Радбрух Густав 5 страница0 воспитании его в детском доме. Таким образом, нельзя сказать, что право опосредствует лишь внешние действия. Моральные оценки со Внешнее поведение не исключает моральной оценки, как и внутреннее - правовой. Нет области внутреннего и внешнего поведения, которая не могла бы подлежать как моральной, так и правовой оценке. Различие предметов регулирования морали и права проявляется прежде всего в различии направленности их интересов: внешнее поведение интересует мораль постольку, поскольку оно подтверждает внутреннее поведение. Внутреннее поведение попадает в сферу дей- т Цитата из застольных бесед Лютера перепечатывается из: Luther-Buch des Verlags Langewiesche, S. 269. 1 «Да, порочные мысли! Мы не можем помешать птицам пролетать над нами. Но § 5. Право и мораль ствия права лишь в той мере, поскольку оно позволяет предположить поведение. Если, например, движение за реформу уголовного права (die straf-rechthche Reformbewegung) учит видеть в преступном деянии по существу лишь симптомы злонамеренного образа мыслей лица, его совершившего, а в этом мышлении - усматривать истинное основание для наказания, то этот злонамеренный образ мыслей имеет правовое значение, но лишь как возможный источник будущих преступлений. Если образ мыслей лишь в качестве симптома будущих действий подлежит правовой оценке, то, с другой стороны, действия, если они рассматриваются лишь как симптомы образа мыслей, не регулируются правом. Отношения, выраженные в действиях, значимость которых определяется не по тому, каковы они есть на самом деле, а согласно тому, что они выявляют в душе преступника, должны оцениваться положительно с точки зрения морали. Так, например, в дружеских отношениях право отступает перед дружбой. В дружбе внешнее поведение вторично и не имеет самостоятельного значения. Значимо лишь то, что подтверждено образом мыслей как доказательство дружбы. По мнению Льва Толстого, все отношения между людьми приобретают значимость лишь в обществе, основанном на взаимной любви, и по этой причине он отрицал правовую и государственную действительность. Эта благороднейшая форма анархизма коренится в нежелании признать даже малую толику собственной ценности бездушного внешнего формализма (Aeusserhchkeit) в прекрасной, но односторонней идее, что во всем внешнем столько ценности, сколько в нем души, и в твердом убеждении бездушия юридической профессии, для которой живые человеческие души не более чем побочный источник правонарушений, и которую юристы едва удостаивают своим вниманием. «Внешняя суетливая, бесполезная деятельность заключается в утверждении и применении внешних форм жизни. Она скрывает от людей действительно важную внутреннюю жизнь - изменение сознания, которое способно «улучшить жизнь». Суть и смертный грех права и его представителей в том, что люди думают, что есть положения, в которых можно обращаться с человеком без любви, а таких положений нет»2. L Tolstoi Das Gesetz der Gewalt und das Gesetz der Liebe 1909 S 102, его же Воскресенье - Ч II, гл 40 Цит по Толстой Л Н Собр соч в 22 х томах - М, 1983 - С 362 См также прекрасную книгу В Saphir Dostoewski u Tolstoi uber Probleme des Rechts 1932 5 1 Философия права 2. Антитеза «внешнее - внутреннее» («форма - содержание») может 3. Противопоставление «внешнее - внутреннее» касается, по-види т «Alteritas» («Инакость») (Th. V. Aqu.). 3 L. v. Petrazycki. Uber die Motive des Handels u. iiber das Wesen der Moral und des Rechts, 1907; Tolstoi. Uber das Recht. Briefwechsel mit einen Juristen, 1910. О Петражицком см. Gurvitch. Arch. d. Phil. d. Dr. 1931, S. 403 ff. Также Del Vecchio, Fil. del Dir., S. 171ff обосновывает разницу между правом и моралью главным образом «концепцией справедливости, которая является ключевой ко всему зданию права». § 5. Право и мораль тельные мотивы. Для морали достаточно, чтобы образ мыслей соответствовал общепринятым нормам. В праве же необходимо следовать предписанному поведению. Согласно Канту мораль требует «нравственности», право - «законности». Различие верное. Неверно только толковать его как различие в способах обязывания. Выражение «правовой долг» внутренне противоречиво, если под долгом понимают отношение подчинения