Плавающие залоги на материально-производственные запасы и дебиторскую задолженность.

Например, стороны договариваются о том, что сторона, в пользу которой установлен плавающий залог, будет предоставлять должнику денежные средства, как только у должника будут появляться материально-производственные запасы, в отношении которых будет устанавливаться залог. Как только материально-производственные запасы будут проданы, заем будет уменьшен за счет прибыли. Когда появится новая партия материально-производственных запасов, заимодавец снова выдаст средства, соответствующие новому предмету залога. Таким образом, взаимосвязь между долгом и предметом залога будет оставаться стабильной [1, p. 366].

6. Параграф 547 (c) (6) предусматривает, что законодательные залоги, устанавливаемые законодательством штата или федеральным законом, которые не были оспорены на основании параграфа 545, который устанавливает специальные основания для оспаривания арестов имущества должника, не могут быть оспорены как предпочтительные. Примеры этих залогов включают собственно федеральные, государственные и местные налоговые залоги.

7. Оплата долгов, возникших по семейным обязательствам. По существу, термин "долг, возникший по семейным обязательствам" включает в себя алименты, содержание или помощь по соглашению между супругами о раздельном проживании, судебное решение о разводе, соглашение о разделе имущества.

При условии что передача была добросовестной выплатой по долгу, возникшему из семейных обязательств, она не подлежит аннулированию как преференция. Законодательная формулировка ясно гласит, что фактическая природа обязательства является определяющим фактором [1, p. 369].

8 - 9. Параграф 547 (c) (8) и (c) (9) защищает небольшие преференции. Bankruptcy Code обеспечивает ответчиков по делам о преференциях полной защитой, если совокупная стоимость оспариваемых передач составляет меньше (i) 5,850 долларов для непотребительских кредитов и (ii) 600 долларов за долги по потребительским кредитам. Это положение, устанавливающее минимум для оспаривания действий с предпочтением, значительно ограничило возможности преследования минимальных передач как предпочтительных.

 

Мошеннические передачи по параграфу 548 Bankruptcy Code

 

Законодательства большинства стран предусматривают возможность предъявления Паулианова иска, который позволяет оспорить действия должника, совершенные с намерением причинить вред другим кредиторам. Обычно к числу таких действий относят дарение или сокрытие имущества должника, продажу имущества должника по заниженной стоимости, и обычно данные действия совершаются на основании сговора между должником и получателем, являющимися, как правило, контролируемыми компаниями, на сокрытие активов от кредиторов должника [5, p. 470 - 478].

Большинство штатов приняли версию Единого закона о мошеннических передачах ("UFTA"), который включает в себя положения, аналогичные тем, которые содержатся в параграфе 548. Основное различие UFTA и Bankruptcy Code заключается в длительности периода подозрительности [4, p. 19].

В целом выделяют два основных вида мошеннических действий: фактическое мошенничество и конструктивное мошенничество.

 

Фактические мошеннические передачи

 

Фактическое мошенничество требует, чтобы должник осуществил передачу имущества с реальным намерением обмануть своих кредиторов. Поскольку прямые доказательства реального намерения должника редко доступны, суды определяют преступные намерения, ссылаясь на "знаках наличия обмана" (badges of fraud) прецедентного права, которые были кодифицированы в большинстве штатов [4, p. 26].

Мошеннические передачи проявляются в самых разнообразных формах и сценариях. Среди факторов, рассматриваемых как знаки мошенничества, следующие: передача была сделана в пользу инсайдера или члена семьи должника; должник сохранил контроль или владение переданным имуществом; передача была скрыта; должник находился в судебных разбирательствах во время совершения передачи; в передаче участвовали все или почти все активы должника; передача была вне обычного хода деятельности должника; или передача включает использование фиктивных или скрытых лиц [3, p. 113].

 

Конструктивное мошенничество

 

В отличие от фактического мошенничества, конструктивное мошенничество больше внимания уделяет эффекту передачи, чем намерению. Ключевой вопрос заключается в том, получил ли должник "разумное встречное предоставление" от передачи, хотя бы косвенно. Так, например, передача платежеспособному дочернему предприятию считается разумной, потому что любая выгода дочернего предприятия пойдет вверх к "родителю".

Bankruptcy Code не определяет понятие "разумное встречное предоставление" и суды считают, что оно является спорным.

Сделка может быть оспорена, если должник:

- был неплатежеспособным на дату такой передачи или стал неплатежеспособным в результате такой передачи;

- занимался деятельностью или заключал сделку, или собирался заниматься деятельностью или заключать сделку, для которой любое имущество, оставшееся у должника, было необоснованно небольшим капиталом;

- собирался взять или считалось, что должник возьмет на себя долги, которые выйдут за пределы способности должника оплатить их, или

- произвел такую передачу в интересах инсайдеров, вне рамок обычной хозяйственной деятельности.

Применительно к параграфу 548 Bankruptcy Code презумпция, установленная в параграфе 547, о том, что в течение 90 дней, предшествующих подаче заявления о банкротстве, должник был неплатежеспособным, не действует. Таким образом, вопрос о том, был ли должник неплатежеспособным на момент совершения сделки, рассматривается исходя из анализа баланса должника.

Понятие "необоснованно малый капитал" в законодательстве не определено. При анализе адекватности капитала возможна оценка финансовых показателей и сравнение должника со сходными компаниями. Исследование также рассматривает вероятность того, мог ли должник получить новое или дополнительное финансирование.

Как минимум, один суд прямо постановил, что проверка на необоснованно малый капитал включает в себя требование к причинно-следственной связи, т.е. установление того, что рассматриваемая сделка повлекла состояние, характеризующееся наличием необоснованно малого капитала [6, p. 390]. Таким образом, если должник уже имеет необоснованно малый капитал перед сделкой, то он может не удовлетворить условиям проверки на адекватность капитала.

Параграф 548 Bankruptcy Code также устанавливает, что передача активов может быть аннулирована, если среди всего прочего должник не был в состоянии оплатить свои долги по мере наступления сроков.

 

Литература

 

1. Brian A. Blum. Bankruptcy and debtor/creditor: examples and explanations. Wolters Kluwer, 2010.

2. Douglas G. Baird. Elements of Bankruptcy. New York, 2010.

3. John Ames, member Chip Bowles, member Gregory R Schaaf, member Greenabum Doll & McDonald PLLC. Preference and fraudulent transfers under the Bankruptcy Code: a primer in pain // The Americas Restructuring and Insolvency Guide 2008/2009.

4. Michael R. Stewart, Stephen M. Mertz and Colin F. Dougherty Faegre Baker Daniels, LPP. Bankruptcy "Clawbacks" - Preference and Fraudulent Transfers. URL: http://www.firstam.com/assets/ commercial/ asset-uploads/ Ouch!--That-Really-Hurts! -Bankruptcy-Clawbacks--- Preferences-and-Fraudulent- Transfers-43765.pdf.

5. Philip R. Wood. Principles of International Insolvency. London, 2007.

6. Robert J. Stearn, Jr. Proving Solvency: Defending Preference and Fraudulent transfer Litigation // The Business Lawyer. Vol. 62. February 2007.

7. Королев В.В. Особенности законодательства о банкротстве в США // Международное публичное и частное право. 2007. N 1.

8. Шахкелдов Ф.Г. Прямое банкротство по законодательству США // Международное публичное и частное право. 2007. N 1.