Формула изобретения с такой комбинацией признаков содержит взаимоисключающие технические результаты в виде вкусов и ароматов конкретных ароматизаторов. 2 страница-------------------------------- <171> Ситуации, связанные с патентом на группу изобретений (группу результатов), рассмотрены отдельно.
Патент предоставляет его владельцу триаду прав: право владения, право пользования и право распоряжения, в сумме образующих не делимое на части исключительное право. Договор отчуждения права на получение патента предполагает передачу новому правообладателю исключительного права в полном объеме. Не допускается передача исключительного права на получение патента с условием, что, например, передается только право владения и право пользования, но не передается право распоряжения, или любая подобная комбинация. 4. Риск непатентоспособности. Новым в сравнении с Патентным законом РФ является возложение риска в случае непатентоспособности на приобретателя права, если соглашением сторон договора об отчуждении права на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец не предусмотрено иное. Следует учитывать, что непатентоспособность объекта испрашиваемых патентных прав может быть установлена как во время экспертизы, проводимой по поданной заявке, так и во время подачи возражения (опротестование патента) против выданного патента. В общем случае риск непатентоспособности будет всегда угрожать приобретателям права. Поэтому можно только рекомендовать лицам, желающим приобрести право на получение патента или сам патент на полезную модель в целях организации выпуска продукции на его основе, не приобретать такой патент без тщательной проверки, а по меньшей мере, заказать и получить из Роспатента отчет об информационном поиске с оценкой патентоспособности полезной модели.
Статья 1358. Исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец
Комментарий к статье 1358
В данной статье упоминается только право патентообладателя самому использовать и распоряжаться исключительным правом на изобретение, полезную модель или промышленный образец, и не говорится о том, что патентообладатель на основании п. 1 ст. 1229 ГК РФ может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование соответствующего объекта патентных прав, при этом отсутствие запрета не считается согласием (разрешением) на несанкционированное использование другими лицами запатентованных объектов. 1. Концепции исключительного права <173>. Еще в XIX в. сложились две концепции исключительного права. Одна группа ученых указывала, что юридической сущностью права на изобретения является право на использование (эксплуатацию) изобретения. По этому поводу Пиленко А.И. писал: "Отрицательная власть изобретателя, власть запрещения, есть только следствие положительной власти, а отнюдь не существо патентного права" <174>. -------------------------------- <173> Материалы данного раздела основаны на совместной статье Дедкова Е., Джермакян В. "Коллизия патентных прав: обоснован ли новый подход Высшего Арбитражного Суда РФ?" // Патенты и лицензии. 2008. N 9. <174> Пиленко А.А. Право изобретателя. М.: Статут, 2001. С. 650.
"...Исключительное право имеет особое содержание, отличающее его от абсолютных прав. Исключительность состоит не в том, что право принадлежит исключительно одному лицу, а в том, что оно закрепляется исключительно за лицом или лицами, определенным законом, и по основаниям, им установленным" <175>. -------------------------------- <175> Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей / Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2003.
Позже, уже в XX веке, В.А. Дозорцев в содержании исключительного права выделяет только два правомочия - использование и распоряжение, поддерживая позицию Г.Ф. Шершеневича: "...объектом использования является сам результат, а объектом распоряжения право на него, право его использования" <176>. -------------------------------- <176> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. М.: Статут, 2003. Т. II: Товар. Торговые сделки. С. 121.
Другая группа ученых утверждала, что юридическая сущность патентного права заключается не в положительном правомочии, а в чисто отрицательном праве запрещать всем и каждому эксплуатацию данного изобретения. "Характерным признаком патентного права должна быть возможность устранять третьих лиц от фабрикации данного изобретения, а вовсе не собственное право эксплуатации. Это последнее принадлежит всякому изобретателю и без патента" <177>. -------------------------------- <177> Пиленко А.А. Право изобретателя. М.: Статут, 2001. С. 651.
