Радбрух Густав 8 страница

Философия права

мышления. Следуя консервативному образу мышления, они впадают в еще более глубокое противоречие, когда они, будучи не в состоянии воссоздать прошлое, противопоставляют настоящему новый идеал будущего, сплошь пронизанный элементами прошлого. Это проти воречие достигает своего апогея, если для достижения партийного идеала используют не конституционные, а революционные или - что то же самое - контрреволюционные средства и методы. Но и в поли тическом образе будущего этой партии до сих пор проявляются лишь всеобщие «консервативно-органические, надындивидуалистические» черты. В сущности, все сводится к часто и охотно используемой, но многозначной пословице: «Общественное выше личного». Все инди­видуалистические требования имеют скорее агитационный характер, чем программный. Иррациональному образу мышления этих партий не свойственно обусловливать требование политической власти необ ходимостью выполнения собственной заранее разработанной програм­мы. Наоборот, они заявляют: «сперва - власть, потом - программа»'⁷⁴. Так было и с программой итальянской фашистской партии перед зах ватом ею власти. Она полностью сводилась к лозунгу «Италия наша!» (Italia a noi!). А о корпоративной форме правления этой страны, при­нятой после захвата фашистами власти, справедливо говорили, что это «не самостоятельная государственная система, а лишь искусный инст­румент самой тривиальной диктатуры»"¹.

Наконец, среднее положение между надындивидуалистическими и ин­дивидуалистическими партиями занимает политический католицизм. Воззрения протестантской и католической конфессий соотносятся между собой точно так же, как индивидуалистические и надындиви­дуалистические теории государства. Для протестантской доктрины церковь - светское учреждение на службе религиозных душ прихожан, ибо для Бога только душа представляет ценность. Согласно католи­ческим воззрениям церковь, независимо от ценности, которую она может представлять для освящения душ каждого верующего, наобо­рот, установленное самим Богом учреждение, имеющее соответствен­ную надындивидуалистическую религиозную ценность. Государство же, включенное в созданную таким образом церковь или даже подчи­ненное ей, может рассматриваться как «власть, дарованная Богом» и, соответственно, осиянное отблеском надындивидуалистической цен-

"'" См. Reichspressechef der NSDAP Dr. Otto Dietrich, Die philos. Grundlagen des NSoziahsmus (Vortragin Koln, 15. XL 34) (Veroffenthcht 1935).

¹⁰ Cm. Ludwig Bernhardt. Der Staatsgedanke des Faschismus, 1931, S. 42.

§ 8. Философско-правовое учение о политических партиях

ности церкви, но одновременно и как светское государство, и как простой инструмент индивидуалистической социальной защиты и общественного вспомоществования. Католицизм, поэтому, может присоединиться и к правым, и к левым, равно как и к надындивидуа-листическим и индивидуалистическим партиям.

Итак, вопрос о партиях с философско-правовой точки зрения осве­щен в той мере, в какой это обусловлено предметом исследования. В дебрях продолжающегося процесса партийного размежевания мел­ких партий никакой светильник не укажет верного пути.

Вы продумывали какую-нибудь мысль до конца, не сталкиваясь с противоречиями?

Ибсен<⁷⁵>;

§ 9. Антиномии идеи права

Остановимся и оглянемся на уже пройденный отрезок пути.

