Провокация сбыта наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов

Михаил Анатольевич ФОМИН, адвокат Адвокатского бюро «Канишевская и партнеры», член Научно-экспертного совета Судебного департамента при Верховном Суде РФ, кандидат юридических наук (г. Москва)

Основу доказательственной базы уголовных дел по ст. 228.1 УК РФ (Незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов), как правило, образуют материалы оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка».

Однако органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, не всегда должным образом исполняют требования закона, а суды, в свою очередь, не всегда полно и всесторонне проверяют законность и обоснованность проведенных оперативных мероприятий, материалы которых выступают в качестве доказательств виновности лица в совершении сбыта наркотиков или психотропных веществ. Это приводит к грубому нарушению условий судебного разбирательства и необоснованному осуждению.

В соответствии со ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания по уголовному делу запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности (далее — ОРД), если они не отвечают требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам.

Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 15.06.2006 № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» указал, что в случаях, когда в материалах уголовного дела имеются данные об осуществлении проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ, судам следует иметь в виду, что необходимым условием законности ее проведения является соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее — ОРМ), предусмотренных ст. 7 Федерального закона от 12.08.95 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», и требований ч. 7 ст. 8 указанного Закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Фактически в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 14 затронуты вопросы, касающиеся разграничения действительно совершенного преступления в виде сбыта наркотиков и провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, направленной на искусственное создание доказательств его совершения.

Следует признать, что провокация сбыта наркотиков существует в практике оперативных служб правоохранительных органов России. Некоторые суды, правильно оценив обстоятельства дела, прямо указывают на это в приговорах.

Приговором Ивановского районного суда Ивановской области от 10.08.2006 Т. был признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере (ч. 3 ст. 30 — п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ) и в незаконном сбыте наркотических средств в особо крупном размере (ч. 3 ст. 30 — п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ).

В кассационной жалобе адвокат указал, что Т. выполнял действия, свидетельствующие о посредничестве в незаконном приобретении наркотических средств: получая деньги от внедренной сотрудницы Н., он приобретал наркотик, который затем передавал (иными словами, наркотик осужденному не принадлежал). Суд не отразил в приговоре смягчающее обстоятельство — активное способствование Т. раскрытию преступления.

Государственный обвинитель в кассационном представлении поставил вопрос об отмене приговора по причине неправильного применения уголовного закона, считая, что действия виновного необходимо было квалифицировать как оконченные преступления по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 и п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Судебная коллегия по уголовным делам, рассмотрев жалобу и представление, пришла к следующим выводам.

18.05.2006 и 19.05.2006 Т. получал от внедренного в оперативную разработку сотрудника милиции Н. деньги для покупки героина. После этого осужденный следовал в д. Богданиха Ивановского района, где приобретал неустановленное количество указанного наркотического средства. Часть наркотика Т. оставлял для личного потребления, а оставшуюся часть передавал Н. Полученное в результате контрольных закупок наркотическое средство было изъято из оборота.

Указанные обстоятельства подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств: показаниями осужденного Т., постановлениями о проведении ОРМ и результатами таковых, показаниями свидетелей К., С., Н. Как пояснила Н., по заданию руководства УБОП УВД Ивановской области она просила Т. приобрести героин, для чего передавала осужденному деньги.

Таким образом, Т. действовал в качестве посредника в интересах приобретателя наркотических средств. Об этом свидетельствует также признание следствием и судом факта активного способствования Т. изобличению лица, осуществлявшего реализацию наркотического средства, и возбуждение в отношении последнего уголовного дела, по которому Т. выступал в качестве свидетеля.

Доводы адвоката о передаче Т. наркотического средства, купленного на деньги приобретателя Н. и осужденному не принадлежавшего, об отсутствии у признанного виновным лица умысла на сбыт наркотических средств судом не опровергнуты.

Таким образом, сделанный в приговоре вывод о совершении Т. покушения на незаконный сбыт наркотических средств не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции.

Поскольку действия Т. по приобретению наркотических средств были спровоцированы сотрудниками милиции и осуществлялись под их контролем, состава уголовно наказуемого деяния они не образуют.