Подчеркивая двойственную природу исключительного права (право на собственные действия по использованию и право запрещать несанкционированное использование), тем не менее на конкретных казусах он показал, что для практики гораздо целесообразнее исходить из того, что "патентное право есть право запрещения, обращенное ко всем третьи лицам" <178>. А принципиальное следствие из этого подхода: "...ссылка на собственный патент не может быть репликой в процессе о контрафакции: обвиняемый может защищаться лишь путем активного нападения... на патент обвинителя" <179>, то есть предпринять меры, направленные на аннулирование патента. -------------------------------- <178> Там же. С. 657. <179> Там же. С. 516.
Другими словами, исключительное право является абсолютным по своей природе <180>, то есть дает возможность иска против всех и каждого. -------------------------------- <180> Там же. С. 673.
Аналогичная точка зрения была высказана другим дореволюционным цивилистом, уделившим достаточное внимание исключительным правам в своих работах, - Г.Ф. Шершеневичем: "Сущность права на промышленное изобретение заключается в запрещении всем, кроме изобретателя или его правопреемника, применять данное изобретение без дозволения субъекта права" <181>. -------------------------------- <181> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. М.: Статут, 2003. Т. II: Товар. Торговые сделки. С. 76.
По мнению авторов статьи <182>, необходимо различать законодательный запрет (охранительную норму права) и элемент субъективного права или, согласно другому представлению, особое, "боевое" состояние субъективного права, которое возникает в случае нарушения права или появления угрозы его нарушения. -------------------------------- <182> Дедков Е., Джермакян В. Коллизия патентных прав: обоснован ли новый подход Высшего Арбитражного Суда РФ? // Патенты и лицензии. 2008. N 9.
Как пишет проф. Я. Шапп (Германия), "одно лишь то обстоятельство, что правопорядок признает действительность правопритязания, не является достаточным для его принудительного исполнения. Для этого требуется еще утверждение судьи о том, что в рассматриваемом деле право признает действительность определенного правопритязания. Лишь в ходе процесса под руководством судьи у спорящих сторон проявляется возможность гарантированного выяснения взаимных правовых позиций" <183>. -------------------------------- <183> Шапп Я. Система германского гражданского права. М.: Международные отношения, 2006. С. 44.
Право запрещения у А.А. Пиленко - это сама суть исключительного права. По существу, речь идет лишь об одном из способов защиты исключительного права, но зато о самом главном. Очевидно, что запрет обеспечивает более широкий круг интересов, чем собственное единоличное использование нематериального объекта. На первый взгляд в п. 1 ст. 1229 ГК РФ воплощена позитивная концепция исключительно права - возможность управомоченному лицу самому монопольно использовать нематериальный объект, а также распоряжаться данным правом. Тем не менее признание законодателем позитивной составляющей исключительного права не помешало признать и негативную составляющую: "правообладатель может по своему усмотрению... запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации... Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом". Из этого следует, что возможность защиты исключительного права может быть ограничена лишь в том случае, если это прямо предусмотрено ГК РФ, в частности, если одно право признается обстоятельством, огранивающим другое право. Например, такое правило разрешения коллизий содержится в п. 6 ст. 1252 ГК РФ, в котором говорится, что "преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее". В данном случае подлежит защите старшее право, а младшее отрицается как несуществующее. Принцип старшинства права называется Д.И. Мейером среди возможных способов разрешения правовых коллизий "по преимуществу": право, прежде возникшее, подлежит предпочтительному удовлетворению перед правом, после возникшим <184>. Такой подход отличается от концепции А.А. Пиленко, в которой принцип приоритета права не имеет юридического значения: каждый правообладатель может запретить другому использовать запатентованное техническое решение. Будут ли предъявляться встречный иск, предприниматься меры по аннулированию противостоящего права - целиком и полностью зависит от воли и интереса сторон. -------------------------------- <184> Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2-х ч. М.: Статут, 2003. С. 298.
