Потомство как цель брака в до - христианском праве

Почти все дохристианское человечество и древнее право видело главную цель брака в потомстве, в рождении и воспитании детей. Это воззрение характерно для древнеиндийского, древнееврейского, древнекитайского, древнегреческого, древнеримского и древнегерманского права. У древних евреев рождение детей являлось религиозной обязанностью, исходя из заповеди Божией: «Плодитесь и размножайтесь, и наполняйте землю, и обладайте ею» (Бытие, гл. 1, ст. 28). Не женившийся считался у евреев виновным в человекоубийстве.

Целью древнекитайского брака было появление сыновей, продолжающих род и совершающих поклонение умершим предкам. Отсутствие потомства рассматривалось по учению Конфуция как проявление сыновней непочтительности, наиболее тяжким из других видов непочтения к родителям. Грек, по словам афинского оратора Демосфена, вступал в брак, чтобы иметь законных детей: «Мы женимся, чтобы иметь законных детей и верного сторожа нашего домашнего имущества». «Гетер мы заводим ради наслаждения, наложниц — ради ежедневных телесных потребностей, тогда как жен мы берем для того, чтобы иметь от них законных детей, а также для того, чтобы иметь в доме верного стража своего имущества» (Демосфен, LIX. 122). Из этого сообщения видно, что афинянин мог обзавестись помимо законной жены еще и рабыней-наложницей. Гетеры были женщинами легкого поведения, но греки искали в общении с ними не столько чисто сексуальных утех, а скорее интеллектуального удовольствия. Такой же взгляд на брак существовал и у римлян. Брак у римлян назывался matrimonium (матримониум), то есть matris munus (буквально обязанность материнства) сущность брака указывает в материнстве. «Для рождения ли детей берёшь жену?», - спрашивал римский цензор заключившего брак гражданина и только после утвердительного ответа признавал его брак как брак законный (matrimonium justum).

Семья в древности заменяла отсутствующее социальное обеспечение по болезни, инвалидности и старости. Бездетные земледельцы и скотоводы в случае болезни, старости или смерти супруга могли совсем разориться. Поэтому бездетность в древности означала величайшее несчастье не только для семьи, но и для общества. В это время была очень высока детская смертность и не были редкостью неурожаи, голод, войны и эпидемии, которые уничтожали целые народы.

Из этой цели брака (потомство) вытекала обязанность вступления в брак, развод в случае бесплодия жены, допустимость многожёнства, внебрачного сожительства для мужчин, конкубинат и левират. Если цель брака - дети, а дети нужны были для защиты отечества и продолжения культа предков, то брак являлся уже не делом свободы, а религиозной и гражданской обязанностью, нарушение которой каралось законами. Следовательно, холостяк совершал двойное преступление и по отношению к предкам, и по отношению к обществу. Как в древней Греции, так и в древнем Риме существовали законы, наказывающие безбрачие. Последними из таких законов были законы императора Августа (см. с.). В Китае, по представлениям Конфуция, мужчина должен был жениться до 30 лет, а женщина должна была выйти замуж до 20 лет. Государство следило, чтобы эти верхние возрастные пределы не нарушались. С этой целью особый чиновник составлял списки мужчин и женщин, достигших предельного возраста, и наблюдал, чтобы мужчины, достигшие 30 лет, брали себе в жёны девушек, которым исполнилось 20 лет.

Если целью брака являются дети, то, где нет надежды иметь детей, там нет и брака, и потому бесплодие жены было одним из общепризнанных и едва ли не самым распространённым поводом к разводу в древнем праве. Например, по законам Ману в Индии развод с бесплодной женой по истечении восьми лет был обязателен (ЗМ, IX, 81). Женщины, которые из-за врождённых биологических недостатков не могли родить детей, представлялись обществу бесполезными и даже вредными, проклятыми богами.

В целях обеспечения потомства древнее право разрешало полигамию - многобрачие в форме полигинии - многоженства, внебрачное сожительство мужа с рабынями-наложницами и конкубинат - в римском праве - регулировавшееся законом внебрачное сожительство мужчины и женщины с намерением установить брачные отношения.Для продолжения рода допускалось внебрачное сожительство (наложничество) мужа с рабынями - наложницами.

Наложница не могла равнять себя с женой, не разделяла сословный статус мужчины, могла быть удалена из дома и от сожительства без всяких формальностей, без разводного письма. Дети наложницы не получали наследства отца, а только подарки. Мужу разрешалось держать наложниц и для удовлетворения своих сексуальных желаний (похоти) в часы досуга. Наложничество может сочетаться и с моногамией и с полигамией.

Чтобы обеспечить мужу потомство, древние законы не останавливались даже перед такими, по-видимому, непреодолимыми препятствиями, как бесплодие самого мужа и даже его смерть. В таком случае прибегали к левирату. Левират (от лат. Ievir - брат мужа, деверь) - это вторичный брак вдовы с братом её умершего бездетным мужа. Левират существовал у древних евреев, индийцев. Брак на жене брата был у евреев строго воспрещен, но когда было нужно дать потомство умершему брату, отказ от такого брака считался бесчестным делом.

«Если братья живут вместе, и один из них умрёт, не имея у себя сына, то жена умершего не должна выходить на сторону за человека чужого, но деверь её (младший брат умершего мужа) должен войти к ней и взять её себе в жены, и жить с нею. И первенец, которого она родит, останется с именем брата его умершего, чтобы имя его не изгладилось в Израиле».

Левират предусматривал обязанность мужчины «восстановить семя» безвременно умершему из жизни брату и не оставившему после себя потомства, женившись на его вдове и тем, обеспечивая покойному частичное выживание в детях его жены. Если от этого брака родится сын, он должен быть назван именем умершего брата, считался ребёнком покойного мужа и рассматривался как наследник бесплодного мужа. Левират объясняется стремлением не допустить прекращения рода по мужской линии, прежде всего из религиозных соображений, чтобы не забывалось почитание умерших предков.

При бесплодности живого мужа и отсутствия по этой причине детей желанное потомство могло быть получено путем половой связи жены с каким-нибудь родственником мужа (например, братом). Это было возможно только с согласия бездетного мужа и только для рождения сына. Так было в Индии и у древних греков.

Левират имел место и в том случае, когда у вдовы были дети. На ней должен был жениться брат или другой родственник умершего по мужской линии с целью содержания вдовы и оставшихся детей родича. Материальные ресурсы государства не позволяли осуществлять функции по социальному обеспечению вдов и сирот. Согласие овдовевшей вдовы обычно не требовалось, а предполагалось, так как за неё был уплачен выкуп. Возвращение вдовы в семью отца, рассматривалось как развод. В этом случае её родственники обязаны были возвратить полученный выкуп, что представляло значительные трудности. Мужем вдовы становился неженатый деверь, который без необходимости уплаты выкупа создавал семью. Её мужем мог также стать и женатый деверь при признании полигинии.