Тема 1.2. Факторы, подлежащие учету при назначении наказания 4 страница

Если из двух преступников, совершивших кражу, один возместил причинённый ущерб, а другой и не пытался этого сделать, то чувство справедливости требует от нас, чтобы второй был наказан сильнее первого. По одному из дел, рассмотренных Октябрьским районным судом г. Красноярска в 1998 г., по п. «а, б, в, г» ч. 2 ст. 158 УК РФ было осуждено двое мужчин[154]. Оба не были рецидивистами, в действиях обоих не было совокупности преступлений. В отношении одного из осуждённых в приговоре суда были установлены такие смягчающие обстоятельства, как признание вины и активное способствование раскрытию преступления. В отношении второго осуждённого по тем же пунктам были установлены те же самые смягчающие обстоятельства и дополнительно такие смягчающие обстоятельства, как наличие малолетнего ребёнка, положительная характеристика и возмещение ущерба. С учётом смягчающих обстоятельств суд первому осуждённому назначил два года лишения свободы, а второму – два года лишения свободы условно. Ознакомившись с этим делом, мы должны сказать, что приговор в части назначенного наказания вполне справедлив. Суд учёл смягчающие обстоятельства и с учётом количества и значимости смягчающих обстоятельств, имеющихся в отношении каждого осуждённого, назначил первому осуждённому более тяжкую меру социального воздействия.

Картина сильно изменится, если рассмотреть указанное дело в разрезе всей практики Октябрьского суда за соответствующий период. В этом случае мы увидим, что Октябрьским районным судом в феврале – марте 1998 года за кражу по ч. 1, 2 ст. 158 УК из лиц, не являющихся рецидивистами, и при отсутствии совокупности преступлений был осуждён 91 подсудимый. Из них к реальному наказанию было приговорено только 6 человек, из которых к лишению свободы 4 (интересно заметить, что всем из этих четырёх было назначено именно по 2 года лишения свободы). Остальные 85 осуждённых были приговорены к лишению свободы условно. Разумеется, из этих 85 человек большинство не имело малолетних детей и не возмещало причинённый ущерб. С учётом судебной практики можно с уверенностью утверждать, что первый осуждённый из описанного дела тоже был бы осуждён условно, если бы его подельник не возместил причинённый ущерб и не имел малолетнего ребёнка. Это уже едва ли можно назвать справедливым.

Судья должен был как-то выделить из двух осуждённых того, который, имея малолетнего ребёнка, при этом нашёл возможность возместить причинённый ущерб, в отличие от первого, который во всю демонстрирует раскаяние, но возмещать ущерб и не думает. Судебная практика идёт по пути назначения всем лицам, совершившим подобные преступления, условных сроков лишения свободы. В такой ситуации уменьшить наказание первому осуждённому уже невозможно. Что может быть мягче условного наказания? Не отпускать же его, в самом деле, совсем не назначив никакого наказания, тем более, что закон такого права суду и не даёт. Можно попытаться индивидуализировать условные сроки лишения свободы. Назначить одному два года условно, а второму три. Однако при всём желании такую разницу в наказаниях назвать реальным учётом смягчающих обстоятельств будет сложно. От такого приговора, в лучшем случае, останется впечатление, что есть там какая-то разница, но очень не существенная, и возмещать ради этого причинённый ущерб уж точно не стоит. Выход в такой ситуации один – наказать первого подельника строже, тогда из приговора будет видно, что наказание лицу, возместившему причинённый ущерб, имеющему к тому же малолетнего ребёнка, действительно реально мягче, чем наказание, назначенное тому, кто ущерб не возмещает и малолетних детей не имеет.

В результате появляется приговор, который сам по себе имеет большое воспитательное значение, демонстрирует значение смягчающих обстоятельств и, в первую очередь, добровольного возмещения ущерба, которое даже законодатель в ст. 62 УК выделил среди прочих смягчающих обстоятельств. Однако если этот приговор рассмотреть в разрезе судебной практики соответствующего суда, то мы увидим, что такая демонстрация правового значения смягчающих обстоятельств – это лишь фикция, одна видимость. Для того, чтобы продемонстрировать значение смягчающих обстоятельств пришлось повысить наказание второму осуждённому, в отношении которого таких обстоятельств не было, уменьшить же наказание из-за наличия смягчающих обстоятельств не было возможности. Судебная практика её не оставила.