Таким образом, законом может быть ограничено абсолютное действие исключительного права либо путем признания прав нескольких субъектов на один и тот же объект (право преждепользования, право на секрет производства, на топологию интегральной микросхемы, на коллективный товарный знак, на наименование места происхождения товара), либо путем установления принципа удовлетворения старшего права перед младшим правом (права на средства индивидуализации). Однако во всех иных случаях исключительное право "есть право запрещения, обращенное ко всем третьим лицам", в том числе и к обладателям собственных прав на аналогичные нематериальные объекты. Кроме того, согласно третьему абзацу п. 3 ст. 1358 ГК РФ: "Если при использовании изобретения или полезной модели используются также все признаки, приведенные в независимом пункте содержащейся в патенте формулы другого изобретения или другой полезной модели, а при использовании промышленного образца - все признаки, приведенные в перечне существенных признаков другого промышленного образца, другое изобретение, другая полезная модель или другой промышленный образец также признаются использованными". Данную норму следует понимать во взаимосвязи с п. 2 ст. 1362 ГК РФ, устанавливающим правило разрешения коллизии прав на основное и, условно говоря, "зависимое" в определенный период использования изобретения: "Если патентообладатель не может использовать изобретение, на которое он имеет исключительное право, не нарушая при этом прав обладателя другого патента (первого патента) на изобретение или полезную модель, отказавшегося от заключения лицензионного договора на условиях, соответствующих установившейся практике, обладатель патента (второго патента) имеет право обратиться в суд с иском к обладателю первого патента о предоставлении принудительной простой (неисключительной) лицензии на использование на территории Российской Федерации изобретения или полезной модели обладателя первого патента". При этом принудительная лицензия не является лицензионным договором между сторонами, т.к. условия предоставления принудительной лицензии формируются в судебном решении, определившим предоставление простой неисключительной лицензии. Иными словами, использование собственного другого изобретения, если при этом осуществляется использование чужого другого изобретения или полезной модели, дает лишь основание требовать от обладателя "мешающего" права предоставления лицензии, а в случае отказа - право получить принудительную простую (неисключительную) лицензию в судебном порядке. При этом патент на полезную модель не предоставляет его владельцу права требования принудительной лицензии, и это вполне объяснимо, т.к. иначе, получив патент на полезную модель, которая всего лишь на уровне инженерного проектирования, не отвечающего изобретательскому уровню, совершенствует ранее запатентованное изобретение, владелец патента на полезную модель, выдаваемого к тому же без оценки патентоспособности, получил бы возможность принуждать владельца патента на изобретение к предоставлению принудительной лицензии. Таким образом, наличие патента у ответчика не является обстоятельством, имеющим какое-либо значение для спора о прекращении нарушения патента. Если защита права истца делает невозможным ответчику использование собственного запатентованного изобретения, последний может заявить встречный иск к истцу о получении принудительного разрешения (лицензии), но никак не заблокировать его право собственным правом. В связи с изложенным можно сделать вывод, что рекомендация, содержащаяся в п. 9 информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ, вместо исключительного права на полезную модель устанавливает некое квазиправо, которое не подлежит защите при несанкционированном использовании полезной модели даже в том случае, если по отношению к патенту ответчика оно является старшим правом. Такой подход противоречит целому ряду норм четвертой части ГК РФ и поэтому не должен применяться. Исключение из проекта п. 9 информационного письма упоминания о коллизиях между патентами на изобретения создало некую неопределенность в позиции Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросу разрешения иных возможных патентно-правовых коллизий, но и они, как будет показано в примерах, находили свое разрешение в полной противоположности с рекомендациями обсуждаемого информационного письма ВАС РФ. Тем не менее Президиум ВАС РФ в Постановлении от 01.12.2009 N 8091/09 (см. подробное обсуждение примера 2 п. 4.2 комментария данной статьи в отношении изобретений пат. РФ N 2284127 и 2325821) высказал свое окончательное мнение, которое не совпадает с изложенными нами соображениями. По существу, Президиумом ВАС РФ высказана позиция, заключающаяся в том, что при столкновении двух патентов на изобретения и/или