Значення терміну “публічно”.

Акт про авторське право закріплює виключне право на публічне виконання [14][157] та визначає, що публічне виконання твору включає і передачу його виконання аудиторії, яка може приймати цю передачу в різний час та (або) в різних місцях [14][158].

Таким чином, лише той факт, що користувачі можуть отримувати через Інтернет виконання твору в різний час на власну вимогу, не применшує публічного характеру такого виконання. Наприклад, в одній справі суд вирішив, що право на публічне виконання було зачеплено існуванням системи відеомагнітофонів, підключених до телевізорів у номерах готелю, яка уможливлювала передачу обраних мешканцями готелю фільмів до того чи іншого номеру [74][159].

Взагалі, визначення публічного виконання в авторському праві США є настільки широким, що всілякі он-лайнові передачі інформації “на вимогу” потенційно охоплюються правом на публічне виконання. Але залишається відкритим питання, як скоро має відбуватися відтворення цієї інформації, щоб вважатися виконанням згідно з існуючим американським законодавством.

З точки зору Договорів ВОІВ, подібні питання можуть вважатися суто академічними, оскільки існуюче право на публічне виконання може бути поглиненим потенційно ширшим правом на “публічне сповіщення” чи “надання доступу публіці”, яке міститься у Договорах ВОІВ та розглядається нижче. Однак, усі чотири законопроекти, покликані імплементувати положення Договорів ВОІВ до авторського права США, відстоюючи мінімалістський підхід, не закріплюють окремі права на публічне сповіщення або надання доступу публіці. Відповідно, зазначена невизначеність в американському законодавстві щодо права на публічне виконання чекатиме свого подальшого вирішення у судовій практиці.

2.1.3.2. П р а в о н а п у б л і ч н и й п о к а з.

Оскільки показом твору є демонстрація його примірника “в статиці” (у випадку аудіовізуального твору – демонстрація його окремих кадрів без дотримання їх послідовності [14][160]), вищерозглянута проблема асинхронних передач в Інтернеті права на публічний показ не стосується.

Все ж сказане вище про питання визнання “публічності” виконання твору, яке передається через Інтернет, відноситься і до показу твору в Інтернеті.

2.1.4. П р а в о н а п у б л і ч н е с п о в і щ е н н я.

Більшість юрисдикцій світу, вслід за Бернською конвенцією, визнають за авторами та їхніми правонаступниками виключне право на публічне сповіщення творів [15; 16][161].

Глосарій ВОІВ визначає публічне сповіщення наступним чином: “Представлення твору, виконання, фонограми або передачі у вигляді, який може бути сприйнятий будь-яким придатним чином особами в широкому розумінні, тобто, особами, які не належать до кола знайомих. Це поняття є ширшим за опублікування і також включає, серед іншого, такі форми використання як публічне виконання, сповіщення публіці шляхом передачі по проводах або безпосереднє сповіщення публіці прийому передачі” [70][162].

В дещо вужчому сенсі розуміє термін “публічне сповіщення (доведення до загального відома)” український Закон, яким він визначається як “передача за згодою суб’єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті” [15][163]. Така вузькість розуміння публічного сповіщення, проте, компенсується в Законі використанням термінів “публічне виконання”, “публічний показ” та “публічна демонстрація”, які охоплюють всі інші форми оприлюднення твору, не охоплені поняттям “публічне сповіщення (доведення до загального відома)”.

Американський же Акт не знає терміну “публічне сповіщення”, оперуючи тільки термінами “публічне виконання” та “публічний показ”, оскільки в США вважається, що право на публічне сповіщення і право на публічний показ є близькими за змістом концепціями [75][164].

Бернською конвенцією право на публічне сповіщення встановлюється лише стосовно певних категорій об’єктів: виконання драматичних, музично-драматичних та музичних творів, передача в ефір та по проводах, кінематографічні переробки і відтворення літературних та художніх творів, декламування літературних творів, а також кінематографічні твори.

Так, відповідно до статті 11(1)(ii) Бернської конвенції, автори драматичних, музично-драматичних та музичних творів мають виключне право дозволяти “будь-яке публічне сповіщення виконань їхніх творів”. Стаття 11bis(1)(ii) передбачає, що автори літературних та художніх творів мають виключне право дозволяти “будь-яке публічне сповіщення по проводах або шляхом повторної передачі в ефір твору, якщо таке сповіщення здійснюється організацією іншою, ніж первісна”. Стаття 11ter(1)(ii) встановлює, що автори літературних творів мають виключне право дозволяти “будь-яке публічне сповіщення декламування їхніх творів”. Нарешті, статтею 14(1)(ii) авторам літературних та художніх творів надається виключне право дозволяти “публічне сповіщення по проводах” кінематографічних переробок і відтворень їхніх творів, а статтею 14bis(1) таке саме право надається володільцям авторських прав на кінематографічні твори.