воли норме, а другое определение понятия вряд ли возможно4. Если хотят признать термин «долг» как «правовой долг», то следует отдавать себе отчет в том, что речь должна идти о физической обязанности тела без одновременной обязанности воли, что следует решиться на то, чтобы долгом называть в общем плане отношение основы нормы к норме, какой бы эта основа ни была, об обязанности мысли, опосредованной логической нормой, об эстетическом долге мрамора перед резцом скульптора. «Нравственность» и «законность» означают соответственно не различие в способах обязывания, а, во-первых, то, что только моральная норма имеет волевую основу, допускающую возможность свободно принимать решения о своем долге, в то время как природа основы права - поведенческая, исключающая такую возможность (в бихевиористском смысле), и, во-вторых, не что иное, как простое различие в основах, как констатация того факта, что предметом воздействия морали является индивид с его побудительными мотивами; право же, наоборот, регулирует совместную жизнь людей, в которой его действие распространяется на внешнее (и лишь косвенно на внутреннее) поведение индивидов, но не их побудительные мотивы, как таковые. Понятая таким образом «легальность» не является, однако, характерной особенностью права, но служит общим признаком всех тех ценностей, предметом которых не является индивид и его побудительные мотивы, а также логических и эстетических ценностей. Их необходимо последовательно рассматривать с точки зрения «легальности», чтобы сделать заключение о ценности правового действия, об эстетической Ценности художественного произведения или логической ценности научной работы без учета побудительных мотивов их авторов, а также для того, чтобы, с одной стороны, ценности культурных достижений человечества не умалялись по той причине, что большая Действительно, Binder. Rechtsnorm u. Rechtspfhcht, 1912; Lowestein, Der Rechtsbegnff, als Relationsbegnff, 1915. S. 57 ff. - исключают понятие долга из области права. Философия права часть из них - результат людского тщеславия, а с другой - чтобы «плохой музыкант» не считался хорошим, поскольку он - «хороший человек»5. Из сказанного вытекает, что правовые нормы в своем изначальном виде не были императивными, а служили критерием регулирования совместной жизни индивидов в обществе и в соответствии со своей первозданной природой состояли из оценочных, а не предписывающих «норм» (Bestimmungsnormen)6. Но право не ограничивается лишь > оценкой человеческого поведения. Оно направляет и стимулирует j действия людей или препятствует им, если они ему противоречат. По- I этому правовые критерии трансформировались в «веления» («императивы») («Imperative»), то есть в указующие человеческой воле запреты и приказы, - «в предписывающие нормы», в ценностной оценке которых человеческая воля не участвует. Однако различие между нормой и велением требует более детального рассмотрения7. Это различие можно наглядно продемонстрировать на примере какого-либо предписания, в котором благодаря соединению нормы и веления нормативное содержание передается в «императивной форме»8. «Исполняй свой долг!». Если в этом предложении отделить смысл от его носителя, содержание сказанного - от его формы, то, с одной стороны, окажется образ бытия, структура сущего, определенного во времени и пространстве и казуально обусловливающего последовательность звуков, раздающихся здесь и сейчас в результате психофизических процессов говорящего и вызывающих иной психофизический процесс в слушающем, а с другой - содержание смысла вне времени, пространства и казуальных связей, моральная необходимость, которая обладает ценностью, независимо от места, силы и времени воздействия сказанного. Данное предложение - веление, поскольку оно высказано и оказывает воздействие; оно - норма, поскольку обладает В какой мере это толкование «легальности» устраивало Канта, исследовал Haensel, Kants Lehre v. Widerstandsrecht, 1926, S. 32 ff. Эта точка зрения, как известно, особенно важна для уголовно-правовой тео рии противоправного и виновного поведения. Согласно последующему развитию понятий «категорический императив» Канта является по сути нормой. При этом под императивной формой следует