Да и уместно ли здесь говорить об индивидуализации наказания, в зависимости от смягчающих и отягчающих обстоятельств, когда даже наказания за простой и квалифицированный вид преступления, которые разделены в самом законе, на практике оказались одинаковыми. Независимо от того, по какой части ст. 158 – первой или второй квалифицированы действия осуждённого, если он не рецидивист и в его действиях нет совокупности преступлений, наказание будет условным. Ставка на судебное усмотрение, как на средство индивидуализации, в рассматриваемом случае привела не к индивидуализации ответственности, а, напротив, к её унификации. А ведь эта категория относится к одним из наиболее часто совершаемых преступлений.

Отстаивая необходимость реальной дифференциации в законе наказаний за простые и квалифицированные преступления, И.И. Карпец писал: «По нашему мнению, высший предел санкции за простое преступление должен быть одновременно низшим пределом за квалифицированное преступление. Нам могут возразить, что есть суды, которые всякий раз конкретно подходят к рассмотрению каждого дела. Суд, конечно, может выдержать указанный принцип, если он сразу будет иметь дело с одним преступником, совершившим простой вид преступления, скажем предусмотренного ст. 80, и с другим, совершившим квалифицированный его вид. Если же между осуждением одного и осуждением другого прошло значительное время, то нарушение этого принципа неизбежно»[155].

Представляется, что это суждение можно распространить и на случаи оценки смягчающих и отягчающих обстоятельств. Тем более, что, как показывает приведённый пример, по конкретному делу судья, назначая наказание одновременно двум подсудимым, учёл смягчающие обстоятельства и обоснованно индивидуализировал наказания в зависимости от обстоятельств дела. Скорее необоснованной можно назвать судебную практику, которая формируется в результате назначения наказаний разными судьями в разное время и приводит к тому, что смягчающие обстоятельства и квалифицирующие признаки фактически не учитываются.

Если считать одной из целей судебного усмотрения индивидуализацию уголовной ответственности в зависимости от смягчающих и отягчающих обстоятельств, то нужно признать, что эта цель не достигается. В лучшем случае можно говорить лишь о том, что такое средство индивидуализации иногда позволяет создать иллюзию учёта смягчающих и отягчающих обстоятельств и индивидуализации наказания, да и такая иллюзия возникает лишь тогда, когда мы рассматриваем только один приговор.

То, что судебное усмотрение не может обеспечить реальный учёт смягчающих и отягчающих обстоятельств, совсем не удивительно. Удивительно было бы иное. Ведь все исследователи признают, что создание системы оценки правового значения обстоятельств дела, крайне сложная задача. Основным аргументом против внесения такой системы в закон выступает именно сложность этой системы, слишком трудно будет в ней разобраться. При этом ожидать, что на практике путём сочетания множества различных судебных решений такая система сложится сама собой, было бы, по меньшей мере, наивно. Указанное напоминает попытку собрать часы, встряхивая коробку с деталями разобранного часового механизма, авось детали сами когда-нибудь сложатся так, как нужно.

Что же в таком случае даёт судебное усмотрение? Если оно оказывается негодным для учёта при индивидуализации наказания смягчающих и отягчающих обстоятельств, возможно, оно позволяет решить какие-то другие задачи?

Выше упоминалось, что из 91 ранее несудимых лиц, осуждённых по ч. 1, 2 ст. 158 УК при отсутствии совокупности преступлений, только четыре человека были приговорены к реальному лишению свободы, в то время как 85 лицам было назначено условное наказание и двоим штраф. Причины назначения одного из реальных наказаний были проанализированы выше. В другом случае, осуждённому по п. «а, б, в, г» ч. 2 ст. 158 УК, также было назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы[156]. Поиск отличий от других дел, среди перечисленных в приговоре смягчающих и отягчающих обстоятельств, ничего не даёт. То же, как и у всех чистосердечное раскаяние, та же туманная ссылка на то, что суд учитывает характер и степень общественной опасности содеянного. Отличие есть только в анкетных данных, во водной части приговора – там указано, что подсудимый без определённого места жительства.