полезные модели, характеризуемые в патентной формуле тождественными или "эквивалентными" признаками, каждый из патентообладателей вправе использовать запатентованный объект без разрешения другого патентообладателя до тех пор, пока каждый из патентов действует. Безусловно, нужно руководствоваться на практике позицией высшей судебной инстанции, даже если и не соглашаться с ней по ряду положений, однако не будем забывать, что Президиум ВАС РФ вынес свое постановление по определенному делу с учетом конкретных обстоятельств, которые могут не повториться в других спорных ситуациях. Сравнение двух патентных формул в целях установления тождественности между признаками может быть осуществлено при оценке новизны <185> изобретения или полезной модели, и точно так тождественность признаков определяется в сравнении с признаками, раскрытыми в описании сравниваемого изобретения или полезной модели. -------------------------------- <185> При оценке новизны сравнению подлежат объекты одинакового назначения, указанного в названии изобретения или полезной модели, при этом "одинаковость" оценивается по технической сущности сравниваемых объектов, а не по совпадению терминологии.
Неопределенность вызывает другая ситуация, когда нужно сравнить признаки патентных формул на предмет установления "эквивалентности" между ними. Как известно, эквивалентность признаков устанавливается не при сравнении признаков по патентным формулам столкнувшихся патентов, а при сравнении признаков патентной формулы конкретного патента с признаками конкретного вещного продукта, в котором используется запатентованный объект, причем эквивалентный признак определяется по его известности до даты совершения правонарушения, а использование устанавливается в объеме признаков независимого пункта патентной формулы. Президиум ВАС РФ фактически создал прецедент, в соответствии с которым эквивалентность признаков должна определяться не только при установлении противоправного использования объекта патентных прав в конкретном вещном объекте, что определено ст. 1358 ГК РФ, но и должна определяться между признаками двух патентных формул (два права), что не предусмотрено законом. 2.1. Использование объекта патентных прав. В комментируемой статье раскрывается содержание исключительного права использования изобретения, полезной модели, промышленного образца. Законодатель не дает определения понятия - использование изобретения, полезной модели, промышленного образца, но перечисляет действия с указанными объектами, которые определяет как разновидности использования. Под использованием объекта патентных прав не понимается только эксплуатация (применение) продукта или технологии. Анализ всех перечисленных действий показывает, что изобретение, полезная модель и промышленный образец, как объекты патентных прав, считаются использованными при их материализованном воплощении в реальном объекте техники и/или технологии, т.е. в объекте, имеющем возможность выполнять свою утилитарную производственную или иную функцию (предписанное назначение). Такое толкование использования запатентованного объекта исключает возможность считать использованием включение описания запатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца в какую-либо техническую документацию или научно-художественную или иную литературу. Не считается использованием запатентованного объекта в контексте рассматриваемой статьи включение описания изобретения, полезной модели или промышленного образа в официальные бюллетени Роспатента, книги и им подобные информационные источники независимо от формы носителя. Такие сведения являются информацией об объекте права, но не являются подтверждением состоявшегося утилитарного использования объекта патентных прав в любой отрасли промышленности, здравоохранения и т.п. Об этом сказано в издании <186> следующим образом: "Законодатель не дает определения понятия использования изобретения, полезной модели, промышленного образца. Это порой порождает споры относительно того, считается ли фактом использования включение описания запатентованного изобретения, полезной модели, промышленного образца в какое-либо произведение (техническую документацию, книгу, статью сборник и т.п.). Нужно, однако, отметить, что, учитывая собственно природу патентного права, охраняющего, в отличие от авторского права, не форму, а содержание объекта права, и суть охраняемых объектов (технические или художественно-технические решения), под использованием этих нематериальных объектов следует понимать только их воплощение (а не описание) в реальных предметах, реально осуществляемых процессах". -------------------------------- <186> Корчагин А.Д., Богданов Н.В., Казакова В.К., Полищук Е.П. Комментарий к Патентному закону Российской Федерации. М.: Компания Димитрейд График Групп, 2004.
