Тема 5. Правовые формы осуществления инвестиций и способы их регулирования. В Российской федерации первые законы об инвестициях были приняты в период экономической реформы, начатой в конце 80-ых – начале 90-ых годов 20-го века

В Российской федерации первые законы об инвестициях были приняты в период экономической реформы, начатой в конце 80-ых – начале 90-ых годов 20-го века. Они регулировали прямые иностранные инвестиции и инвестиционную деятельность.[15] В 1999г. в указанные законы были внесены изменения,[16] в которых подчеркивалось, что при решении экономических задач государство будет привлекать иностранные материальные и финансовые ресурсы, передовую технику и технологию, управленческий опыт.[17] При осуществлении инвестиционной деятельности в Российской Федерации инвесторам обеспечиваются равные условия деятельности, а также предоставляется равная защита прав, интересов и имущества. Инвесторами могут быть физические и юридические лица, создаваемые на основе договора о совместной деятельности, не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, государственные органы, органы местного самоуправления, а также иностранные субъекты предпринимательской деятельности (иностранные инвесторы)[18]

К 1991г. при принятии первого закона об иностранных инвестициях Россия уже заключила более двадцати двусторонних международных соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Предусмотренные в международных договорах принципы регулирования иностранных инвестиций нашли отражение в действующих законах. Они составляют основу регулирования прямых инвестиций в Российской Федерации.

Определение прямых инвестиций содержится в Федеральном законе «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» 1999г.. К прямым инвестициям относятся: приобретение иностранным инвестором не менее десяти процентов доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, создаваемой на территории Российской Федерации в форме хозяйственного товарищества или общества в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации. К прямым инвестициям действующий закон относит также лизинг оборудования определенной номенклатуры стоимостью не менее одного миллиона рублей, а также вложение капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории Российской Федерации.

Принятие законов об инвестициях и инвестиционной деятельности усиливает действие гарантий прав инвесторов, предусматриваемых в международных соглашениях о поощрении и взаимной защите инвестиций.[19] Так, в дополнение к содержащимся в указанных соглашениях гарантиям Федеральный закон РФ «Об иностранных инвестициях в РФ» предусматривает предоставление иностранному инвестору в качестве гарантии защиту прав и интересов обеспечиваемую законом об иностранных инвестициях, законодательством Российской Федерации, а также международными договорами Российской Федерации. Под международными договорами Российской Федерации имеются в виду, прежде всего, соглашения о поощрении и защите капиталовложений, в которых предусматривается механизм защиты нарушенных прав.

В международных договорах отражается инвестиционная политика договаривающегося государства. Для целей проведения своей инвестиционной политики Российской Федерацией было разработано Типовое соглашение, утверждаемое постановлением Правительства Российской Федерации.[20] В международном соглашении, которое заключается в соответствии с Типовым соглашением, предусматривается механизм разрешения инвестиционных споров. В случае возникновения инвестиционных споров между государством и инвестором другого государства стороны при достижении соглашения по этому вопросу могут передать спор на рассмотрение в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС). Арбитраж МЦУИС был создан в соответствии с Конвенцией по урегулированию инвестиционных споров между государством и лицом другого государства, подписанной в Вашингтоне 18 марта 1965г.[21] Таким образом, иностранный инвестор, осуществляющий прямые инвестиции на территории Российской Федерации может, основываясь на указанном положении двустороннего международного договора, заключенного правительством Российской Федерации с правительством иностранного государства, обратиться для разрешения спора в арбитраж МЦУИС.

Принятие законодательства, регулирующего прямые инвестиции, имеет большое значение для иностранных инвесторов. Оно предусматривает применение норм международного права для защиты прав иностранного инвестора. Обращение к принципам и нормам международного права при регулировании прямых инвестиций приняло характер устойчивой тенденции, т.к. число международных договоров, направленных на регулирование конкретных форм осуществления инвестиций постоянно увеличивается. Эта и международный договор об инвестициях в форме международного лизинга, в форме предоставления обеспечительных гарантий, в иных формах финансирования предпринимательской деятельности из частных источников. В последнее время особенно востребованной в праве различных государств стала Форма инвестиционного соглашения.

Для законов об иностранных инвестициях и об инвестиционной деятельности, которые были приняты в 1999г., характерно введение такой важной гарантии отечественных и иностранных инвесторов, как защита от неблагоприятного изменения законодательства РФ (ст.9 Закона об иностранных инвестициях, ст.15 Закона об инвестиционной деятельности). Эффективным способом предоставления такой гарантии является заключение инвестором соглашения с органом государства на длительный срок. Условия инвестирования в таком соглашении выражены в виде конкретных прав и обязанностей сторон в соглашении.

Обращение к инвестиционным соглашениям является особенностью правового регулирования прямых инвестиций. К инвестиционным соглашениям относятся концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции, соглашения, заключаемые в особой экономической зоне.