Поскольку это, пожалуй, единственное, что отличает подсудимого по данному делу от 85 других подсудимых, которым было назначено условное наказание, логично предположить, что причиной назначения реального наказания, в рассматриваемом случае, послужило отсутствие у подсудимого определённого места жительства. Получается, что подсудимый подвергся уголовному наказанию в виде двух лет лишения свободы не за кражу (за это у нас как раз реально не наказывают, а назначают условное наказание), а за то, что он не имел определённого места жительства, занимался бродяжничеством.

Бродяжничество не является отягчающим обстоятельством и открыто назвать в приговоре среди обстоятельств, учитываемых при выборе вида и размера наказания, то обстоятельство, что подсудимый не имеет определённого места жительства, нельзя. Судья прекрасно это понимает. Хотя, казалось бы, ничто не мешает судье учесть отсутствие места жительства при учёте «личности виновного» и использовать этот практически официально одобренный способ расширения закрытого перечня отягчающих обстоятельств, судья предусмотрительно этого не делает. Ведь понятно, что такое обстоятельство характеризует личность отнюдь не с положительной стороны и влечёт совсем не смягчение наказания, и при этом, в УК и Конституции прямо указано, что все лица равны перед законом независимо, в том числе, и от места жительства. Назвать в качестве обстоятельств, отрицательно характеризующих личность, отсутствие постоянного места жительства, значит напрямую противоречить закону. Но этого и не нужно. Два года лишения свободы – минимальный срок этого вида наказания по ч. 2 ст. 158 УК. Отменить такой приговор в связи с чрезмерной жёсткостью наказания невозможно. Правда, в огромном большинстве случаев, за такое преступление назначают условное наказание и кому-кому, а судье это отлично известно. Практику в 85 дел, из которых судья, рассматривавший описываемое дело, рассмотрел двенадцать, было бы трудно не заметить. Однако несоответствие наказания господствующей судебной практике обосновывать не требуется. Судебная практика – не закон, никто не имеет права спросить, почему наказание по данному делу столь разительно отличается от чрезвычайно мягких мер социального воздействия, которые обычно назначаются по данной категории дел.

Безусловно, лица, не имеющие определённого места жительства, представляют собой серьёзную социальную проблему. Они несколько обостряют криминогенную ситуацию, мешают нормальной жизни общества. С этим злом, вне всякого сомнения, нужно бороться, чего государство не делает, и делать не хочет. Судья, рассматривающий указанное дело, располагал для этого только уголовно-правовыми средствами, и он их применил. Можно с большой долей уверенности утверждать, что поступок судьи, который назначил подсудимому наказание в виде двух лет лишения свободы за то, что тот не имеет определённого места жительства, получил бы одобрение у большинства граждан и возможно даже у законодателя. При этом, едва ли законодатель и суд открыто признают, что пытаются бороться с бродяжничеством уголовно-правовыми средствами. От этого наше государство отказалось достаточно давно. Однако никаких других средств взамен уголовно-правовых, применять также не стало, из чего можно сделать вывод, что других средств законодатель просто не видит. Открыто назвать бродяжничество преступлением, или хотя бы отягчающим обстоятельством, в законе нельзя, это будет прямо противоречить правам человека, в том числе закреплённым в Конституции. Но делать это совсем не обязательно. Общественное мнение в этом вопросе характеризуется редким единодушием и судья, который тоже является членом общества, будет без всякого напоминания применять уголовно-правовые средства для борьбы с бродяжничеством, если дать ему такую возможность. Таким образом, наличие известного простора для судебного усмотрения может служить средством для придания правового значения тем обстоятельствам, которые по какой-либо причине открыто признать смягчающими или отягчающими невозможно.