Однако, если техническая документация, в которой раскрыт объект патентного права, представляет собой рабочие чертежи и иные документы, определяемые ЕСКД <187> (или им подобные нормативные документы, используемые при изготовлении объекта техники), такие действия, хотя и не могут рассматриваться как использование объекта патентного права, но могут рассматриваться на основании ст. 1250 Кодекса как создающие угрозу нарушения патентного права. -------------------------------- <187> ЕСКД (единая система конструкторской документации) - комплекс государственных стандартов, устанавливающих взаимосвязанные правила, требования и нормы по разработке, оформлению и обращению конструкторской документации, разрабатываемой и применяемой на всех стадиях жизненного цикла изделия (при проектировании, разработке, изготовлении, контроле, приемке, эксплуатации, ремонте, утилизации).
Ввоз и изготовление продуктов и изделий, в которых использованы запатентованные изобретение, полезная модель или промышленный образец, - это два основных действия по введению объектов в гражданский (синоним - хозяйственный) оборот в Российской Федерации. Вне зависимости от целей, для которых ввозится или изготавливается соответствующий продукт или изделие, уже сами эти действия попадают в сферу действия прав патентообладателя и на их совершение должно быть получено его разрешение, например разрешение на ввоз в Россию изготавливаемой на территории другой страны импортируемой продукции, предназначенной для введения в гражданский оборот в России. Под применением продукта (изделия) <188> следует понимать действие с указанными объектами, при котором реализуется их назначение (функция). Отнесение такого действия к правонарушающим позволяет, не фиксируя ввоз или изготовление продукта или изделия, тем не менее остановить противозаконное использование, выражающееся именно в применении объекта техники. -------------------------------- <188> Применение продукта как правонарушающее действие нельзя приравнивать к "применению" как одной из форм изложения формулы изобретения.
Например, можно потребовать не демонтировать, а только остановить работающий генератор на гидроэлектростанции, если будет установлено, что он подпадает под действующий патент, т.е. принять меры, не позволяющие применять генератор. Предложение о продаже - это размещение продукта, изделия в торговых залах, на ярмарке, выставке, салоне и т.д., где они демонстрируются в качестве возможных предметов купли-продажи. Использованием запатентованного изобретения, полезной модели или промышленного образца признается осуществление перечисленных действий при условии введения в гражданский оборот продукта, изделия, т.е. совершение в отношении последних различных сделок. Хранение для этих же целей продукта или изделия для последующего введения в гражданский оборот также считается противоправным использованием. 2.2. Предложение к применению способа. В п. 2 (4) комментируемой статьи использованием изобретения считается осуществление способа, в котором используется изобретение, в частности путем применения этого способа. Данная формулировка весьма существенно отличается от ранее действовавшей формулировки, предусмотренной ст. 10 Патентного закона РФ, согласно которой нарушением исключительного права считалось "осуществление способа, в котором используется запатентованное изобретение". Согласно комментируемой статье применение способа является всего лишь частным случаем, одной из форм использования изобретения на способ, что позволяет рассматривать под противоправным осуществлением способа и другие формы, например предложение к применению способа (по аналогии с такой нормой по правилу 17 Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции). Однако предложение к применению способа не должно сводиться к простой публикации (информации) о способе. Такое предложение к применению способа должно рассматриваться как правонарушение при поставке на рынок конкретных продуктов (веществ, устройств), с помощью которых реализуется способ, т.е. когда имеет место реальная угроза осуществления способа при функционировании устройства или использовании вещества. Частично данный принцип реализован в норме подпункта 3 п. 2 комментируемой статьи, но только в отношении объекта "устройство", при функционировании которого в соответствии с его назначением автоматически осуществляется запатентованный способ. В последней ситуации способ осуществляется не путем его непосредственного применения как самостоятельного объекта, а способ осуществляется опосредованно путем применения устройства. В такой ситуации корректно говорить не о "применении" способа, а о его "осуществлении". Аналогичная ситуация возникает, когда запатентованный способ используется не напрямую, а является частью иного способа, применение которого также автоматически приводит к использованию запатентованного способа. 