Понятие права, понятие культуры, то есть понятие, опосредованное ценностью (= относящееся к ценности), подтолкнуло нас обратиться к понятию ценности права'⁷⁶', к идее права: право - это то, что согласно своему смыслу призвано служить идее права. Идею права мы находим в справедливости и определяем суть этой справедливости (в данном случае - правовой Gerechtigkeit) дифференцирующей (austeilende) -как равенство, то есть как одинаковое регулирование равных и соот­ветственно неодинаковое различающихся людей и отношений. На справедливость может быть сориентировано понятие права, но руко­водствоваться ею для определения содержания права нельзя. Справед­ливость указывает нам, что равное следует регулировать одинаково, а неравное - неодинаково, но она ничего не говорит о критериях, в соответствии с которыми то или иное следует характеризовать как равное или неравное. Наконец, она определяет лишь отношения, но не вид регулирования. На оба эти вопроса можно ответить, исходя лишь из цели права. Наряду со справедливостью второй состав­ной частью идеи права является целесообразность. Однако на вопрос о цели и целесообразности нельзя ответить однозначно. Ответ будет носить лишь относительный характер и может быть получен благодаря систематическому изучению различных правовых, государственных и партийно-политических воззрений. Этот релятивизм не является последним словом философии права. Право как регулятор обще­ственной жизни не может быть поставлено в зависимость от различий во мнениях отдельных индивидов. Оно должно быть единым поряд­ком над всеми.

^I75> Contraria juxta se posita magis elucescunt (сопоставленные между собой про­тиворечия становятся яснее).

^(76> В тесной связи с обоснованной здесь и цитируемой в другом месте триадой ценностей находятся отличающиеся от правовой ценности ценности об­щего блага и власти государства. См. Wurtenberger. Rechtsguterordnung, 1932, S. 3 и приводимые там цитаты.

§ 9. Антиномии идеи права

И здесь мы сталкиваемся со столь же важным третьим требованием, которому должно отвечать право, третьей составляющей частью идеи права - правовой стабильностью, безопасностью (Rechtssicherheit)⁽⁷⁷⁾. Стабильности права требует позитивность права: если невозможно установить, что справедливо, то необходимо постановить, что долж­но быть справедливо. Это компетенция определенной инстанции, ко­торая то, что она постановит, должна быть в состоянии выполнять¹. Позитивность права станет тем самым удивительным образом сама предпосылкой его правильности: позитивность права входит в поня­тие правильного, истинного права, так же как и то, что быть правиль­ным по содержанию - задача позитивного права.

Из трех указанных элементов правовой идеи второй - целесообраз­ность - считается относительным, релятивистским по своей сути. Два других элемента - справедливость и правовая стабильность - стоят над противоречиями государственно-правовых воззрений, над борьбой политических партий. Сам факт, что спору между правовыми воззре­ниями будет положен конец, важнее, чем то, что ему будет положен справедливый и целесообразный конец, ибо само существование правопо­рядка важнее, чем его справедливость и целесообразность. Это вторая великая задача права, первая же равным образом всеми одобренная -правовая стабильность, безопасность, то есть порядок и мир². Требо­ванию справедливости также все подчиняются. Повседневная полити­ческая борьба в целом представляет собой бесконечную дискуссию о справедливости. Одному не давать то, что он для себя требует, друго­му быть вынужденным предоставлять то, что он себе берет, ничего для себя не требовать, что мог бы потребовать также другой: все это те виды упреков, требований, возражений и опровержений, которыми бесконечно обмениваются политики и их политические оппоненты, подобно игрокам в бадминтон, перебрасывающим волан друг другу. И в отношении всех участников политических баталий действует неглас­ное условие: что правильно для одного, должно быть справедливым для Другого. Но это и есть идея справедливости. Идея справедливости абсолютна, хотя и формальна. Именно по этой причине она общеобя-

Вместо «стабильность», «безопасность» права можно сказать «неруши­мость», «преемственность» права.

₂ В том же смысле Max Rumelin. Die Rechtssicherheit, 1924, S. 3.

«Мир, безопасность - вот те первые плоды, которые право нам обеспечивает. И даже если мы будем полностью несогласны и не приемлем высшие цели права, мы можем, конечно, согласиться на выполнение его промежуточных целей, в ко-^ТоРых мы все заинтересованы» - (Paul) Cuche, Conferences de Ph. d. Dr., 1928, S. 19.