Следует отметить, что описанная практика далеко не ограничивается одним бродяжничеством, она имеет весьма широкое распространение, некоторые судьи подобным же образом, борются с наркоманией, учитывают погашенные судимости, хотя здесь уже об однозначности общественного мнения говорить сложнее. Здесь тоже при желании можно привести примеры. По данным того же практического исследования, о котором говорилось выше, в одном из 4 случаев назначения наказания, резко отличающегося по своей тяжести от 85 других, осуждённый к этому усиленному по сравнению с обычной практикой наказанию был наркоманом. Подсудимый был признан виновным в совершении преступления предусмотренного п. «б, в, г» ч. 2 ст. 158 УК[157]. Среди обстоятельств, которые он учитывает при назначении наказания, суд указал на то, что учитывает личность подсудимого, который ранее не судим, чистосердечное признание вины, то, что ущерб не погашен, количество краж и объём похищенного. Ссылки при назначении наказания на чистосердечное признание вины, или просто признание вины в приговорах являются обычной практикой. Также, если подсудимый ранее не судим, суд почти всегда указывает на то, что при назначении наказания он учитывает отсутствие судимости. О большой распространённости таких ссылок можно судить хотя бы на основе дел, по которым проводилось описываемое исследование. Указание на то, что ущерб не погашен уже не столь обычно. Очевидно, что судья хотел этим обосновать, почему он назначает наказание, столь отличающееся от обычной судебной практики. Думается, вышло это не вполне удачно. Во-первых, невозмещение ущерба не является отягчающим обстоятельством, усиливать наказание потому, что отсутствует какое-либо смягчающее обстоятельство нельзя, напротив, если отсутствуют и смягчающие и отягчающие обстоятельства, логично было бы назначить наказание обычное для данной категории дел. Во-вторых, из тех 85 исследованных случаев, когда назначалось условное наказание, осуждённые далеко не всегда возмещали ущерб и суд не учитывал невозмещение ущерба, как отягчающее обстоятельство, и не указывал на это в приговоре.

Необычно также указание в приговоре на то, что суд учитывает количество краж и объём похищенного. Думается, суды всегда учитывают и то и другое или, по крайней мере, должны это делать. Указание же на такой учёт, при обосновании назначенного наказания, свидетельствует лишь о том, что судья этими обстоятельствами аргументирует выбор наказания. Представляется, что ни количество краж, ни объём похищенного, в рассматриваемом случае, не могут быть столь необычны, что ими можно объяснить ту разницу в наказаниях, которая отличает реальное лишение свободы от условного. В противном случае придётся утверждать, что ни одна из других 85 отобранных краж по этим показателям даже близко к рассматриваемому случаю не приближается (ведь наказание то отличается достаточно сильно). Нужно признать, что единственным обстоятельством, хоть как-то действительно выделяющим рассматриваемый случай из ряда других, является то, что осуждённый – наркоман, в остальном – обстоятельства дела весьма заурядные и характерны едва ли не для большей части из тех 85 случаев, когда осуждённые приговаривались к условным мерам наказания. По всей видимости, причиной назначения наказания в виде реального лишения свободы, в рассматриваемом примере послужило мнение судьи о том, что с наркоманией нужно бороться уголовно-правовыми средствами, и о том, что заставить наркомана не совершать преступлений иным путём практически невозможно. В подобном суждении, несомненно, есть доля истины, и удержать наркомана от совершения краж уговорами и условными осуждениями (как, кстати, и большинство других воров) невозможно. Хотя далеко не все судьи усиливают наказание наркоманам, думается, рассмотренный приговор нашёл бы поддержку у значительного числа граждан. Ведь вопрос решён, одним наркоманом, который к тому же ещё и вор, на улице стало меньше, а каким путём это достигнуто, для многих граждан, в сущности, не так уж и важно.

Следует, однако, отметить, что, по крайней мере, одно отягчающее обстоятельство при назначении наказания учитывается практически всегда. Речь идёт о рецидиве. Так, из 55 осуждённых Октябрьским районным судом в феврале – июле 1998 года за кражу при наличии рецидива, к реальному отбыванию лишения свободы было приговорено 47 человек. Из этого обобщения видно, что рецидив практически всегда влияет на наказание. При этом влияет не только реально, но и очень сильно, ведь разница между реальным и условным лишением свободы весьма ощутима. Указанная практика даёт основание утверждать, что в случае совершения кражи рецидивистом его почти наверняка ждёт реальное наказание.