2.3. Виды нарушений запатентованных способов; принцип косвенной охраны продукта. Норма подп. 2 п. 2 комментируемой статьи регулирует правоотношения, которые именуют принципом косвенной охраны продукта через способ его получения. В российском законодательстве принцип косвенной охраны продукта через способ его получения (изготовления) впервые был отражен в п. 5 ст. 3 Закона СССР "Об изобретениях в СССР" следующим образом: Quot;Действие патента, выданного на способ получения продукта, распространяется и на продукт, непосредственно полученный этим способом. При этом новый продукт считается полученным запатентованным способом при отсутствии доказательств противного". Патентный закон РФ от 23.09.1992 N 3517-1 в п. 3 ст. 10 содержал расширенную формулировку принципа косвенной охраны: Quot;Нарушением исключительного права патентообладателя признается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью продукта, содержащего запатентованное изобретение, полезную модель, промышленный образец, а также применение способа, охраняемого патентом на изобретение или введение в хозяйственный оборот либо хранение с этой целью продукта, изготовленного непосредственно способом, охраняемым патентом на изобретение. При этом новый продукт считается полученным запатентованным способом при отсутствии доказательств противного". В Патентном законе РФ с учетом дополнений и изменений, внесенных Федеральным законом от 02.02.2003 N 22-ФЗ, принцип косвенной охраны нашел отражение в абз. 3 п. 1 ст. 10: "1. Патентообладателю принадлежит исключительное право на изобретение, полезную модель или промышленный образец. Никто не вправе использовать запатентованные изобретение, полезную модель или промышленный образец без разрешения патентообладателя, в том числе совершать следующие действия, за исключением случаев, если такие действия в соответствии с настоящим Законом не являются нарушением исключительного права патентообладателя: ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажу, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы запатентованные изобретение, полезная модель или изделия, в котором использован запатентованный промышленный образец; совершение действий, указанных в абзаце втором настоящего пункта, в отношении продукта, полученного непосредственно запатентованным способом. При этом, если продукт, получаемый запатентованным способом, является новым, идентичный продукт считается полученным путем использования запатентованного способа при отсутствии доказательств обратного";. Наконец, в действующей с 2008 года статье 1358 части 4 ГК РФ принцип косвенной охраны отражен в подпункте 2 п. 2 следующим образом: "2. Использованием изобретения, полезной модели или промышленного образца считается, в частности: Ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использованы изобретение или полезная модель, либо изделия, в котором использован промышленный образец; Совершение действий, предусмотренных подпунктом 1 настоящего пункта, в отношении продукта, полученного непосредственно запатентованным способом. Если продукт, получаемый запатентованным способом, является новым, идентичный продукт считается полученным путем использования запатентованного способа, поскольку не доказано иное". Норма подп. 2 п. 2 комментируемой статьи ГК РФ регулирует правоотношения в отношении продукта, полученного непосредственно запатентованным способом при условии, согласно которому, если продукт, получаемый запатентованным способом, является новым, идентичный продукт считается полученным путем использования запатентованного способа, поскольку не доказано иное. При этом отсылка в подпункте 2 к действиям, предусмотренным в подпункте 1, свидетельствует о том, что российский законодатель <189> непосредственно в своем законе предусмотрел действия, которые считаются использованием такого способа, а именно ввоз на территорию Российской Федерации, изготовление, применение, предложение о продаже, продажа, иное введение в гражданский оборот или хранение для этих целей продукта, в котором использовано изобретение.
|
