Тема 1.2. Факторы, подлежащие учету при назначении наказания 5 страница

Для закона между возрастом в 18 лет и один день и возрастом в 40 лет нет никакой разницы, оба лица совершеннолетние. В то же время лицо, которое совершило преступление сразу после достижения совершеннолетия, и лицо, которое совершило преступление за один день до него, по закону отличаются, и ответственность несовершеннолетнего и совершеннолетнего должна быть различной. Но ведь реальной разницы между ними нет. И одна из целей индивидуализации наказания путём судебного усмотрения как раз в том и состоит, чтобы судья за счёт предоставленной ему свободы в выборе наказания сглаживал эту неизбежную дискретность, ступенчатость закона. Если такая цель и преследовалась при предоставлении законом широкого простора для судебного усмотрения, то нужно признать, что с его помощью она не достигается, да и вряд ли может быть достигнута.

В следующем случае назначения реального наказания за кражу имеет место совокупность с преступлениями предусмотренными ч. 1 ст. 228 УК и ч. 3 ст. 228 УК[164]. В этом случае очевидно назначение за кражу реального наказания вызвано тяжестью других преступлений, входящих в совокупность. При этом за кражу по п. «б, г» ч. 2 ст. 158 УК здесь назначено 3 года лишения свободы. Достаточно необычное для практики наказание, если вспомнить о том, что в результате исследования было установлено, что если уж судьи данного суда и назначают за кражу реальное наказание, то это обязательно 2 года лишения свободы ни больше, ни меньше, исключения из этого правила крайне редки. При назначении наказания суд учёл признание вины, положительную характеристику и общественную опасность вида преступлений. Как видим обстоятельства весьма заурядные, и объяснить назначение реального наказания за кражу ничем кроме тяжести других преступлений, входящих в совокупность, невозможно. Разница в наказаниях за кражу при такой совокупности и в её отсутствии оказывается весьма существенной. Но здесь скорее несправедливой следует признать практику назначения наказаний за кражи при отсутствии совокупности и рецидива, когда почти все подсудимые осуждаются условно. По крайней мере, хоть что-то побуждает судей назначать реальные наказания за кражи, а то, судя по практике применения условного осуждения, можно подумать, что кража вообще перестала быть преступлением.

Ещё в одном случае назначения реального наказания за кражу по п. «а, г» ч. 2 ст. 158 УК (наказание в виде 2 лет лишения свободы) имела место совокупность с преступлением, предусмотренным ст. 116 УК РФ[165]. Здесь назначение реального наказания тяжестью второго преступления, входящего в совокупность, уже не объяснить. В другом случае, назначения наказания за кражу по совокупности с хулиганством (ч. 1 ст. 158 и п. «а» ч. 2 ст. 213) наказание оказалось условным, что также никак не назовёшь справедливым[166]. Обстоятельства, учтённые при назначении наказания, как обычно практически совпадают. В случае с хулиганством учтено то, что совершены преступления средней тяжести, признание вины, подсудимый ранее не судим, работает (ссылка на наличие работы, видимо, как и в одном из рассмотренных выше случаев, потребовалась, чтобы обосновать назначение необычно мягкого наказания). В случае с лёгкими телесными повреждениями также учитывается характер и степень общественной опасности содеянного, частичное признание вины, то, что судимость погашена. Обстоятельства почти полностью совпадают, если считать, что лицо, имеющее погашенную судимость, приравнивается к ранее не судимому. Но если бы это было так, то наказание и в первом случае было бы условным. Усиление наказания за кражу наличием совокупности преступлений здесь не объяснишь. Как показывает второй пример и в тех случаях, когда в совокупность входит куда более тяжкое преступление, наказание может быть условным. Усиление наказания в рассматриваемом случае можно объяснить только тем, что судья учёл погашенную судимость. Причём он сделал это осознано, сам указал в приговоре, что судимость погашена, и после этого назначил наказание, на практике соответствующее только наказаниям, обычно назначаемым при рецидиве. Формально, конечно, здесь никаких обвинений не предъявишь, наказание назначено минимальное от предусмотренного в санкции для данного вида преступления, совокупность, хоть и с небольшим по тяжести преступлением, но всё-таки есть, а на несоответствие наказания практике ссылаться нельзя. Но необходимо учесть, что если в случаях усиления наказания за то, что подсудимый наркоман или БОМЖ, это делается при молчаливом одобрении, определённой части общества, и пожалуй, и самого законодателя (что однако не может служить оправданием), то здесь ситуация принципиально иная. Здесь есть прямое указание закона. В ч. 6 ст. 86 УК прямо сказано, что погашение или снятие судимости аннулирует все правовые последствия с ней связанные. Судья, когда он фактически учитывает погашенную судимость при назначении наказания, сознательно идёт на прямое нарушение закона. Очевидно, что такое использование предоставленных суду возможностей для индивидуализации наказания ни к закону, ни к суду уважения не добавляет.