Философия права

зательна. Как и правовая стабильность она - надпартийное требова­ние. Однако от государственно-правовых воззрений, от партийных позиций зависит, в какой мере эти требования с точки зрения права должны иметь приоритет перед другими или уступать им, в какой мере целесообразностью или справедливостью следует пожертвовать в интересах правовой стабильности или, наоборот, пожертвовать правовой стабильностью во имя первых двух. Общепризнанными и общеобязательными элементами правовой идеи являются справед­ливость и правовая стабильность, релятивистским же элементом яв­ляется не только целесообразность, но и отношения субординации этих трех элементов между собой.

Анализ одного из элементов идеи права неудержимо влечет нас к дру­гому и приводит к выводу: все три тесно взаимосвязаны, но в то же время противоречат друг другу'.

Справедливость и целесообразность выдвигают противоположные требования. Справедливость - равенство, равенство права требует все­общности правовых норм. Справедливость обладает определенным обобщающим действием. Но равенство в действительности не есть нечто данное, оно всегда лишь абстракция данного неравенства, рас­сматриваемого с определенной точки зрения'⁷⁸'. С точки же зрения целесообразности любое неравенство остается существенным. Целе­сообразность необходимо максимально индивидуализировать. Итак, справедливость и целесообразность противоречат друг другу. Это противоречие проявляется особенно наглядно на примере борьбы между исполнительной властью и административной юстицией; борьбы между тенденциями справедливости и целесообразности в уголовном праве. Аналогичная картина и в воспитательных учреж­дениях, где педагогические принципы приходят в противоречие с ди­сциплинарными, и эти противоречия неустранимы⁴.

В свою очередь справедливость и целесообразность вступают в проти­воречие с правовой стабильностью. Правовая стабильность - это фе­номен позитивного права. А оно действует без учета собственной справедливости и целесообразности. Позитивность - это факт. Пози­тивное право предполагает наличие власти, которая его устанавливает.

<⁷⁸¹ Государственный интерес и исключительный закон.

¹ См. Radbruch. Die Problematik der Rechtsidee, in dem Jahrbuch «Die Dioskuren». 1924, S. 43 ff. О «напряженных отношениях» между справедливостью и правовой стабильностью см. также Petraschek, RPh. des Pessimismus, 1929, S. 181 ff., 408 f-

⁴ Cm. hay. Rechtsnorm u. Entscheidung, 1929, S. 135 ff.

§ 9. Антиномии идеи права

Так что право и факт, право и власть хотя и противоречат друг другу, но выступают в тесной взаимосвязи. Правовая стабильность требует не только действия правовой нормы, которую устанавливает власть и которая реализуется на практике. Она предъявляет также требова­ния к содержанию нормы, требует более гарантированного примене­ния права, его эффективности. Это изначально усиливает те черты права, которые приходят в противоречие с индивидуализирующей целесообразностью. Например, право проводит резкую границу там, где в жизни происходят плавные переходы, или принимает во внима­ние в фактическом составе лишь внешние симптомы вместо действи­тельно важных и относящихся к сути фактов.

Требования правовой стабильности могут, наконец, прийти в противо­речие даже с последствиями позитивности, которая сама представляет собой требование стабильности. Например, в случаях, если в интере­сах правовой стабильности признается возможным применять обыч­ное или революционное право вместо существовавшего до тех пор позитивного права, то такое дерогационное право будет рассматри­ваться как действующее. Явления, подобные описанному выше в об­ласти применения права, имеют место и в отношении содержания самого позитивного права. Как противоречащие праву факты могут отменять объективное право в интересах правовой стабильности и создавать новое, так и субъективные права во имя правовой стабиль­ности могут благодаря противоправным фактам возникать и исчезать. В интересах правовой стабильности в отдельных случаях может быть признано действующим неправильное с точки зрения своего содержа­ния судебное решение. Еще в большей степени, видимо, это относится к ошибочной преюдиции в масштабах, выходящих за рамки единич­ных прецедентов \ В давности, в приобретении права собственности по давности владения, в защите права владения и status quo в междуна­родном праве в интересах преемственности и правовой стабильности противоправное состояние также признается порождающим послед­ствия, лишающие прав или наделяющие ими⁶.

