, с известной иностранной системой гражданского права; когда коллизионная норма говорит, например, что дееспособность определяется по национальному закону лица, то этим самым признается, что национальное законодательство лучше всех других может указать, когда лицо делается способным к совершению правовых сделок" <1>. В данном случае речь идет именно о принципе, поскольку предполагается, что такая связь учитывается законодателем при создании коллизионной нормы. -------------------------------- <1> Нольде Б.Э. Указ. соч. С. 477 - 478.
Учитывать наиболее тесную связь необходимо, что и делается в отечественной литературе для обоснования целесообразности или нецелесообразности применения того или иного коллизионного критерия <1>. Подход этот повсеместен. Например, французский ученый Бернар Оди указывает: "Сущностью коллизионной нормы является кристаллизация в выбранной привязке соответствующего элемента, в результате чего применялось бы право, с которым ситуация наиболее тесно и существенно связана" <2>. -------------------------------- <1> См., например: Международное частное право: современные проблемы. С. 147148, 151 - 153, 391; Проект закона СССР о международном частном праве и международном гражданском процессе // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву. М., 1991. С. 137. <2> Bernard Audit. Droit International prive. Economica. § 182.
Принцип наиболее тесной связи (иногда именуемый "принцип близости", "центр тяжести" и т.п.) воплощает в себе определенное внутреннее единство элементов и обладает признаком относительной устойчивости. Внутреннее единство проявляется в том, что этот принцип обосновывает целесообразность любой коллизионной нормы путем выявления правопорядка, с которым отношения подобного рода наиболее тесно связаны. Известный еще с XIX в., он обладает признаком относительной устойчивости. Кроме того, этот принцип проверен практикой, ибо в течение десятилетий в разных странах коллизионные нормы устанавливаются исходя из предположения, что данная норма предусматривает применение того правопорядка, который наиболее тесно связан с данным конкретным правоотношением. Все сказанное подтверждает необходимость учета этого коллизионного принципа при создании и толковании коллизионных норм. Стремление к унификации коллизионных норм. Еще одним коллизионным принципом можно считать принцип стремления к унификации коллизионных норм. В литературе по международному частному праву отмечается четко прослеживаемая тенденция к сближению коллизионных норм. Для такого сближения используются различные термины, например "унификация", "гармонизация", кроме того, в последнее время часто используется собирательный термин "сближение законодательств" (approximation of laws). В настоящем разделе, с достаточной долей условности, будут рассмотрены все эти термины как выражающие суть одного явления - сближения коллизионных норм. Число сторонников сближения законодательств, в том числе установления одинаковых коллизионных норм, традиционно велико. Нельзя обойти стороной работу талантливого дореволюционного российского ученого М.И. Бруна, который писал: "Единство коллизионных норм одно удовлетворяет высшим целям права, осуществлению на земле справедливости; как ни скромна та лепта, которую наука международного частного права вносит в сокровищницу мирового человеческого духа, но заслуга ее в том, что она всегда поддерживает стремление к этой конечной цели права, и поддерживает именно тем, что выясняется важность единого международного частного права" <1>. -------------------------------- <1> Брун М.И. Введение в международное частное право. Пг., 1915. С. 22.
Факт достаточно широкого распространения унифицированных юридических инструментов, таких как Римская конвенция 1980 г. о праве, применимом к договорным обязательствам, или Гаагская конвенция 1955 г. о праве, применимом к международной купле-продаже, свидетельствует о том, что государства и коммерсанты позитивно воспринимают идею коллизионной унификации и считают, что унификация перевешивает преимущества разнообразия в правовых системах <1>. -------------------------------- <1> Wagner G. Transaction Costs, Choice of Law and Uniform Contract Law // www.uncitral.org/uncitral/en/about/congresspapers.