Утверждение государственного обвинителя о необходимости квалификации действий осужденного по ст. 228.1 УК РФ противоречит фактическим обстоятельства дела, установленным следствием и судом, и является необоснованным.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Ивановского областного суда от 26.09.2006 приговор Ивановского районного суда от 10.08.2006 в отношении Т. отменен, уголовное дело прекращено на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, из-под стражи Т. освобожден, за ним признано право на реабилитацию, предусмотренное главой 18 УПК РФ.

По другому делу Судебная коллегия по уголовным делам Ивановского областного суда установила следующее.

Приговором Ленинского районного суда г. Иваново от 07.07.2006 М. признана виновной в незаконном приобретении 15.03.2006 и хранении без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, в совершении незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере 04.04.2006 и оправдана по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, за отсутствием в деянии состава преступления.

В кассационном представлении государственный обвинитель поставил вопрос об отмене приговора в связи неправильным применением уголовного закона. Со ссылкой на п. 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 14 обвинитель утверждал, что действия М. по совершению всех преступлений, вмененных ей в вину органами предварительного следствия, представляли собой сбыт наркотического средства. Об умысле на сбыт свидетельствовала договоренность с потребителем. М. неоднократно передавала другому лицу наркотические средства, каждый раз приобретаемые ей с этой целью. При этом мотив, которым руководствовалась М., — помочь больному человеку, подтверждает ее умысел на сбыт наркотиков, совершенный неоднократно. Государственный обвинитель считал, что действия М. должны быть квалифицированы следующим образом: эпизод от 14.03.2006 — по ч. 3 ст. 30 — ч. 1 ст. 228.1 УК РФ; от 15.03.2006 — по ч. 3 ст. 30 — п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ; от 04.04.2006 — по ч. 3 ст. 30 — п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы жалобы и кассационного представления, судебная коллегия приговор в части осуждения М. отменила по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 49 Конституции РФ каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором.

В соответствии со ст. 14, 15, 88, 297 УПК РФ обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности — с позиции достаточности для разрешения уголовного дела. Указанные требования закона судом должным образом не выполнены.

Суд пришел к ошибочному выводу о наличии в действиях осужденной по эпизодам 15.03.2006 и 04.04.2006 состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228, ч. 2 ст. 228 УК РФ соответственно.

Исследованные судом материалы дела свидетельствуют, что М. 14.03.2006, 15.03.2006 и 04.04.2006 исключительно по просьбе и на предоставленные ей деньги приобретала, хранила и передавала наркотическое средство лицу под псевдонимом Серова. В ходе следствия М. утверждала, что сбытом наркотиков по месту жительства не занималась, 14.03.2006, 15.03.2006 и 04.04.2006 наркотики приобретала по просьбе и на деньги девушки, которую знала как употребляющую наркотики. Указанные действия осужденная совершала из чувства сострадания, так как Серова жаловалась на «ломку». Ранее М. приобретала наркотики для себя. Указанные доводы М. доказательствами по делу не опровергнуты.

По смыслу закона под сбытом наркотических средств следует понимать любые способы их возмездной или безвозмездной передачи лицу, которому они не принадлежат. При этом умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств. По настоящему делу такие обстоятельства судом не установлены.

Так, допрошенные в судебном заседании свидетели Т., Р., Б., С., К. сообщили сведения об обстоятельствах проведения ОРМ в отношении М. и документального оформления данных мероприятий. Из оглашенных в судебном заседании показаний свидетеля С., действовавшей под псевдонимом Серова, следует, что она принимала участие в проведении проверочных закупок у молодой женщины, известной ей под именем Юля. С. предварительно связывалась с Юлей по телефону, сообщала, что ей нужен героин, передавала деньги, через час-полтора получала наркотик. При этом проверочные закупки фиксировались путем видео- и аудиозаписи.

Суд первой инстанции, оценив данные ОРМ, заключения экспертиз, показания свидетелей, пришел к правильному выводу, что С. привлекла М. в качестве посредника в приобретении наркотических средств для собственных нужд. Позиция суда первой инстанции подтверждается содержащимися на видеокассетах записями, свидетельствующими о приобретении М. наркотического средства исключительно по просьбе и на деньги С. При этом последняя обращалась к М. с просьбой не продать, а купить наркотическое средство у третьего лица для последующей его передачи. Именно исходя из этой договоренности М. совершила деяния, формально подпадающие под признаки незаконного приобретения и хранения без цели сбыта наркотического средства в крупном и особо крупном размерах.