Можно было бы попытаться сгладить противоречия между справед­ливостью, целесообразностью и правовой стабильностью, используя в качестве критериев своего рода «разделение труда»: с помощью спра­ведливости следовало бы определять, имеет ли распоряжение право­вую форму, подпадает ли оно под понятие права; а на основании

Сюда же относится «Идеал единодушия», разработанный Еллинеком для нужд _б судебной практики. G. fellmek. Schopfensche Rechtswissenschaft, 1928. Против см. М Rumehn. Die Rechtssicherheit, 1924, S. 24, Anm. 4.

Философия права

критерия целесообразности решать вопрос о правильности содержа­ния распоряжения; и наконец, критерий правовой стабильности ис­пользовать для оценки того, можно ли считать его действующим. В реальности мы принимаем решение, руководствуясь целенаправ­ленно критерием справедливости, только по вопросу о правовой при­роде распоряжения и о том, соответствует ли оно понятию права⁷. Содержание же права определяют все три принципа. Правда, основную роль в вопросе о содержании права играет принцип целесообразно­сти. Однако это содержание может претерпеть изменения в результате применения критерия справедливости, если, скажем, предписывае­мый критерием целесообразности принцип по причине правового ра­венства требует более широкого применения, выходящего за рамки его целесообразности. Кроме того, постоянно существует ряд правовых предписаний, действие которых продиктовано не целесообразностью, а справедливостью или правовой стабильностью. Равенство перед законом, или запрет чрезвычайных судов - это требование справедли­вости, а не целесообразности. И только принцип правовой стабильно­сти положен в основу действия так называемых «норм, регулирующих направление движения» (Richtungsnormen)⁸, норм целевого назначе­ния, которые уже простым фактом своего существования полностью себя оправдывают, норм, вводимых для единого регулирования, независимо от направления движения. Так что, например, полицей­ское предписание «ехать направо» выполняет свою роль - избежать столкновений - не лучше и не хуже, чем противоположное указание -«ехать налево» эту цель выполнило бы⁹. Наконец, ниже будет по­казано, что действительность несправедливого и неправильного позитивного права не пустые слова; природа вопроса о действитель­ности права такова, что судить о нем можно не только с точки зрения правовой стабильности, но и справедливости и целесообраз­ности.

^<79> То, что в праве нуждаются в раю и в аду, доказывает, опираясь на другие обоснования, Marsilio Ficino (Montoriola, Briefe des Medkeerkkreises, 1926, S. 103).

⁷ Речь, разумеется, не идет о допустимости: так, ст. 48 Конституции допускает
«меры», которые, будучи индивидуальными по своей природе, не являются
мерами правового характера.

⁸ См. Marshall v. Bieberstein. Von Kampf des Rechts gegen die Gesetze, 1927, S. 116, 12 f.

⁹ В таких «направляющих нормах» нуждалось бы и более совершенное обще­
ство, поскольку эти нормы в полной мере брали бы на себя исполнение обяза­
тельств, присущих справедливости. Поэтому было бы неверно объявлять
право черезвычайным средством от людской греховности, обреченным исчез­
нуть, как только человечество дорастет до лишенной пороков нравственной
чистоты. Ведь даже «небесному воинству» не обойтись без строевого устава'" ■

§ 9. Антиномии идеи права

Итак, три элемента идеи права: справедливость, целесообразность и стабильность права вместе «правят» правом, хотя могут вступать в ос­трые противоречия между собой. В различные эпохи приоритет отда­вался различным из них. Так, в полицейском государстве безраздельно властвовал принцип целесообразности, не задумываясь отстранив от правосудия справедливость и правовую стабильность. Эпоха есте­ственного права попыталась извлечь из формального принципа спра­ведливости, как из волшебной палочки, все содержание права и одновременно вывести его действие. Точно так же прошедшая эпоха юридического позитивизма роковым образом столь же односторонне видела лишь позитивность и стабильность права и способствовала тому, что систематическое исследование принципов целесообразно­сти и справедливости действующего права надолго прервалось, а фи­лософия права и правовая политика десятилетиями были вынуждены хранить молчание. Но односторонность в подходе к праву в процессе его развития на протяжении сменяющих друг друга эпох наглядно иллюстрирует противоречивую многоликость идеи права.