Значение сближения коллизионных норм нельзя недооценивать. Во все времена главной задачей международного частного права была защита сторон в обязательстве. Наибольшим "злом" в МЧП являются так называемые хромающие отношения, т.е. отношения, формально действительные в одном государстве и недействительные по законам другого. Подобная ситуация не может удовлетворять ни доктрину, ни правоприменительную практику, и главной задачей сближения законодательств является регулирование коллизионных вопросов таким образом, чтобы отношения сторон были признаны действительными повсеместно. Следует также обратить внимание на то, что идея всеобщего МЧП, скорее всего, утопическая, ибо всегда найдутся нации, которые поставят на первое место свои оригинальные правовые традиции. Проявление такой антиномии уже прослеживается в невозможности государств достичь единообразия в вопросе о личном законе физических лиц и с меньшей остротой - о личном законе лиц юридических, однако стремление к единообразному коллизионному регулированию сохраняется. Составной частью принципа сближения коллизионных норм является "юридическая определенность", в состав которой входят такие факторы, как предсказуемость, защита оправданных ожиданий сторон и единообразие результатов. В таком виде принцип стремления к унификации обеспечивает целостную связь между факторами, входящими в его состав, что свидетельствует о наличии одного из признаков коллизионного принципа <1>. -------------------------------- <1> См. подробнее: Ходыкин Р.М. Принципы и факторы формирования содержания коллизионных норм в международном частном праве. С. 82 - 84.
Кроме указания в научной литературе принцип стремления к унификации встречается в преамбулах многих международных конвенций <1>, причем это единственный принцип, широко представленный в преамбулах. -------------------------------- <1> См.: Конвенция ЕС о праве, применимом к договорным обязательствам (Рим, 19 июня 1980 г.); Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров (Гаага, 22 декабря 1986 г.); Конвенция о праве, применимом к международной купле-продаже товаров (движимых материальных вещей) (Гаага, 15 июня 1955 г.); Конвенция о коллизии законов, касающихся формы завещательных распоряжений (Гаага, 5 октября 1961 г.); Конвенция о праве, применимом к агентским договорам (Гаага, 14 марта 1978 г.); и др.
Практическая реализация этого принципа проявляется в том, что а) национальный законодатель, устанавливая коллизионные нормы, как правило, стремится к установлению унифицированных коллизионных норм; б) судьи, арбитры и практикующие юристы при толковании коллизионных норм зачастую используют толкование норм, которые послужили материалом для рецепции. Особенно это характерно для вновь созданной коллизионной нормы, не имеющей аналогов в истории данного национального законодательства. Интересно отметить, что разработчики проекта закона СССР о международном частном праве и международном гражданском процессе в основном объясняли необходимость установления той или иной коллизионной нормы ссылками на аналогичные предписания в зарубежных странах, т.е. использовали принцип стремления к унификации, в то время как ссылка на принцип наиболее тесной связи упоминается лишь однажды - в комментарии к ст. 38 <1>. -------------------------------- <1> См.: Проект закона СССР о международном частном праве и международном гражданском процессе // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву. С. 137.
Несомненно, рассматриваемый принцип внутренне согласован, обеспечивает целостную связь между понятиями и элементами, а также направляет процесс создания и толкования коллизионных норм. Поэтому его также необходимо учитывать при создании или толковании коллизионных норм. Критерий наиболее тесной связи в МЧП. Одной из основных задач международного частного права является определение того правопорядка, который следует применять при разрешении спора. Как правило, выбор такого правопорядка осуществляется на основании коллизионной нормы - нормы, предусматривающей, какое право применимо к конкретному правоотношению. В новейшем российском законодательстве, регулирующем отношения в сфере международного частного права, особую роль занимает концепция "наиболее тесной связи", которая подразумевает определение применимого права не на основе жестких правил, а индивидуально в каждом деле с учетом того, к какому правопорядку спорное правоотношение "тяготеет". Эта концепция не только находит отражение в нормах специальной части МЧП, но и закрепляется в качестве общего коллизионного начала в ст. 1186 ГК РФ, которая изложена следующим образом: "1. Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации. Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются Законом о международном коммерческом арбитраже. 2. Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано". В разных странах и международных конвенциях встречаются различные наименования этой концепции: наиболее тесная связь, наиболее существенная связь, наиболее прочная связь, принцип близости, "оседлость" правоотношения, но все они имеют одинаковое содержание - при определении применимого права необходимо исходить из предпосылки, что правоотношение с иностранным элементом должно регулироваться именно тем правопорядком, с которым оно больше (теснее) всего связано. В литературе подобные коллизионные правила получили название "гибких" коллизионных норм в противовес "жестким", которые устанавливают четкий и однозначный критерий определения применимого права (например, lex venditoris - закон страны продавца или lex loci contractus - место заключения договора). Различными терминами выражается лишь основополагающая идея связи между правом и фактическим составом отношения, которое оно должно урегулировать. Краткие формулировки, дающие возможности для широкого судейского усмотрения, такие как "право страны, с которой договор наиболее тесно связан", со временем "обрастают" судебной практикой - складываются определенные подходы и презумпции к применению таких концепций в различных обстоятельствах. Такие устоявшиеся подходы и презумпции в некоторых случаях дезавуируют саму идею теснейшей связи, что заставляет отдельные страны уходить от презумпций и настаивать на применении именно основополагающего принципа. Так произошло в Австрии при разработке Закона о международном частном праве 1978 г. В первоначальный проект, подготовленный Министерством юстиции, была включена формула регулирования отношений "наиболее тесно связанным правом". Но после обсуждения было решено заменить эту формулу термином "наиболее прочная связь" (strongest connection), при этом целью такого изменения являлась следующая: "...чтобы уменьшить сходство с классической доктриной и дать возможность для развития современных идей" <1>. Поэтому в данном разделе термин "наиболее тесная связь" используется как собирательный, под которым понимаются все проявления общей концепции связи правоотношения с правом одной или нескольких стран, претендующих на регулирование этих отношений. -------------------------------- <1> The Austrian Codification of Conflict Law / Prepared by Dr. Edith Palmer. Washington, 1978. P. 16 - 17.
Критерий наиболее тесной связи был присущ коллизионному праву на протяжении многих столетий. Еще в работах статутариев указывалось на связь личных и вещных статутов с определенным лицом или вещью. Однако свое более позднее и детальное развитие этот принцип получает в трудах выдающегося немецкого ученого, основателя исторической школы права Ф.К. фон Савиньи, а также в судебной практике английских судов. Ф.К. Савиньи уже в XIX в. предлагал применять гибкий подход к определению применимого права и всегда искать оседлость (seat) правоотношения <1>. Однако континентальное право в отличие от общего шло по пути применения "жестких" коллизионных норм независимо от элементов правоотношения, подлежащего локализации. -------------------------------- <1> Savigny F.K. von. Op. cit. P. 15.
Считается, что взгляды Савиньи были развиты Джоном Уэстлейком, который впервые употребил современный термин "наиболее тесная связь" и ввел в юридический обиход выражение "право, свойственное (договору)" (proper law). Но сам Уэстлейк утверждает, что свои выводы он сделал путем скрупулезного анализа английских прецедентов по вопросам конфликта законов <1>. Ценность работы Уэстлейка в другом - он был первым английским ученым, который опубликовал целостное учение о международном частном праве, влияние которого на судебную практику прослеживается и сегодня <2>. -------------------------------- <1> Westlake J. A Treatise on Private International Law or the Conflict of Laws. London, 1858. P. iii. <2> Morse C.G.J. Making English Private International Law // Reform and Development of Private International Law. Essays in Honour of Sir Peter North / Ed. by J. Fawcett. Oxford University Press, 2002. P. 276 - 277.
Уэстлейк использует термин "наиболее тесная связь" для обоснования применения того или иного права, причем он формулирует принципы применения иностранного права. В то время английские суды применяли право, выбранное сторонами, а если стороны не делали такой выбор, они применяли критерий "разумного человека", т.е. определяли право, которое бы избрали разумные стороны, будь они поставлены в такое же положение (при этом во многих случаях английские суды приходили к выводу, что "разумный человек" выбрал бы именно английское право). Особенность теории Уэстлейка состоит в том, что он дал оценку суждениям, содержащимся в английских прецедентах, и указал, что, несмотря на такую терминологию, фактически суд применяет не право, которое бы выбрала разумная сторона, а право, наиболее тесно связанное с отношением, подлежащим урегулированию. Этот вывод он обосновал тем, что позитивное право одной страны может регулировать отношения с иностранным элементом само по себе, а не как право, выражающее команды (волю) сторон <1>.
|