Наказания в исследуемой группе дел колеблются от условного осуждения до шести с половиной лет лишения свободы с конфискацией имущества. Такое различие в наказаниях уже не назовёшь несущественным. Интересно посмотреть, чем же оно вызвано. Так по одному из дел рецидивист, ранее совершивший кражу, за которую он был приговорён к 2 годам лишения свободы условно, вновь осуждается за преступление предусмотренное п. «а, б, в, г» ч. 2 ст. 158 УК, совершённое в период испытательного срока, к 5 годам лишения свободы с конфискацией имущества[158]. При этом в числе обстоятельств, учитываемых судом при выборе вида и размера наказания, в качестве отягчающих обстоятельств учитывается рецидив и неоднократность преступлений (хотя неоднократность является квалифицирующим обстоятельством, а рецидив тоже уже был учтён при квалификации деяния по ч. 2 ст. 158 по признаку неоднократности), а в качестве смягчающих, признание вины и способствование раскрытию преступления. Не намного же позволили снизить наказание смягчающие обстоятельства, которые при отсутствии рецидива позволяли снижать его чуть ли не до нуля и всех подряд осуждать условно.

По второму делу подсудимым является рецидивист, ранее также совершивший кражу, за которую он был приговорён к 2 годам 6 месяцам лишения свободы с отсрочкой исполнения приговора, он осуждается за преступление предусмотренное п. «б, г» ч. 2 ст. 158, которое совершено в период отсрочки, вот только наказание ему вновь назначается условное[159]. При назначении наказания суд учитывает общественную опасность содеянного, личность подсудимого, чистосердечное раскаяние, признание вины, то, что подсудимый занимается общественно-полезным трудом, в 1991 году лишился родителей, учится заочно в автотранспортном техникуме, потерпевшей деньги и вещи возвращены, претензий у потерпевшей нет, учитывает также положительную характеристику подсудимого. Рецидив в качестве отягчающего обстоятельства суд на сей раз учесть забыл, но он от этого никуда не делся.

Можно считать, что такие обстоятельства как признание вины, раскаяние и способствование раскрытию преступления есть и в том и в другом случае. Разница здесь скорее в формулировках. Различия в смягчающих обстоятельствах по этим делам заключаются лишь в том, что по второму делу деньги и вещи потерпевшей возвращены (судя по формулировке, вернул их не сам осуждённый), и она не имеет претензий, кроме того, подсудимый работает, учится и положительно характеризуется.

В обоих случаях есть рецидив, да при том не просто рецидив, а совершение преступления в период испытательного срока (отсрочки исполнения приговора), что всегда рассматривалось как свидетельство особой дерзости и неисправимости преступника, который вновь приминается за совершение преступлений чуть ли не сразу, после того, как вышел из зала судебного заседания. Думается, что такой преступник не должен избегать наказания только на том основании, что потерпевшей возвращено украденное.

Что касается учета в качестве смягчающего обстоятельства того, что подсудимый работает и учится, то это вообще вызывает недоумение, поскольку по огромному большинству дел в числе обстоятельств, учитываемых при назначении наказания, сведения о наличии или отсутствии у подсудимого работы вообще не фигурируют. Вот и по первому делу судья, вслед за большинством других судей, не посчитал нужным их указать. Саму по себе идею учитывать при назначении наказания работает подсудимый или нет в условиях существования в стране офицально признанной безработицы и легального существования рантье, можно назвать по меньшей мере странной. Кроме того, если судья, несмотря на все возражения, всё-таки считает возможным это обстоятельство учитывать, то делать это нужно по всем делам. Иначе не понятно, с чего это вдруг в данном конкретном случае судья считает возможным не применять наказание к рецидивисту потому, что тот имеет работу, хотя в других случаях этому же судье указывать на наличие или отсутствие у подсудимого работы, при выборе наказания, в голову не приходит. Здесь может создастся впечатление, что судья наличие или отсутствие работы, вообще-то, и не учитывал никогда, а указал на него просто потому, что требовалось как-то обосновать решение о смягчении наказания.

Ещё более странным выглядит указание на то, что взрослый двадцати двух летний человек, оказывается, семь лет назад лишился родителей и это, по видимому, смягчающее обстоятельство, да ещё такое, что даёт основания не применять наказание к вору-рецидивисту, совершившему преступление в период отсрочки исполнения приговора.