Мы показали противоречия, не пытаясь их разрешить, и не усматри­ваем в этом недостатка системы. Философия не должна решать про­блемы, ее долг - ставить вопросы для их решения. Она должна не облегчать жизнь, но раскрывать ее сложность. Философская система должна быть подобна готическому собору, в котором контр-форсы поддерживают все строение, одновременно внутренне сопротивляясь друг другу. Сколь подозрительна была бы философия, которая бы не считала мир творением целенаправленной деятельности разума (Zweckschopfung der Vernunft). И сколь бессмысленным было бы существование, если бы мир в конечном счете не был бы решением жизненных противоречий¹⁰.

На противоречивую структуру мира указывает и А. Баумгартен (RPh, S. 34) и признает себя в Die Wissenschaft vom Recht, Bd. 1, 1920, S. 52 ff. сторонником «философии противоречий».

9 1

«Ты должен, потому что я хочу!» - это бессмыслица. Но: «Ты должен, потому что я должен!» - это правильное решение и основа права.

Зойме

§10. Действие права

 

(80)

В понятии правовой стабильности идея права сталкивается с пробле­мой действия права, которая будет рассмотрена ниже¹. Вопрос дей­ствия права-вопрос «нормативности фактического» (Г. Еллинек). Как можно и³ факта вывести норму, а из правовой воли государства или общества - правовой долг, так как, вероятно, воля, если она исходит от власти, способна породить должное в смысле принудительной обя­занности (ein Mussen), но никак не долженствование в смысле мораль­ного долга (ein Sollen)?

1. Правовая наука рассматривает такую волю, исходя, разумеется, не из ее психической природы, а лишь из того значения, которое содержится в вопросе. Чистое содержание приказания, абстрагируясь от возврата к факту его «приказной природы» (Befohlenheit), нельзя выразить другими словами, кроме как «это должно быть!». Смысл воли отделенной от ее психологической основы, есть долженствование (в смысле морального долга), чистое содержание императива, выведен­ное из фактической реальности процесса приказания, то есть норма.

Руководствуясь собственной методологией, правовая наука также по­нимает правовое содержание как нечто действующее, действительное, имеющее силу, как нечто ставшее долженствованием (Gesolltes), как нечто обязывающее (Verpflichtendes)².

(во; g _этой главе см. К. Laun, Staatu. Volk, 1933, S. 357 ff.; Ferner Medicus, Machtu. Gerechtigkeit, 1934.

О проблеме действительности и действии права см. Emge, Vorschule d. RPh., _s_ si ff. u. Burckhardt, 1927, S. 163 ff.

В этом месте довольно путаные и туманные рассуждения, касающиеся право­вой обязанности, вновь требуют обобщающей оценки. Философия права не в состоянии обосновать идею правовой обязанности. Для нее норма права -мера, масштаб регулирования, веление, всегда выступающее лишь в чисто фактическом виде. Правовое веление станет обязанностью только после того, как возвысится до нравственной обязанности также в сфере этики. Тем са­мым правовая обязанность получает свое обоснование как моральная обя­занность, как нравственный долг, а не как подлинная правовая обязанность

§10. Действие права

Но в поисках основного источника этого действия юридическая тео­рия действия (juristische Geltungslehre) неизбежно в конце концов дой­дет до исходного пункта - не из чего не выводимой «авторитетной воли». Сначала она будет выводить действие одной юридической нор­мы из других юридических норм, затем действие административного предписания из закона, наконец, действие закона из конституции. Конституцию же такая чистая юридическая теория действия может и должна понимать как «причину самой себя» (causa sui), то есть как первопричину собственного возникновения. Эта теория может дока­зать действие одной правовой нормы в отношении других правовых норм, но никогда действие высших правовых норм, конституций и, как следствие этого, - действие правопорядка как единого целого. Правовая наука имманентна сама по себе определенному правопоряд­ку, выявление смысла и сути которого является ее единственной зада­чей. Объективно оценивать действие какого-либо правопорядка она может, лишь исходя из него самого, но никогда путем сравнения и со­отнесения его с другими правопорядками.