Определение концессионного соглашения содержится в Федеральном законе Российской Федерации от 21 июля 2005г. 115-фз «О концессионных соглашениях».[22] По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее – объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту) и осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а другая сторона - концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Концессионное соглашение является правовой формой государственно-частного партнерства, в котором финансирование предполагаемой деятельности осуществляется при участии частных лиц, действующих в своем интересе. Подчинение государственных (общественных) интересов и интересов частного лица – инвестора одной цели обеспечивается концессионным соглашением.

В гражданском кодексе Российской Федерации можно найти разновидность договора подряда и договора поставки, в которых государство, являющееся стороной в договоре выступает заказчиком товаров или работ. [23] В отличие от этих договоров участие государства в концессионном договоре предполагает передачу права частному лицу и принятие государством на себя обязанности соблюдать условия договора до его полного исполнения концессионером. Кроме того, концессионное соглашение предусматривает обязанность частного лица – контрагента государства совершить целый ряд юридических действий, связанных с финансированием строительных и иных работ. По государственному контракту на выполнение подрядных работ подрядчик обязуется выполнить строительные и иные работы, а другая сторона – оплатить их или обеспечить их оплату (ст. 763 ГК РФ).

Государственный контракт, связанный с исполнением заказа или закупки товаров, работ или услуг (procurement) является сложившимся правовым институтом в странах с развитыми рыночными отношениями, применяемым в соответствии с Модельным законом о договоре государственного заказа (procurement), разработанным Комиссией ООН по унификации права международной торговли (ЮНСИТРАЛ).[24]

Для концессионного соглашения, основным предметом которого является уступка права на осуществление экономической деятельности, включая финансирование ее, Комиссией ООН по унификации права международной торговли было разработано Руководство для законодательных органов по проектам в области инфраструктуры, финансируемым из частных источников.[25]

Концессионное соглашение не следует смешивать с договором коммерческой концессии. Договор коммерческой концессии, регулируемый нормами Гражданского кодекса РФ, предусматривает передачу исключительного права или комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю (на фирменное наименование, коммерческое обозначение, охраняемую коммерческую информацию или на объекты исключительных прав – товарный знак, знак обслуживания). В концессионном договоре может предусматриваться передача исключительного права, например, права на пользование участком недр, исключительное право пользования которым принадлежит государству. Однако характеристика передаваемого права как исключительного не является квалификационным признаком концессионного договора. Главное отличие договора коммерческой концессии от концессионного соглашения состоит в том, что сторонами в концессионном соглашении одной стороной является государство, а в договоре коммерческой концессии обе стороны являются коммерческими организациями, гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей (ст.1027 ГК РФ).

К разновидности концессионного договора относится также соглашение о разделе продукции, заключаемое в области добычи полезных ископаемых, которое регулируется специальным законом.[26] Оно предусматривает привлечение частных источников финансирования при разработке полезных ископаемых.

По соглашению о разделе продукции, Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (инвестору) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск При этом инвесторами, согласно ст.3 указанного закона, могут быть юридические лица и создаваемые на основе на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, которые осуществляют вложение собственных, заемных или привлеченных средств (имущества и/или имущественных прав в поиски, разведку, добычу минерального сырья и являющиеся пользователями недр на условиях соглашения.

Соглашения о разделе продукции не получили широкого развития во многом из-за того, что в Федеральном законе предусматривается в качестве правоустанавливающего документа, помимо собственно соглашения, также и лицензия на пользование участком недр, которое удостоверяет право пользования недрами и выдается в порядке, установленном законодательством о недрах. Административный порядок выдачи лицензии увеличивает некоммерческие риски предпринимателя и делает указанную правовую форму непривлекательной для иностранного инвестора. Учитывая этот опыт, в принятом позднее Федеральном законе «О концессионных соглашениях» от 21 июля 2005г. №115-ФЗ было прямо предусмотрено, что к концессионным соглашениям применяются правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионных соглашениях.

Концессионные соглашения и особые экономические зоны. В соответствии с Федеральным законом от 22 июля 2005г. №116-ФЗ «Об особых экономических зонах в Российской Федерации» предусматривается порядок создания особых экономических зон.[27] На территории особых экономических зон действует особый режим осуществления предпринимательской деятельности. В зависимости от целей создания различают три вида особых экономических зон: для ведения промышленно-производственной деятельности, для осуществления технико-внедренческой деятельности и для туристско-рекреационных целей.

Особые экономические зоны создаются в целях развития обрабатывающих отраслей экономики, высокотехнологичных отраслей, производства новых видов продукции и развития транспортной инфраструктуры. Решение о создании особой экономической зоны принимается Правительством Российской Федерации.