понимать любую форму, стрем ление к мотивировке устно или в письменном виде. Имеется в виду смысловой, а не только грамматический императив. Следующая шкала показывает возра стание императивной силы приказа, отдаваемого в устной форме- Иди1 -Ты должен, обязан идти! - Ты пойдешь! - Ты (уже) идешь! Язык французского закона предпочитает императив будущего времени (будешь наказан - sera puni), немецкий - императив настоящего времени - наказан (wird bestraft) § 5. Право и мораль значением и ценностью, оно - веление, поскольку через его посредство осуществляется воля; оно - норма, поскольку в нем заложено долженствование (Sollen). Оба эти смысла содержатся в рассматриваемом предложении, но они не всегда связаны между собой. Норма стремится стать целью; веление - лишь средство достижения этой цели. Норма - возможность (Nichtwirklichkeit), которая стремится к воплощению; веление - действительность, которая стремится оказывать воздействие. Норма стремится быть целью, веление - средством ее достижения. Норма как цель не реализована, пока не исполнена; веление как средство достижения цели выполнено, когда цель достигнута или в силу его собственной мотивировки, или даже без его вмешательства, благодаря уже существующей мотивировке, действующей в том же направлении. Норма требует нормативного поведения, продиктованного отвечающим норме мотивом. Веление также всегда предписывает поведение, мотивированное его императивами. Другими словами: норма как цель требует нравственности, веление - законности (легальности). Но даже для этого вторичного императивного образа права как веле ния (diese sekundaere imperativische Gestalt des Rechts) «легальность» не инструмент обязывания, так как суть веления не в обязывании, а в том, чтобы побуждать, не в действии, а в воздействии9 4. Наконец, внешний формализм права и внутреннюю содержательность морали усматривают в различной ценности их источников праву предписывают «гетерономию» (т.е. подчинение чьей-либо воли норме, данной извне. - Ред.), так как оно подобно чужой воле, дейст вующей извне, обязывает законопослушного индивида. Мораль же «автономна», так как ее законы каждый налагает на себя сам, в соответствии с нравственной природой собственной личности10. Но гетерономное обязательство, навязываемое чужой волей, содержит в себе внутреннее противоречие. Чужая воля навязывает «Должное» [das Mussen], если оно сопровождается принуждением, силой. Но никогда «Долженствование», «Долг» [das Sollen] не является чужой волей и даже Це собственной, смысл выражения «автономия» становится ясным, лишь когда под обязывающейся личностью в «самообязательстве» понимают не чью-то волю - даже если это требование совести - и уж, конечно, не какую-то эмпирико-психологичекую действительность, а нравственную личность, чисто нормативный, идеальный и ирреальный (irreal) образ. Другими словами, под «автономией» понимают Против такого объяснения Brodman, Recht u Gewalt, 1913, Kelsen, m Schmollers, Jahrb, Bd 40, 1916, S 1234 ff и «гетерономии» или «автономии» права см Darmsstaedter, Recht u Rechtsor dnung, 1925 Философия права самую обязывающую норму (в собственном смысле этого слова): не совесть обязывает, а норма, которая говорит в ней сама за себя. И тут возникает дилемма: понимать право как волю - и тогда следует отказаться от обоснования его императивности, его обязывающей силы, его действия [Geltung] - или рассматривать право как «долженствующее», «обязывающее», «действующее» в смысле «автономии», как требование самой нравственной личности индивида в сфере правового регулирования1'. Из сказанного выше уже можно сделать определенный вывод о том, что наряду с различием между правом и моралью, между ними должны существовать также и взаимосвязи. Но, конечно, не в том смысле, что право - «этический минимум» [Г. Еллинек] или «этический максимум» (Т. Шмоллер); «экстенсивный этический минимум» - поскольку лишь на отдельные моральные обязанности распространяют понятие правовой обязанности, «интенсивный этический минимум» -поскольку удовлетворяются внешним исполнением, не затрагивая внутреннего аспекта - образа мыслей. Что же касается «этического максимума», то в этом смысле право вследствие своей принуждающей к осуществлению природы противопоставляется физическому бессилию морали. Обе точки зрения недооценивают возможности конфликта между правом и моралью, проистекающего из властной природы права и убеждающего характера морали. И этот конфликт может представляться в форме отказа от соответствующих убеждений. Кроме того, право и мораль по содержанию своих требований совпадают лишь частично и случайно, связь же между областями применения норм права и морали скорее выражается в том, что мораль, с одной стороны, является целью права, и как следствие этого, с другой стороны, - функцией его обязывающего действия. 