Проте, Бернська конвенція не розповсюджує право на публічне сповіщення на всі види творів, що передаються Інтернетом, оскільки комп’ютерні програми, твори образотворчого мистецтва, фотографії та ноти не можуть бути ані передані в ефір чи по проводах, ані декламовані.

Завдання розповсюдження права на публічне сповіщення на всі об’єкти авторських та суміжних прав було вирішено Договорами ВОІВ, про що йдеться нижче.

2.1.5. Н о в і п р а в а н а п у б л і ч н е с п о в і щ е н н я т а н а

н а д а н н я д о с т у п у п у б л і ц і з а Д о г о в о р а м и В О І В.

2.1.5.1. П р а в о н а п у б л і ч н е с п о в і щ е н н я в Д о г о в о р і В О І В п р о а в т о р с ь к е п р а в о.

Статтею 8 Договору ВОІВ про авторське право встановлюється нове право авторів та їхніх правонаступників – право на публічне сповіщення: “Без порушення чинності положень статей 11(1)(ii), 11bis(1)(i) та (ii), 11ter(1)(ii), 14(1)(ii) та 14bis(1) Бернської конвенції, автори літературних та художніх творів користуються виключним правом дозволяти будь-яке публічне сповіщення їхніх творів по проводах або засобами бездротового зв’язку, включаючи надання доступу публіці до своїх творів таким чином, що представники публіки можуть здійснювати доступ до цих робіт з місця та в час, обрані ними на власний розсуд”.

Отже, нове право на публічне сповіщення стосується всіх категорій творів і є ширшим за встановлене Бернською конвенцією право на публічне сповіщення, яким охоплюються лише кінематографічні твори, виконання драматичних, музично-драматичних та музичних творів, передачі в ефір та по проводах літературних та художніх творів та декламування літературних творів.

Нове право на публічне сповіщення є найважливішим для тих країн, які не застосовують право на розповсюдження в контексті Інтернету. Як і право на публічне сповіщення, право на розповсюдження покладає відповідальність за його порушення на відправника несанкціонованого примірника твору. Натомість, право на відтворення покладає відповідальність на одержувача такого примірника. Отже, країни, де право на розповсюдження щодо творів, які передаються Інтернетом, не застосовується, для притягнення до відповідальності відправників контрафактних примірників творів мають спиратися на право на публічне сповіщення.

Право на публічне сповіщення за Договором ВОІВ про авторське право є також ширшим за існуючі права на відтворення, на публічний показ, на публічне виконання, на розповсюдження та на імпорт творів згідно з національним законодавством держав-членів, наступним чином:

1. Відсутня вимога копії. Не вимагається розповсюдження копій твору. Таким чином, зникають потенційні обмеження права на відтворення та права на розповсюдження згідно з внутрішнім законодавством, які ґрунтуються на вимозі копії.

2. Право на передачу. Надається виключне право контролювати “будь-яке публічне сповіщення” твору “по проводах або засобами бездротового зв’язку”. Хоч термін “сповіщення” не визначається в Договорі, сповіщення “по проводах або засобами бездротового зв’язку” цілком може означати і передачу творів електронними засобами зв’язку. Такий висновок підтверджується тим фактом, що Стаття 2(g) Договору ВОІВ про виконання і фонограми містить визначення терміну “публічне сповіщення”, яке заключається в “передачі публіці будь-якими засобами зв’язку, за винятком передачі в ефір”. Таке право на передачу потенційно встановлює порушення авторських прав в місцях передачі, додатково до точки прийому переданого твору (відповідно до права на відтворення).

3. Право дозволу. Право на публічне сповіщення надає його володільцю виключне право дозволяти сповіщення твору публіці будь-яким чином. Таким чином, це право може бути порушене і за відсутності фактичного публічне сповіщення, лише шляхом надання дозволу на сповіщення.

4. Право доступу. Право на публічне сповіщення включає право “надання доступу публіці” до твору “з місця та в час, обрані... на власний розсуд” її представниками. Здавалося б, що таке право доступу дозволяє володільцю авторських прав видалити недозволену ним копію твору з Інтернету ще до того, як користувачі ознайомляться з нею. Це право може поширити потенційну відповідальність не лише на тих, хто розміщує недозволені копії творів в Інтернеті, або тих, хто отримує контрафактні матеріали через Інтернет, але і на операторів таких служб як електронні дошки об’яв (BBS), які можуть бути визнані порушниками авторських прав, оскільки вони теж роблять твори доступними публіці таким чином, що її представники “можуть здійснювати доступ до цих робіт з місця та в час, обрані ними на власний розсуд”. Узгоджена Заява щодо статті 8, проте, має на меті обмежити потенційну відповідальність, яка може бути встановлена статтею 8: “Розуміється, що просто надання фізичних засобів для уможливлення або здійснення сповіщення не складає саме по собі сповіщення, в значенні цього Договору або Бернської конвенції. Також розуміється, що ніщо в статті 8 не стримує Договірну Сторону від застосування Статті 11bis(2)” [57][165]. Не ясно лише, хто “просто” надає “фізичні засоби”: тільки ті, хто надає лінії зв’язку (як телефонні компанії), через які передаються твори, чи інші особи, які надають саме Інтернет-послуги, такі як оператори BBS.