В течение тридцати дней после принятия решения Правительством Российской Федерации заключается Соглашение о создании особой экономической зоны (учредительный договор). Участниками его являются с одной стороны Правительство Российской Федерации, а с другой стороны - высший исполнительный орган государственной власти субъекта федерации, исполнительно-распорядительный орган муниципального образования, на территории которых создается особая экономическая зона. Отбор заявок на создание особой экономической зоны осуществляется на основе конкурсного отбора. Управление особыми экономическими зонами возлагается на федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный осуществлять функции по управлению особыми экономическими зонами, и его территориальные органы (далее, органы управления ОЭЗ).

Федеральный закон «Об особых экономических зонах» вводит категорию «резидент особой экономической зоны» (далее, резидент ОЭЗ), под которой понимается коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, с которыми органы управления особыми экономическими зонами заключают с соглашения, которые носят характер инвестиционного соглашения.

В зависимости от вида особой экономической зоны заключаются соответствующего вида соглашения. По соглашению о ведении промышленно-производственной деятельности резидент ОЭЗ обязуется в течение срока действия соглашения осуществлять в ОЭЗ промышленно-производственную деятельность, которая предусмотрена в соглашении, в том числе осуществить инвестиции в объеме и в сроки, которые предусмотрены соглашением, а органы управления ОЭЗ обязуются в срок, указанный в соглашении, заключить с резидентом ОЭЗ договор аренды земельного участка для осуществления промышленно-производственной деятельности на срок действия соглашения, если меньший срок не заявлен резидентом. По соглашению резидент ОЭЗ обязан осуществить капитальные вложения в рублях в сумме, эквивалентной не менее десяти миллионов евро по курсу ЦБ РФ на день подачи заявки на заключение соглашения о ведении промышленно-производственной деятельности в органы управления ОЭЗ.

Соглашение о ведении технико-внедренческой деятельности, Соглашение об осуществлении туристско-рекреационной деятельности предусматривают, также как и Соглашение об осуществлении туристско-рекреационной деятельности, взаимные обязательства сторон в соглашении заключить договор аренды земельного участка для указанной в соглашении цели и осуществлять соответствующий вид деятельности. В отличие от промышленно-производственной особой экономической зоны резидент технико-внедренческой или туристско-рекреационной особой экономической зоны не связан обязательством осуществить капитальные вложения в том или ином объеме. Однако осуществление соответствующего вида деятельности предполагает инвестирование собственных или привлеченных средств с целью извлечения прибыли, т.е. инвестиционную деятельность. Федеральным органом исполнительной власти утверждается типовая форма каждого из указанных видов соглашения.

Инвестиционные соглашения, заключаемые в рамках особой экономической зоны, носят характер инвестиционного соглашения. Также как и в концессионном соглашении, сторонами в соглашении являются Орган управления особой экономической зоны и коммерческая организация или индивидуальный предприниматель. Также как и применительно к концессионным соглашениям, частное лицо обязано осуществлять деятельность за свой счет и на свой риск, осуществить капитальные вложения (инвестиции) в определенном объеме.

Особенностью инвестиционных соглашений, заключаемых с целью осуществления инвестиций, является их диагональный характер. Для того чтобы частный инвестор получил надлежащую защиту своих прав, важно предусмотреть в указанном соглашении порядок разрешения споров, которые могут возникнуть между договаривающимися сторонами. Наиболее адекватным способом разрешения инвестиционных споров, возникающих между органом государства и частным инвестором, признается третейский суд, или арбитраж. Обращение участников спора на основе достигнутого между ними арбитражного соглашения, или третейской записи позволяет сторонам обеспечить объективность рассмотрения споров при участии независимых арбитров. Третейское разбирательство, или арбитраж является альтернативным, по отношению к государственной судебной системе, способом разрешения частноправовых споров. Включение арбитражной оговорки в инвестиционное соглашение может рассматриваться как условие, исключающее возможность обращения в государственные суды и государственный арбитраж.

Вопрос о порядке разрешения инвестиционных споров наиболее полно решен в Федеральном законе «О соглашениях о разделе продукции». Согласно ст.10 указанного закона споры между государством и инвестором, связанные с исполнением, прекращением и недействительностью соглашений, разрешаются в соответствии с условиями соглашения в суде, арбитражном суде или в третейском суде (в том числе в международных арбитражных институтах). К международному арбитражному суду обращаются, как правило, если инвестором является иностранное физическое или юридическое лицо.

В других законах, регулирующих инвестиционные соглашения, отсутствуют нормы относительно порядка рассмотрения споров, которые могут возникнуть между сторонами соглашения. Следует иметь в виду, что для тех инвестиционных соглашений, в которых стороны не предусматривают условие о порядке рассмотрения споров, создается предпосылка для обращения иностранного инвестора в специализированный арбитражный суд МЦУИС.