Представляется, что подобные приговоры могут вызвать только впечатление безнаказанности и вседозволенности. Они сводят на нет значение условного осуждения, вся сущность которого и заключается в том, что осуждённому от имени государства обещают применить к нему строгое наказание, если он вновь совершит преступление в период испытательного срока. И что же суд делает, когда этот осуждённый на самом деле совершает умышленное преступление, да ещё такое же, как и в первый раз? Суд вновь находит возможным не применять наказание реально. Из такого приговора можно сделать только один вывод: условное осуждение – это не более чем фикция, если государство пообещало сурово наказать преступника в случае совершения нового преступления, то это ещё не значит, что оно так и сделает. Если судить о воспитательном значении условного осуждения по такому приговору, то его можно смело приравнивать к нулю. Рассмотренный приговор может породить только ощущение, что можно избежать наказания практически в любой ситуации.

Если же сравнить первое и второе дело, то мы увидим, что при их очевидном сходстве первый подсудимый был сурово наказан, а второй избежал наказания по каким-то надуманным обстоятельствам, которые на общественную опасность содеянного толком и не влияют. После сравнения этих дел можно сделать вывод о том, что существующая система индивидуализации наказания глубоко несправедлива и не способна решать поставленные перед ней задачи. Резкие различия в наказаниях назначенных осуждённым по сходным делам, порождаемые этой системой, у самих осуждённых ничего кроме озлобленности вызвать не могут.

Следует отметить, что описанный случай далеко не единичный. Можно привести пример, когда суд за покушение на совершение преступления предусмотренного п. «в» ч. 3 ст. 158 назначил наказание в виде 5 лет лишения свободы с конфискацией имущества[160]. И другой пример, когда за оконченное преступление, предусмотренное п. «в» ч. 3 ст. 158 УК суд назначил условное наказание[161]. При этом в первом случае суд при назначении наказания учёл чистосердечное раскаяние в содеянном, характер и степень общественной опасности, состояние здоровья подсудимого, то, что ущерб не наступил, опасный рецидив (указывать на опасный рецидив здесь разумеется не следовало, поскольку его наличие уже учтено при квалификации). Во втором случае суд учёл, что подсудимый совершил тяжкое преступление, ранее судим, вину признал полностью, в содеянном раскаялся, положительно характеризуется, ущерб возмещён (здесь также не следовало указывать на учёт предыдущей судимости, поскольку она учтена при квалификации). Как видим, практически полное совпадение обстоятельств, которые суд учитывал при назначении наказания (даже ошибки допущены одинаковые) не помешало назначить за покушение на преступление наказание, во много раз превышающее по тяжести наказание за аналогичное оконченное преступление. Можно отметить ещё только то, что во втором случае, перечисляя обстоятельства, учитываемые при назначении наказания, судья не указал на то, что подсудимый не работает, ведь это было ему не нужно, напротив, такое отрицательно характеризующее личность обстоятельство, пожалуй, плохо согласовывалось бы с назначенным условным наказанием.

При желании примеры можно продолжить, проанализировать случаи назначения за преступления, предусмотренные п. «в» ч. 3 ст. 158 УК наказаний в виде двух, пяти, пяти с половиной, шести и шести с половиной лет лишения свободы с конфискацией имущества и без. Можно также привести перечни, перечисленных в указанных приговорах обстоятельств, учтённых судом при назначении наказания, которые, как обычно, будут мало чем отличаться друг от друга. Однако думается, что это было бы уже лишним, все приведенные выше примеры достаточно хорошо показывают, что в перечнях обстоятельств, учитываемых при назначении наказания, редко появляется что-то новое, а в основном, они практически всегда совпадают.

Применительно к индивидуализации наказаний за кражу, назначаемых рецидивистам, следует лишь отметить, что здесь судьи действительно стремятся индивидуализировать наказания. Об этом говорит хотя бы то, что количество совпадающих наказаний здесь значительно меньше. Если применительно к гораздо большему массиву осуждённых за кражи впервые при отсутствии совокупности преступлений можно без всякого преувеличения сказать, что по этой категории дел судьи Октябрьского районного суда в первой половине 1998 назначали только два наказания – условное наказание или два года лишения свободы (два случая назначения штрафа не более чем любопытное исключение), то в отношении наказаний за кражу при рецидиве такое почти всегда применяемое наказание выделить уже невозможно. Выше уже перечислялись различные наказания, назначенные за совершение преступлений предусмотренных п. «в» ч. 2 ст. 158 УК. Количество различных наказаний, назначаемых при рецидиве преступлений по ч. 2 ст. 158 УК не меньше. Из исследованного массива по этой категории дел можно привести примеры условного осуждения, назначения наказаний в виде двух, двух с половиной, трёх, четырех, пяти лет лишения свободы с конфискацией имущества, со штрафом и без таковых.