Об отсутствии у М. умысла на распространение наркотического средства (следовательно — его сбыт) свидетельствуют и следующие обстоятельства.

М. не имела наркотического средства, которое могла бы сразу продать (передать) С. при их встрече. По этой причине купленный на деньги С. героин уже принадлежал С., следовательно, наркотическое средство она у М. не приобретала в том смысле, который заложен законодателем в это понятие, а брала как собственник.

Кроме того, как установлено в ходе судебного следствия, предварительная договоренность об оказании С. помощи в приобретении наркотического средства была у М. не со сбытчиком, а с приобретателем наркотических средств. Предварительным следствием не установлены факты получения вознаграждения М. за счет продавца наркотического средства. В подобных обстоятельствах неоднократная предварительная договоренность о приобретении героина не может рассматриваться как признак сбыта наркотического средства.

У М. не обнаружены наркотические средства, приготовленные к сбыту, или какие-либо приспособления, свидетельствующие о регулярной реализации наркотических средств по месту жительства. Ни один из свидетелей в судебном заседании не показал, что М. известна как лицо, занимающееся сбытом наркотических средств, отсутствуют указанные сведения и в оглашенных показаниях С. Иные лица, которым М. передавала наркотики за рамками ОРМ, ни оперативно-розыскными органами, ни предварительным следствием не установлены.

Суду не были представлены доказательства того, что до выполнения проверочных закупок у органов, проводивших ОРМ, были основания полагать, что М. распространяет наркотики. Единственного рапорта сотрудника ОВД о том, что М. занимается сбытом наркотиков по месту жительства, не подтвержденного другими данными, для такого вывода недостаточно, поэтому судебная коллегия посчитала, что в материалах дела отсутствуют доказательства причастности М. к сбыту наркотических средств. Сотрудники ОРД фактически спровоцировали приобретение наркотиков, тем самым допустили нарушение требований ст. 2, 3, 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», предусматривающих, что ОРД основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека, ее задачами являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а основаниями — признаки и события, перечисленные в подп. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7. Полученные в результате подобных ОРМ и производные от них доказательства (заключения химических экспертиз) судебная коллегия признает добытыми с нарушением закона, в связи с чем они не могут быть положены в основу обвинительного приговора в соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 75 и ст. 89 УПК РФ. Иных доказательств для осуждения М. недостаточно.

Определением судебной коллегии по уголовным делам Ивановского областного суда от 17.09.2006 приговор Ленинского районного суда Ивановской области от 07.07.2006 в части осуждения М. по ч. 1 ст. 228 УК РФ за совершение преступления 15.03.2006, по ч. 2 ст. 228 УК РФ за совершение преступления 04.04.2006 отменен с прекращением уголовного дела на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ.

В части оправдания М. по обвинению в совершении 14.03.2006 преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, на основании п. 3 ч. 2 ст. 302 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления приговор оставлен без изменения. Мера пресечения в виде заключения М. под стражу отменена.

Приведенные примеры из судебной практики показывают, что органы, осуществляющие ОРД, зачастую сами провоцируют граждан на совершение противоправных действий, искусственно создавая доказательства совершения преступления.

Если обратиться к материалам подобных уголовных дел, то без особых усилий можно установить: фактические обстоятельства якобы совершенных обвиняемыми преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ практически идентичны.

Лицо, употребляющее наркотики, зачастую зависимое от правоохранительных органов, якобы добровольно обращается с заявлением в милицию с целью изобличить другое лицо в совершении преступления, связанного со сбытом наркотических средств. На основании такого заявления оперативные сотрудники оформляют проведение ОРМ «проверочная закупка». Затем заявитель обращается к лицу, знакомому ему по совместному употреблению наркотиков, с просьбой достать дозу наркотика, обещая часть наркотических средств отдать в качестве благодарности за содействие и помощь. Заявителю в правоохранительном органе вручаются заранее помеченные денежные средства, которые затем передаются выбранному для роли сбытчика наркотиков лицу. Последнее приобретает наркотик, передает его заявителю и в этот момент задерживается оперативными сотрудниками.

В дальнейшем заявитель добровольно выдает данное наркотическое средство, в связи с чем освобождается от уголовной ответственности. Другое лицо задерживается, в отношении него возбуждается уголовное дело по факту сбыта наркотика, в основе которого лежат материалы ОРМ «проверочная закупка».

Распространены и другие схемы...