Следует отметить, что в настоящее время уже имеются решения по спорам, рассмотренным арбитражем МЦУИС, в которых признавалась юрисдикция МЦУИС на основании действия двусторонних международных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Сторонами споре являлись инвестор и государство, принимающее инвестиции. При этом и государство – сторона в споре, и государство инвестора являлись участниками международного двустороннего соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, в котором в числе механизмов разрешения инвестиционных споров был упомянут и арбитраж МЦУИС. Решение в пользу признания юрисдикции МЦУИС на основании международного соглашения вопреки условиям инвестиционного соглашения оспаривалось государством участником спора.

При анализе решений арбитража МЦУИС следует иметь в виду, что арбитражное соглашение между спорящими сторонами может быть достигнуто только в рамках соответствующего инвестиционного соглашения, т.е. концессионного соглашения, соглашения о разделе продукции, соглашения с резидентом особой экономической зоны. Арбитражное соглашение, или арбитражная оговорка является выражением автономии воли сторон в гражданском правоотношении, возникающем при заключении инвестиционного соглашения. Регулируя порядок разрешения инвестиционных споров в инвестиционном законодательстве, Российская Федерация обеспечивает защиту своих экономических интересов как сторона в инвестиционном соглашении.

Использование информационных технологий, развитие инфраструктуры финансовых рынков существенным образом упростили осуществление трансграничных операций на рынке портфельных инвестиций. Фактором, способствующим привлечению иностранных инвесторов на российский рынок портфельных инвестиций, стала либерализация валютного законодательства. Вступление в силу нового Федерального закона от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ «О валютном регулировании и валютном контроле»[28], отменившего действия закона 1992 года значительно упростило проведение операций связанных с осуществлением трансграничного инвестирования средств в ценные бумаги.

Интенсификация операций на международных финансовых рынках привела к тому, что для иностранного портфельного инвестора в настоящее время практически не существует национальных границ для осуществления инвестирования. С другой стороны, реципиент инвестиций также практически свободен в способе привлечения портфельных инвесторов. При выборе способа реципиент руководствуется, прежде всего, экономической эффективностью и себестоимостью выбираемого способа привлечения портфельных инвесторов.

В такой ситуации государство, осуществляющее регулирование рынка портфельных инвестиций, должно ориентироваться, в том числе и на международные стандарты, сформировавшиеся в сфере регулирования финансовых рынков. Такого рода стандарты формируются как в рамках национального законодательства (при выборе того или иного способа регулирования государства изучают опыт и эффективность принятия соответствующих решений за рубежом). Во-вторых, принимая то или иное решение и оценивая возможные последствия принимаемого решения, государство руководствуется, прежде всего, интересами национального экономического развития.

Учитывая особенности правового регулирования портфельных инвестиций, для достижения названных целей регулирования (соответствие международным стандартам с одной стороны и обеспечение защиты национальных интересов) следует уделять значительное внимание изучению опыту зарубежного регулирования с целью возможной имплементации изученного опыта в национальном законодательстве. В настоящее время российское законодательство несколько отстает от сформировавшихся международных стандартов. К числу проблем, требующих решения в отечественном законодательстве следует назвать следующие.

Введение в обращение категории «финансовый инструмент» было осуществлено путем внесения изменений в ФЗ «О рынке ценных бумаг». Включение в предмет регулирования ФЗ «О рынке ценных бумаг» также и категории финансовый инструмент, которая включает в себя как ценные бумаги так и производные финансовые инструменты, в том числе и те, базовым активом в которых составляют товары в смысле зерно, нефть, лес и т.п. товарные активы, существенно расширило предмет регулирования Закона. Такие изменения носят, по существу глобальный характер, поскольку предполагают то, что к операциям с товарными активами получают доступ профессиональные участники финансового рынка. Иными словами операции традиционные участники финансовых рынков, кредитные организации и инвестиционные компании получают возможность совершать операции с финансовыми инструментами, базовым активом в которых являются товарные активы. Такое расширение области действия участников финансовых рынков неизбежно оказывает влияние на организацию рынков, систему управления рисками. Очевидно, что минимальных изменений в ФЗ «О рынке ценных бумаг» будет недостаточно для надлежащей организации финансовых рынков. Вероятно, следуя опыту европейских стран следует идти по пути принятия универсального закона о регулируемых рынках финансовых инструментах.

В законодательстве стран членов ЕС категория «финансовый инструмент» появилась в середине 90-х годов после вступления в силу Директивы ЕС 1993 год «Об инвестиционных услугах на рынке ценных бумаг»[29]. Следует также отметить то, что Европейский Союз с вступлением в 2007г. в силу Директивы ЕС 2004 года[30] перешел на новый этап регулирования финансовых рынков, в котором главной категорией является т.н. «регулируемый рынок финансовых инструментов». Таким образом в совершенствовании российского законодательства отечественному законодателю надлежит следовать формирующимся международными стандартами регулирования портфельных инвестиций.