Близьким до положень статті 8 Договору ВОІВ про авторське право є запропонована поправка до авторсько-правового законодавства США, якою пропонується “чітко визнати, що копії творів або фонограм можуть розповсюджуватись серед публіки шляхом передачі, і що такі передачі підпадають під виключне право володільця авторських прав на розповсюдження” [23][166]. Дана пропозиція, проте, має на меті розширення права на розповсюдження, на відміну від створення цілком нового права, як це зроблено в Договорі. В результаті, запропоноване 1996 року законодавство, яким імплементувались би положення Договору ВОІВ про авторське право, виявилось дуже спірним і не було прийнято Конгресом США.

В Україні ж, ще до її приєднання до Договорів ВОІВ, законодавці пішли шляхом створення нового майнового права автора чи іншого володільця авторських прав – право дозволяти або забороняти “подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за власним вибором” [15][167].

2.1.5.2. П р а в о н а н а д а н н я д о с т у п у п у б л і ц і в Д о г о-

в о р і В О І В п р о в и к о н а н н я і ф о н о г р а м и.

Статті 10 та 14 Договору ВОІВ про виконання і фонограми, надають виконавцям та виробникам фонограм право, аналогічне праву, наданому володільцям авторських прав статтею 8 Договору ВОІВ про авторське право, але називають його дещо інакше: “право на надання доступу публіці”. Зокрема, стаття 10 Договору ВОІВ про виконання і фонограми говорить: “виконавці користуються виключним правом дозволяти надання доступу публіці до їхніх виконань, зафіксованих у фонограмах, по проводах або засобами бездротового зв’язку, таким чином, що представники публіки можуть здійснювати доступ до них з місця та в час, обрані ними на власний розсуд”.

Таким чином, стаття 10 Договору надає виконавцям виключне право на цифрові та аналогові передачі “на вимогу” своїх записаних виконань.

Подібно до цього, стаття 14 передбачає, що “виробники фонограм користуються виключним правом дозволяти надання доступу публіці до їхніх фонограм, по проводах або засобами бездротового зв’язку, таким чином, що представники публіки можуть здійснювати доступ до них з місця та в час, обрані ними на власний розсуд”.

Узгоджених Заяв щодо статей 10 та 14 прийнято не було.

Статтею 2(b) Договору ВОІВ про виконання і фонограми, термін “фонограма” визначається як “фіксація звуків виконання або інших звуків, чи представлення звуків, інших, ніж у формі фіксації, включеної до складу кінематографічного або іншого аудіовізуального твору”. Стаття 2(c) визначає фіксацію широко як “втілення звуків, чи їх представлення, з яких вони можуть бути сприйняті, відтворені або сповіщені через прилад”.

Згідно з наведеними визначеннями, збереження звуків в пам’яті комп’ютера буде складати фіксацію, а зафіксована копія цих звуків буде складати фонограму. Відповідно, надання публіці доступу до звуків, записаних у пам’яті комп’ютера охоплюються правами, передбаченими статтями 10 та 14 Договору.

Оскільки не було прийнято Узгоджених Заяв щодо статей 10 та 14 Договору ВОІВ про виконання і фонограми, то і Узгодженої Заяви, подібної до тої, що супроводжує статтю 8 Договору ВОІВ про авторське право та обмежує відповідальність за просте надання фізичних засобів для уможливлення або здійснення передач, не існує. Отже, потрібно дочекатися прийняття імплементуючого законодавства в державах-учасницях, щоб дізнатися, наскільки широко права, передбачені статтями 10 та 14 Договору ВОІВ про виконання і фонограми, будуть розумітися в національних законах про суміжні права.

В Україні ж, очевидно, маючи на меті приєднання в майбутньому до Договорів ВОІВ, було закріплено права володільців суміжних прав, аналогічні праву на надання доступу публіці, передбаченому Договором ВОІВ про виконання і фонограми. Останньою редакцією Закону виконавцям надано право на розповсюдження своїх виконань, а виробникам фоно- та відеограм – право на публічне сповіщення фонограм, відеограм та їх примірників, “через будь-які засоби зв’язку таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором” [15][168].