1. Только мораль может служить обоснованием обязывающей силы права. Выше уже было показано, что из правовых норм, как проявления велений воли, можно, видимо, вывести «должное» в силу необходимости (ein Miissen), но никогда «долженствование» в смысле морального долга (ein Sollen). О правовых нормах, о долге в правовом смысле, о действии права, о правовых обязанностях речь может идти только тогда, когда веление совести индивида наделено обязывающей силой морали. Первые внешние впечатления, что моральное обоснование действия права сделало бы ее зависимой от истинности права с естественно-правовой точки зрения и от согласия совести отдельно- Аналогично Rudolf Laun, Recht u. Sittlichkeit. Hamburger Rektoratsrede, 1925. § 5. Право и мораль го индивида - с анархической точки зрения, могут мгновенно рассеяться при дальнейшем рассмотрении проблемы действия права и морали. Здесь следует показать, что эта точка зрения не сводит на нет достигнутое разделение права и морали по содержанию: право частично присоединяется к морали, правовая норма становится моральной нормой специфического содержания. «Натурализация» правовой обязанности в «царстве» морали представляется явлением еще мало всесторонне изученным: такая «натурализация» подобна перелицовке одного и того же материала, имеющего характер двойной ценности. Так, логическая ценность истины может становиться вновь объектом оценки этической и трансформируется в моральное благо, если она переходит на более высокий уровень нравственной добродетели. Таковы все «культурные обязанности», ценности которых, воплощенные в творчестве, такие как истинность в образе науки, красота в образе искусства, становятся задачей морального воздействия. А с точки зрения многих других обязанностей «социальной этики», таких как справедливость или порядочность, честность, позитивное право рассматривается в качестве морального блага. Подобно тому, как самостоятельность логических законов научной истины и эстетических законов красоты, рассматриваемых с точки зрения этики ценностей, не ущемляется возвышением их до моральных благ, а, наоборот, считается общепризнанной, так и самостоятельность правовой сферы полностью сохраняется при «аннексии» ее моралью. И Кант вполне прав, когда пишет, что «все обязанности лишь потому обязанности, что они принадлежат этике; но касающееся их законодательство не всегда поэтому содержится в этике; законодательство многих обязанностей находится за ее пределами»12. Мораль подчиняется здесь чуждому законодательству, специфической диалектике другой сферы разума, соглашается посредством бланкового акцепта воспринять обязанность, содержание которой установлено совсем в другой области норм. Она включает право и справедливость (правовую) в число своих моральных задач, но уступает компетенцию устанавливать их не относящемуся к сфере морали законодательству'"'2'. 2. Это санкционирование права моралью возможно лишь потому, что целью права при всем многообразии его содержания является все же мораль. Конечно, оно не может способствовать исполнению моральных обязанностей с помощью правовых санкций, так как мораль- ш' 1. Dulckeit, Naturrecht и. positives Recht bei Kant, 1932, S. 6ff. Кант И. Собр. соч. в 8 томах. - М., 1994; Метафизика нравов. - Т. 6. - С. 241. Антиподом искренности людей является городская учтивость. Величайшее несчастье мудрецов и самое большое счастье глупцов основаны на приличии. Франц Шуберт § 6. Право и обычай Попытки разграничить <45> право и обычай всегда оканчиваются неудачей. Когда рассматривают право как созданное человеком, а обычай как продукт