Поэтому она не в силах противостоять всему многообразию «норма­тивных коллизий». В споре между обычаем, моралью и правом она всегда на стороне права, которое является предметом ее исследования. Поэтому она никогда не может стать их беспристрастным судьей. Она не может объективно решить спор между конкурирующими нацио­нальным и иностранным правом, но лишь на основании критериев определения сферы действия правопритязаний или внутреннего пра­ва, то есть на основании «коллизионных норм» так называемого «меж­дународного частного права» или «уголовного права», которые являются составной частью национальных правопорядков. В борьбе между законом и обычаем, между международным и национальным правом, между государством и церковью, между законностью и рево­люцией, «в борьбе старого права с новым» (Г. Еллинек) теория права всегда может быть лишь защитником права, который односторонне излагает позицию той стороны, которой служит, и никогда не пытает­ся найти объективное решение. Она была бы даже не в состоянии под Давлением обстоятельств отказать в действии повелениям параноика, вообразившего себя королем. Она может критиковать всегда лишь

(echte Rechtspflicht). Правовые обязанности в их подлинном смысле слова существуют только для юриспруденции. Она изучает смысловое содержание правовых велений. Это смысловое содержание в отрыве от воли, его форми­рующей, может быть понимаемо только как обосновывающее (моральное) Долженствование (Sollen), но лишь в том условном смысле, как то было опи­сано выше.

Философия права

с точки зрения одного правопорядка притязание на действие другого -«tamquam e vinculis sermocinari» (Bacon) - «выражать свое мнение как бы закованным в цепи», а не свободно обосновывать, почему следова­ло бы принять точку зрения этого правопорядка. Она даже не в со­стоянии оправдать выбор сферы своих исследований, опираясь на собственные силы. Предмет правовой науки определяется непосред­ственно с помощью неюридических методов исследования.

2. Для объективного решения необходим, по-видимому, также «ска­чок» из мира «смысла» в мир «бытия» (сущего). Только тот правопо­рядок действует, который сумел создать фактическую среду для своего функционирования, будь то путем убеждения и «приручения» к себе законопослушных граждан в результате длительного воздействия на их образ мышления или путем навязывания себя им насильно посредством принуждения и наказания. Правопорядку нет необходи­мости действовать в каждом отдельном случае. Достаточно для его применения ориентироваться на усредненные показатели.

Уже этот довольно типичный пример рассмотрения механизма фун­кционирования правопорядка показывает, что речь идет об истори­ческой, социологической и об описательной, а не о юридической, философской или нормативной теории действия права. Задача нор­мативной теории - доказывать действие права в каждом конкретном случае. Но действие права в отношении одного индивида нельзя аргу­ментировать тем, что оно обычно было бы действительно и в приме­нении к другим. И еще в одном отношении проявляется описательная природа этой теории действия. Она вынуждена признавать зависи­мость правовых действий от степени их эффективности, равно как и градацию различных правовых действий двух одновременно при­меняемых конкурирующих правопорядков, в то время как задача нор­мативной теории действия права в подобных случаях - определить, какой из этих правопорядков должен применяться.

Историке-социологическая теория действия права* получила развитие в двух направлениях: теория власти и теория признания. Согласно те­ории власти право действует, поскольку исходит от власти, которая обеспечивает его осуществление. Но приказ и власть означают лишь волю и возможность (ein Кбппеп). Они в состоянии в лучшем случае понудить того, на кого возложены обязанности (das Mttssen), но ни в коем случае не породят у него чувство долга (Sollen). Его могут при-

О разнице между юридической и социологической теориями действия см. Мл* Weber, Wirtschaft u. Gesellschaft, 2 Aufl., 1926, S. 368 ff.