Следует отметить, что точка зрения о необходимости учёта погашенных судимостей широко распространена не только среди практических работников. Попытки обосновать учёт погашенных судимостей делаются и в литературе. В частности М.Н. Становский пишет: «Безусловно, погашенная или снятая судимость не может учитываться в качестве обстоятельства, влияющего на вид и размер наказания. Однако в качестве характеристики личности виновного она, по нашему мнению, должна иметь определённое значение. В противном случае цели наказания будут труднодостижимы»[167]. Ничего экстраординарного в данном высказывании нет, если понять, что оно исходит от практикующего судьи с его стремлением к расширению судейского усмотрения. Думается, что если уж сторонники подобной точки зрения хотят учитывать судимости на протяжении более длительного времени, чем это позволяет делать срок их погашения, то им следует добиваться увеличения срока погашения судимости, а не искать пути обхода закреплённых в законе положений.

В целом судебная практика назначения наказаний за кражи при наличии совокупности с другими преступлениями производит впечатление крайне нестабильной. Кроме того, если считать, что одной из целей предоставления простора для судебного усмотрения является устранение неизбежной дискретности, ступенчатости закона, то нужно признать, что эта цель не достигается. Напротив, практика оказывается даже более дискретной, чем закон. Любые вопросы индивидуализации судьи решают с помощью условного освобождения или лишения свободы на 2 года. Или пан, или пропал. Между этими наказаниями на практике лежит пропасть, других наказаний нет. Какой уж тут учёт мелких обстоятельств дела, о котором столько говорят сторонники широкого судебного усмотрения. Беда ещё и в том, что решение вопроса о том, что будет назначено – условное наказание или два года лишения свободы от обстоятельств дела зависит реже всего. Чаще судьи произвольно назначают наказания по мотивам, которые они не только не указывают в приговоре, но и стремятся всячески скрыть, замаскировать, перечислением подходящих в данном случае обстоятельств.

Подводя итог и оценивая практическое значение индивидуализации наказания на основе судебного усмотрения можно сказать, что с её помощью достигаются следующие цели:

1. Создаётся видимость индивидуализации наказания на практике и наличия системы учёта правового значения смягчающих и отягчающих обстоятельств, но только, если о практике судить по одному, двум приговорам.

2. Появляется возможность учитывать при назначении наказания такие обстоятельства, которые нельзя напрямую назвать отягчающими в законе и за счёт негативного отношения судей (также как и большинства граждан) к некоторым категориям лиц бороться уголовно-правовыми средствами с бродяжничеством и наркоманией.

3. Обеспечить ощутимое влияние на наказание ограниченного числа обстоятельств дела. Но число таких обстоятельств всегда будет оставаться очень небольшим, в пределах одного, двух. В исследуемый период в Октябрьском суде при индивидуализации наказания за кражу на него реально влиял только рецидив.

Как нетрудно заметить реальные результаты, которые достигаются с помощью существующей системы индивидуализации наказания, основанной на судебном усмотрении, весьма скромны. Причём едва ли все эти результаты можно признать положительными. Думается, что видимость реального учёта смягчающих и отягчающих обстоятельств, которая может сложиться при ознакомлении с отдельным приговором, вряд ли может кого-то обмануть. Люди, которые контактируют с уголовно-правовой системой, судят о значении обстоятельств дела не по одному-двум приговорам, а по множеству случаев, информацию о которых они получают от своего окружения и других самых разных источников. Можно с уверенностью утверждать, что ни один приговор не оставляет их равнодушными, поскольку судебная практика, которая для других не имеет большого значения, на жизнь этих лиц влияет прямо и непосредственно. Кроме того, представляется, что конечной целью индивидуализации назначения наказания является всё-таки реальный учёт смягчающих и отягчающих обстоятельств, а не создание его видимости.

