Стремиться вопреки всему этому к реставрации старой

истины и старого единства герменевтических дисциплин — значит, конечно, отстаивать весьма парадоксальный тезис. Представляется, что переход к современной методике наук о духе Гадамер Х.-Г.=Истина и метод: Основы филос. герменевтики: Пер. с нем./Общ. ред. и вступ. ст. Б. Н. Бессонова.— М.: Прогресс, 1988.-704 с.

Янко Слава (Библиотека Fort/Da) || [email protected] 197

Основывается как раз на освобождении от всякой догматической связанности. Юридическая герменевтика выпала из теории понимания именно потому, что она преследует догматическую цель, и наоборот, теологическая герменевтика растворилась в единстве историко-филологического метода, отказавшись от своей догматической связанности.

При таком положении дел нам следует обратиться к проблеме дивергенции юридической и исторической герменевтики и рассмотреть те случаи, когда юридическая и историческая герменевтика занимаются одним и тем же предметом, то есть те случаи, когда правовые тексты, с одной стороны, истолковываются юридически, с другой, понимаются исторически. Мы рассматриваем, таким образом, подход историка права и юриста к одному и тому же данному и действующему законодательному тексту. Здесь мы можем опереться в наших собственных размышлениях на великолепные работы Э. Бетти 25. Нас интересует при этом, насколько однозначным и недвусмысленным является различие между догматическим и историческим интересом.

То, что различие существует, очевидно. Юрист постигает смысл закона с точки зрения данного случая и ради этого данного случая. Напротив, у историка права нет никакого данного случая, из которого он исходил бы, он он стремится определить смысл закона, конструируя и охватывая единым взором всю сферу его применения целиком. Смысл закона конкретизируется лишь благодаря всем этим случаям его применения. Историк права не может, следовательно, довольствоваться первоначальным применением закона для определения его исконного смысла. Как историк, он должен, скорее, учесть также и исторические изменения, через которые прошел закон. Понимая, он должен опосредовать первоначальное применение закона его современным применением.

Описывать задачу историка права так, как если бы он сделал свое дело, «реконструировав изначальное смысло-содержание законодательной формулы», кажется мне недостаточным — точно так же, как недостаточно сказать о юристе, что он должен «еще и привести это содержание в соответствие с жизненной актуальностью современности». Подобное разграничение означало бы, что перед юристом стоит более широкая задача, включающая в се-

Бя также и задачу историка права. Тот, кто стремится привести смысл закона в соответствие с современностью, должен прежде всего знать его первоначальный смысл. Он сам, следовательно, должен мыслить как историк права. И дело лишь в том, что историческое понимание служит ему здесь исключительно средством для достижения определенной цели. Наоборот, историка нрава как такового догматически-правовая задача совершенно не касается. В своем качестве историка он подходит к исторической предметности с целью понять и оценить ее историческое место и значение, тогда как юрист еще и сближает понятое таким образом с правовой современностью. Примерно так описывает эти соотношения Бетти.

Вопрос, однако, в том, насколько исчерпывающим является подобное описание отношения историка к своему предмету. Каким образом дело вообще принимает в нашем случае исторический оборот? Мы живем с естественным убеждением, что правовой смысл того или иного действующего закона полностью однозначен и что современная нам юридическая практика просто следует его изначальному смыслу. Если бы это всегда было так, то вопрос о смысле того или иного закона был бы как с юридической, так и с исторической точки зрения одним и тем же вопросом. В таком случае и для юриста герменевтическая задача состояла бы не в чем ином, как в установлении изначального смысла закона и последующем применении его в качестве правильного смысла. Так, еще Савиньи в 1840 году в своей «Системе римского права» рассматривал задачу юридической герменевтики исключительно как задачу историческую. Подобно тому как Шлейермахер не видит никакой проблемы в том, что интерпретатор должен поставить себя на место первоначального читателя, точно так же и Савиньи игнорирует напряже-ние, существующее между первоначальным и современным юридическим смыслом 26.

То, что это юридически несостоятельная фикция, стало с течением времени совершенно очевидным. Эрнст Форстхоф в своем весьма ценном исследовании показал, как из чисто юридических побуждений вытекает необходимость рефлексии по поводу исторических изменений, в силу которых изначальное смыслосодержание закона и смысло-содержание, применяемое в юридической практике, отделяются друг от друга 27. Разумеется, юрист всегда имеет в виду сам закон. Однако его нормативное содержание должно быть определено с учетом того случая, к которому его следует приложить. Чтобы точно установить

385 Гадамер Х.-Г.=Истина и метод: Основы филос. герменевтики: Пер. с нем./Общ. ред. и вступ. ст. Б. Н. Бессонова.— М.: Прогресс, 1988.-704 с.

Янко Слава (Библиотека Fort/Da) || [email protected] 198

его содержание, требуется историческое познание первоначального смысла, и лишь ради этого последнего толкователь-юрист принимает в расчет историческое значение, сообщаемое закону самим законодательным актом. Он не может, однако, полагаться исключительно на то, к примеру, что сообщают ему о намерениях и помыслах тех, кто разрабатывал данный закон, протоколы парламентских заседаний. Напротив, он должен осознать произошедшие с тех пор изменения правовых отношений и соответственно заново определить нормативную функцию закона. Совсем иначе поступает историк права. Его интересует, по видимости, лишь изначальный смысл закона, то, что имелось в виду и обладало правовой значимостью, когда закон был принят. Но как же он может познать этот изначальный смысл? Может ли он познать его, не осознав тех изменений, которые отделяют его эпоху от той, в которую был принят закон? Не должен ли он, следовательно, поступить точно так же, как поступает судья, то есть провести различие между изначальным смысло-содержанием законодательного текста и тем правовым содержанием, в предпонимании которого он живет как человек своей эпохи? Герменевтическая ситуация историка и юриста совпадает, на мой взгляд, в том, что по отношению ко всякому тексту мы живем в непосредственном смыслоожидании. Невозможно непосредственное приближение к историческому объекту, которое объективно устанавливало бы его историческое значение. Историк должен осуществить ту же рефлексию, которая направляет