Разнообразие назначаемых наказаний подтверждает то, что судьи действительно стремятся индивидуализировать наказания за кражи при наличии рецидива. Вот только, как показывает анализ приведённых выше конкретных примеров такой индивидуализации, ни к чему хорошему она не приводит. Ни какой системы оценки смягчающих и отягчающих обстоятельств в результате такой индивидуализации не возникает. И если что и возникает, так это ощущение неопределённости, нестабильности и несправедливости назначаемых наказаний.

Ещё хуже обстоит дело с назначением наказаний за кражи при отсутствии рецидива и наличии совокупности преступлений. Из 19 случаев реальное наказание назначено в 7-ми, причём во всех семи случаях лишение свободы. В 5 случаях назначено по 2 года лишения свободы, в одном два с половиной и в одном 3. Картина напоминает наказания, назначенные за кражу при отсутствии совокупности и рецидива, с той разницей, что по рассматриваемой категории дел реальное наказание назначается значительно чаще. Индивидуализация наказания происходит при помощи условного осуждения или назначения наказания в виде двух лет лишения свободы (один приговор к 3 годам лишения свободы и один к двум с половиной скорее можно рассматривать как исключение). Таким образом, предоставленные суду возможности индивидуализации наказания здесь не используются.

При анализе причин, по которым в одном случае при наличии совокупности преступлений назначается реальное наказание, а в другом условное, в первую очередь возникает предположение о том, что назначение реального наказания вызвано, прежде всего, тяжестью второго преступления, входящего в совокупность. Действительно, ведь как было установлено на основе анализа достаточно большого числа преступлений, за сами кражи при отсутствии рецидива практически всегда назначалось условное наказание. Естественно, назначая реальное лишение свободы за более тяжкое из преступлений, входящих в совокупность, судья оказывается вынужден присоединить к нему и лишение свободы назначенное за кражу, которое в другом случае было бы условным.

Как показывает проверка данного предположения на основе практического материала, во многих случаях оно подтверждается, однако, количество исключений здесь оказывается чуть ли не равно количеству случаев соблюдения правила. Так, например, по одному из дел за кражу, предусмотренную п. «а, б, в, г» ч. 2 ст. 158 УК, совершённую в совокупности с грабежом, предусмотренным п. «а, б, д» ч. 2 ст. 161 УК, было назначено наказание в виде 2 лет лишения свободы (по совокупности 4)[162]. Вроде бы мысль о том, что на назначение реального наказания за кражу влияет, прежде всего, тяжесть второго преступления, входящего в совокупность, подтверждается. Вот только в другом случае совокупности покушения на кражу предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. «а, б» ч. 2 ст. 158 УК и грабежа, предусмотренного п. «а, г, д» ч. 2 ст. 161 УК, наказание за оба преступления назначено условное[163]. Это при том, что во втором случае имел место насильственный грабёж, который более опасен, чем грабёж, входящий в первую совокупность. При назначении наказания в первом случае суд учёл признание вины, положительную характеристику, тяжесть содеянного, общественную опасность вида преступления. Во втором случае учёл совершение преступления большой общественной опасности, полное признание вины, раскаяние, удовлетворительную характеристику, совершение преступления в несовершеннолетнем возрасте, то, что подсудимый учится, а также то, что он ранее судим. Хотя судимость во втором случае суд учёл неправомерно, поскольку преступление по рассматриваемому делу было совершено ещё до первого осуждения, это не помешало ему назначить условное наказание. Как видим в обоих случаях обстоятельства, учтённые при назначении наказания, практически совпадают за исключением несовершеннолетия и наличия учёбы, но едва ли эти обстоятельства должны вызывать столь большую разницу в наказаниях, которая отличает 4 года лишения свободы от условного осуждения, особенно если учесть, что разница в возрасте между осуждёнными, по приведённым приговорам, составляет всего 2 года, и то, что один из них недавно достиг совершеннолетия, а второй почти достиг.