Безусловным достоинством существующей системы индивидуализации наказания является возможность с её помощью обеспечить реальное влияние на наказание хотя бы такого обстоятельства, как рецидив. Однако, как следует из приведённых примеров, и его влияние на наказание нельзя назвать непротиворечивым. Наличие этого обстоятельства в некоторых, хотя и достаточно редких случаях, не останавливает судей от назначения такого же наказания, как и в его отсутствие, или применения условного осуждения. Кроме того, реальный учёт при назначении наказания рецидива оказывается практически единственным положительным последствием существующей системы индивидуализации наказания. Следует признать, что это весьма скромный результат по сравнению с ожидавшимся учётом всевозможных обстоятельств дела в различных проявлениях и сочетаниях. Такой положительный результат явно не стоит тех негативных последствий, которые, попутно с его достижением, несёт с собой система индивидуализации уголовного наказания за счёт судебного усмотрения. Тем более, что такой результат легко достигнуть средствами уголовного закона.

Негативных последствий, порождаемых существующей системой индивидуализации наказания, гораздо больше, чем положительных. Среди них можно назвать следующие:

1. Реальные наказания, обычно назначаемые за те или иные преступления, не только далеко отстоят от средних значений санкций, но и вообще лежат за их границами, что подрывает уважение к закону. Так основным наказанием, назначаемым за такое распространённое преступление, как кража, на практике оказалось условное осуждение.

2. Условное осуждение применяется настолько широко, что это грозит стать серьёзной проблемой для проведения в жизнь уголовной политики и позволяет говорить уже о фактической декриминализации некоторых деяний.

3. Большинство смягчающих и отягчающих обстоятельств, которые декларируются в законе как влияющие на наказание, на практике на него не влияют. Это в свою очередь снижает в глазах граждан значение соответствующих обстоятельств и порождает недоверие к законодателю.

4. Предоставленную им свободу в выборе наказания судьи зачастую используют для фактического учёта обстоятельств, которые законодатель учитывать прямо запрещает (видимо, по мнению этих судей необоснованно). Такое пренебрежение к закону, проявляемое самим судом, создаёт атмосферу беззакония и ощущение беззащитности перед произволом суда, подрывает авторитет и законодательной, и судебной власти.

5. В подавляющем большинстве случаев индивидуализации наказания вообще не происходит, напротив, фактически уравниваются по значимости простые и квалифицированные составы преступлений, как это имеет место по отношению к ч. 1 и 2 ст. 158 УК. В результате вместо индивидуализации наказания происходит её унификация.

6. Многие наказания, предусмотренные в санкциях статей Особенной части, применяются лишь в виде редчайшего исключения, или не применяются вообще.

7. В тех случаях, когда по какой-то категории дел судьи пытаются индивидуализировать наказания, возникает крайне противоречивая и нестабильная судебная практика, в которой по сходным делам назначаются резко отличные наказания, а одни и те же обстоятельства дела оцениваются каждый раз по разному, и то, насколько они повлияют на наказание и повлияют ли вообще, зависит скорее от случая, чем от их реального значения.

8. Противоречивость, существующей судебной практики и возможность произвольного освобождения судьёй от реального отбывания наказания практически любого лица создаёт благоприятную почву для коррупции в судейской среде и ещё более благоприятную почву для слухов о такой коррупции, которые всегда будут преувеличивать её размеры в десятки раз. Это подрывает доверие граждан и к суду, и к власти в целом.

9. Реальная карательная политика формируется фактически независимо от норм закона и никем не регулируется. Законодатель практически полностью лишается возможности влиять даже на средние значения наказаний, назначаемых за преступления определённого вида. Карательная политика формируется стихийно и крайне незначительно регулируется не столько законодателем, сколько вышестоящими судебными органами, которые имеют возможность хоть как-то влиять на судебную практику.

10. Сколько-нибудь непротиворечивая система учёта смягчающих и отягчающих обстоятельств на практике не выстраивается, а само значение этих обстоятельств, за редкими исключениями, нивелируется.