естественного развития, то точка зрения оспаривается ссылкой на обычное право. Когда заявляют, что право принудительно по своей природе, а обычай исполняется добровольно, то в качестве возражения можно сослаться на многочисленные правовые обязанности, исполняемые без принуждения, причем не только в части международного и государственного права (в частности, это относится к ряду обязанностей высших государственных органов - quis custodiet custodes, кто надзирает за стражей), но и частного права (например, ряд обязанностей отдельных граждан - § 888 (2) ГПК Германии). С другой стороны, это доказывает и тот факт, что неизбежное психологическое давление столь же характерно для права, как и для обычая, подобно записи в меню какого-нибудь кафе: «Заказывать вино обязательно» или объявление: «При просмотре покупка не обязательна»1. Тщетность предыдущих попыток позволяет сделать вывод о невозможности разграничить право и обычай. И эта невозможность действительно может быть доказана. Культурные понятия, понятия, относящиеся к ценности, могут быть определены только с помощью той идеи ценности, на которую они ориентированы. Так мы определяем, что действительность, смысл которой - представлять идею Добра, а право как действительность, смысл которой - служить справедливости. Что же касается идеи ценности, на которую ориентируется обычай, то ее найти нельзя и поэтому отпадает критерий соизмеримости морали и права, с одной стороны, и обычая - с другой. Обычай не координируется с другими понятиями культуры, и ему нет места в их системе2. <45> Recht undSitte. Del Vecchio, homo juridicus, 1936, S. 16 f., 20 ff. 1 Понятие, введенное Штаммлером, - «обычная конвенциональная норма», так 2 Против такого объяснения Weigelin. Sitte, Recht u. Moral, 1919, S. 91 ff; Baumgarten. § 6. Право и обычай Обычай соотносится с правом и моралью не в системном плане, а исторически. Он - общая праформа, в которой право и мораль находятся в нераздельном и в неразвитом виде: «недифференцированное состояние, из которого берут свое начало разнонаправленные формы права и нравственности (Georg Simmel)». Так развивался обычай подаяния: с одной стороны, в форме морального долга благотворительности, а с другой - в форме правовых учреждений презрения. Определение обычая должно было быть поглощено правом и моралью, после того как он подготовил и сделал возможным их появление. Из природы обычая, как первоначальной основы права и морали, вытекает его трансформация, которая происходит с момента, когда право и мораль формируются в качестве самостоятельных культурных форм и отделяются друг от друга. Соответственно обычай превращается в бессмысленную (widersinnig) смесь правовой и моральной оценки. Внешний формализм права во всех его проявлениях приложим к обычаю точно так же, как внутренняя сущность морали. С одной стороны, обычай имеет много общего с внешним формализмом права: его действие распространяется лишь на внешнее поведение, он обязывает всегда лишь в интересах находящегося вовне, то есть правомочного лица; обычай обращает свои веления адресату «извне», и для его выполнения вполне достаточно, чтобы адресат внешне последовал им, повинуясь любому побудительному мотиву. С другой стороны, обычаю присущ и внутренний моральный аспект: он основан не на рукопожатии, а на им самим постоянно подтверждаемом глубоко личном интимном чувстве сопричастности. Долг человека - оставаться порядочным не только в отношении других, но и самого себя. Наша совесть, как членов общества, а не книга благодарственных отзывов, налагает на нас социальные обязательства. «И лишь тот, кто чтит обычай - джентльмен, тот же, кто соблюдает только внешнюю обрядность -парвеню. Эти два взаимоисключающие восприятия тем не менее неразрывно связаны в обычае, правда, с помощью фикции «общепринятой лжи». С общего молчаливого согласия все ведут себя так, как будто за внешним формализмом обычая стоит внутренняя сущность, за видимостью - реальность, за приветствием - преданность, за пожертвованием, особенно если оно выражается в четырехзначных Цифрах, - уже формализованное и прочно вошедшее в нашу обычную жизнь благородство. Люди, подобно авгурам, улыбаются друг Другу, называют бумагу золотом'^ и при этом не задаются болезненным вопросом о ее обеспечении. Но поскольку обычай объединил Fontanel принимать «честного притворщика» за честного человека. 