§10. Действие права

нудить и к повиновению, но никогда не пробудят в нем добровольной обязанности повиноваться. Это подобно тому, как (согласно доволь­но точному сравнению Меркеля) простая бумажка, навязываемая кому-либо под дулом пистолета, не становится для этого лица пла­тежным средством, так и приказ не приобретает силу действия в отно­шении того, кто вынужден подчиниться ему, стиснув зубы, не говоря уже о том, кто может с издевкой уклониться от его исполнения. Так как право действует постольку, поскольку за ним стоит власть, то оно не может действовать, когда эта власть перестает действовать. И в этом случае, если следовать спартанской морали, непойманный считался бы непровинившимся, а после истечения сроков давности не только наказуемость, но и противоправность деяния считались бы более не существовавшими.

Анализ понятия власти выходит за рамки теории власти. Власть не ограничивается принуждением. Власть - это дух⁴: суть любой власти в конечном счете во власти над Душами. Повелевающего делает вели­ким лишь повинующийся (Шиллер)⁵. Высшая власть - это право: «Даже сильнейший недостаточно силен, если он свою силу не превра­щает в право, а повиновение - в обязанность» (Руссо), и потому право -лучшая «политика силы» (Иеринг). Да, твоя сила не более чем мой страх: «Qui potest mori non potest cogi» (того, кто может умереть, того нельзя принудить) (Сенека). Любая власть зиждется на признании ее ей покорившихся, добровольно или по принуждению.

Теория власти в нашем изложении плавно перетекла в теорию при­знания. Эту теорию, которая действие права ставит в зависимость от согласия законопослушных граждан, упрекали за то, что они по соб­ственному усмотрению могли объявить обязательность права нич­тожной: sub ас conditione «si volam» nulla fit obligatio (1.8.D.44.7) (при условии «если захочу» обязательство не действует). Это приводило к тому, что право не действовало там, где его применение должно было бы быть оправданным: например, в отношении преступника, который, переступив закон, недвусмысленно лишал его своего одоб­рения. Однако подобный упрек был не совсем корректен, так как ^в данном случае не учитывалось, что признание - функция не воли, а чувства и относится не к области спонтанных душевных порывов,

«Знаете, что меня в этом мире больше всего удивляет? - Бессилие физической силы. В мире всего две вещи: меч и дух. В конечном счете всегда побеждает Дух». - Наполеон I после похода в Россию.

«Повиновение делает повелителя» - Об этих словах, приписываемых Спино зе, см. W. Jelhnek, Grenzen d. Verfassungsgesetzgebung, 1931, S. 16, Anm. 29.

Философия права

а к пассивности души, что не наше усмотрение должно определить, что правильно, а что неправильно, что прекрасно, а что уродливо, хо­рошо или плохо, правдиво или лживо, что подобно тому, как невоз­можно по собственной прихоти «отключить» вкус, совесть, разум, так и преступник не может в одночасье «стряхнуть с себя» свое правовое чувство, которое связывает его с определенной нормой, нарушив ее. Часто преступник самим фактом своего преступления признает нару­шенное им право: вор, нарушивший чужую собственность с целью обосновать свою, признает, в принципе, институт собственности и тем самым все то, что важно для ее защиты, и, соответственно, свою соб­ственную наказуемость; человек, подделывающий документы, злоупот­ребляет доверием общественности к подделываемым им документам и подрывает тем самым это доверие. Сам факт подделки служит при­знанием нарушенного им правового блага и, соответственно, тех средств правовой защиты, которые против него будут применены.

Эти примеры показывают, что теория признания не остается в психоло­гической сфере фактического признания как такового, а скорее служит для опосредованного признания того, что человек, соответственно, признать не может. Как и в теории общественного договора, в теории признания речь идет о воображаемом «истинном интересе» индивида. Если отбросить эту фикцию и обосновать действие права не с помо­щью воображаемого его признания со стороны граждан, а опираясь на действительную их заинтересованность в его функционировании, то это будет означать переход от историко-социологической к фило­софской теории действия права.