11. Оказывается невозможным обеспечить назначение за более тяжкие преступления более суровых наказаний, даже применительно к видам преступлений, значительно отличающимся по тяжести. Из-за широкого судебного усмотрения судьи получают возможность игнорировать закреплённую в законе сравнительную оценку тяжести видов преступлений и назначают за более тяжкие преступления наказания более мягкие, чем за менее тяжкие.

Проведённое исследование показало, что различия в правосознании судей вызывают серьёзные расхождения в практике назначения наказаний по одной группе дел даже в пределах одного города. Ещё более существенно может различаться правосознание отдельных судей или групп судей различных регионов. Мы понимаем, что приведенная судебная практика вроде бы устарела (прошло 10 лет), однако, на наш взгляд, такая практика («без руля и без ветрил») существовала и существует в России всегда (вспомним мнение А. Красовского, Н.Д. Оранжиреева и других) и в течение 10 лет радикально измениться не способна, тем более, что существенные изменения законодательства в анализируемом плане отсутствуют.

Изучение и обобщение материалов судебной практики назначения наказания в различных регионах страны показывает серьёзные расхождения в его сроках и видах. По данным исследования, проведённого С.И. Дементьевым, удельный вес лишения свободы среди иных видов уголовного наказания в отдельных районах, расположенных рядом, колеблется от 5 до 35%. Разница в средних сроках наказания в виде лишения свободы порой достигает 30%[168]. Единый подход к применению такого наказания, как лишение свободы, отсутствует даже в пределах одной области или края. Нет единства в применении лишения свободы даже за наиболее распространённые преступления (кража, хулиганство, изнасилование, телесные повреждения, автотранспортные и др.), на что неоднократно указывалось в литературе[169]. Причём такое положение заключается не в различном характере преступности в разных районах, а «обусловливается субъективным моментом – судебной практикой, складывающейся в том или ином регионе»[170], т.е. различиями в правосознании судей этих регионов.

Как показывают эксперименты С.И. Дементьева, порой принимаются неодинаковые решения по одному и тому же делу. Так, пяти судьям поочерёдно предлагалось назначить наказание по уголовному делу, которое уже было предметом судебного рассмотрения (приговор из дела изъяли). В результате решение только одного судьи совпало с приговором, по которому отбывал наказание осуждённый, остальные судьи избрали виды и размеры наказания, значительно отличающиеся друг от друга.[171]

Многие авторы, опираясь на свои исследования, говорят о том, что зачастую при сравнительно одинаковых данных о личности виновного и о характере преступления различными судами назначаются различные сроки наказания[172]. Всё это полностью подтверждает мысль Г.П. Новосёлова: «Трудно утверждать, что при рассмотрении одного и того же дела различными составами суда будет назначена одна и та же мера наказания»[173].

Такая ситуация недопустима, практика применения закона должна быть единой независимо от того, каким судом рассматривается дело. Унификация правоприменительной практики судов на сегодня является одной из важнейших задач, поскольку отсутствие единства в сфере назначения наказания, связанное с недостаточным законодательным регулированием этой сферы, отрицательно сказывается на всей уголовно‑правовой политике. Подобное положение подрывает авторитет законодательства, порождает правовой нигилизм, делает невозможным назначение справедливого и обоснованного наказания на основе закона. Не могут быть справедливыми и обоснованными два приговора по сходным делам, если наказания, назначенные в них, резко отличаются друг от друга.

Различия в практике судов, касающиеся назначения наказания, порождают неопределённость применения права, которая наступает, «если по условиям нельзя единообразно установить последствия и если по одному точному обстоятельству могут ожидаться различные решения, а в ожидаемых различных решениях возможны качественные различия» [174]. Это неизбежно сказывается на состоянии правопорядка и законности, основное требование которых состоит в том, чтобы юридически спорные дела рассматривались одинаково, чтобы практика судопроизводства была единой.

Исходя из анализа судебной практики можно говорить о том, что правосознание судьи, рассматривающего дело, сильно влияет на вид и размер наказания за совершённое преступление. Причём это влияние, как правило, оказывается негативным. Представляется, что наказание, которое будет назначено подсудимому, должно как можно меньше зависеть от правосознания судей. Во всяком случае, нельзя смириться с ситуацией, когда, правосознание, а с ним и личность судьи, рассматривающего дело, является одним из основных факторов, определяющих вид и размер наказания.