6 1 Философия права в себе «двойную силу» внешних и внутренних аспектов наложения обязательств, пусть даже и посредством фикции, он гораздо могуще ственнее морали и права. «Не нравственность правит миром, а ее незыблемая и освященная веками форма - обычай. С тех пор, как мир существует, он мирится скорее с попранием нравственных устоев, чем с нарушением обычая. Да здравствуют времена и народы, у которых обычай и мораль все еще едины! Любая борьба в большом и в малом, в общем и единичном, в конечном счете имеет целью вновь устранить противоречие, существующее между ними, и застывшую форму обычая сделать гибкой и приемлемой для морали, для внутреннего праведного чувства каждого из нас, устоявшееся определить по-новому в соответствии с ее внутренним ценностным содержанием», - говори i Бертольд Ауэрбах. Уничтожающей критике подверг обычай, равно как и право, Л. Толстой. Повсюду в его романах безграничная душевная доброта простых людей вступает в противоречие с бездушной ограниченностью «добропорядочного общества». Но моральная чистота лишает обычай социальной функции. В противоположность «старому доброму обычаю» утонченный обычай перестает быть народным, а становится сословным. Обычай был «деревенским, чистым», приличие стало «городским». Обычай был рожден на кре стьянском дворе, учтивость - на королевском. Обычай был делом «общины», условности - «общества»3, или вернее «добропорядочно] о общества». Обычай объединяет нацию, условность - разъединяет. Ус ловность - выражение воли и способности более высокого общественного слоя, масонское тайное приветствие, которое тотчас меняется, когда о нем узнают непосвященные и начинают им пользоваться. И если древний обычай был связующим звеном между поколениями, то условность зависела от моды. Модой мы называем стремление высших слоев общества отделить себя от низших посредством внешнего признака <47>, напоминающего своеобразное состязание в беге с ускорением низших и высших слоев, заставляющее высшие слои постоянно указывать всем на свое более высокое достоинство, как только низшие слои себе это достоинство присваивают <48>. Этот сословный характер условностей ярче всего проявляется в том, что следование им ограничивается лишь знакомством и овладением ими'49'. И если моральная норма может быть нарушена <47> «Песня к радости» Шиллера: что мода строго разделяет! т «Старый обычай» - новейшая мода. !49> Смотри французское выражение «savoir-faire» (уменье). 3 См. Tonnies, Die Sitte, 1908. § 6. Право и обычай только сознательно, а при нарушении правовой нормы осознанное противоправное поведение только усугубляет вину, условность, наоборот, извиняет глупца (Tolpel), который не знает, как прилично, но замечает с усмешкой все за дамским угодником, который умеет очаровать, сознательно пародируя общепринятую норму общения. Однако было бы ошибочно, выделяя обычай из права и морали, оспаривать каждую его социальную функцию. И в современном обществе продолжают существовать многочисленные фрагменты общины, отдельные слои населения, примитивные народы, у которых обычай сохраняется в первозданном виде и на которых он продолжает оказывать свое воспитательное воздействие. Но в целом, хотя обычай постепенно трансформируется в мораль (и право), в процессе воспитания индивида мораль воспринимается им первоначально в форме обычая. При воспитании, особенно на первоначальных этапах, часто бывает невозможно обойтись без категоричности: «Этого делать нельзя!», что и указывает на обычай. Эта функция, присущая обычаю и в наши дни, ничего не меняет: обычай стоит рядом с правом и моралью, оставаясь несистематизированным, в качестве исторического предшественника данного процесса. Так, секира и копье еще и сегодня находят себе применение: без них не обходится ни один теоретический курс, посвященный систематическому изучению вооружения. Правда, речь о них идет лишь в историческом введении. Фальк: Как ты считаешь, люди созданы для государства или государство для людей? Эрнст: Некоторым кажется, что первое, но второе, по-видимому, более предпочтительно.
|
