Смягчающие обстоятельства объективного характера

 

Смягчающие обстоятельства предусмотрены ст. 61 УК 1996года. Из них только незначительная часть относится к объективным. На наш взгляд, к таковым можно отнести совершение преступления в случае случайного стечения обстоятельств (п. «а» ч. 1 ст. 61 УК); совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения (п. «ж» ч. 1 ст. 61 УК); противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления (п. «з» ч. 1 ст. 61 УК).

 

А. Первое из них сформулировано в законе следующим образом: «Совершение впервые преступления небольшой тяжести вследствие случайного стечения обстоятельств». Такая формулировка позволила теории уголовного права признать смягчающим обстоятельством тот факт, что лицо впервые совершило преступление, это же повсеместно и постоянно делают и суды всех инстанций, что подвергалось критике достаточно давно. И.И. Карпец по этому поводу писал: «В большинстве случаев одно это обстоятельство – без учета других, не может служить смягчающим обстоятельством»[311]. Традиционное отношение к указанному смягчающему обстоятельству не выдерживает никакой критики, ведь вся Особенная часть, как правило, рассчитана на впервые совершенное преступление без каких-либо изъятий по кругу преступлений. Мало того, санкция каждой нормы Особенной части уголовного закона рассчитана только на лиц, впервые совершивших преступление (кроме случаев наличия в диспозиции нормы указания на множественность преступлений, например, в ст. 209 УК речь идет об устойчивости поведения, то есть расчете на совершение ряда преступлений). И это, являясь нормой уголовного права, не может выступать в качестве смягчающего обстоятельства. По мнению некоторых ученых данное смягчающее обстоятельство является совокупностью трех условий: 1) преступление совершено впервые, 2) преступление небольшой тяжести; 3) случайное стечение обстоятельств[312]. В случае отсутствия какого-либо из указанных условий суд может признать в качестве смягчающего обстоятельства что-то одно оставшееся из них[313]. Именно в этом высказывании проявляются недостатки данного подхода: авторы, признав равнозначными приведенные условия, не захотели определиться в сущности смягчающего обстоятельства и в установлении условий его применения. На самом деле, в силу своей нормальной уголовно-правовой сущности не может быть признано смягчающим обстоятельством совершение преступления впервые. Не может выступать в качестве смягчающего обстоятельства совершение преступления небольшой тяжести, поскольку данная разновидность преступления является лишь одной из категорий преступления, требующей наказания до двух лет лишения свободы, то есть это тоже определенная норма дифференциации уголовного права, которая не может выступать в качестве индивидуальной особенности. В анализируемом случае смягчающим обстоятельством следует признавать только случайное стечение обстоятельств, поставившее человека за рамки его привычного существования. Однако и его применение на практике ограничено законом двумя условиями: если преступление совершено впервые, и если это преступление небольшой тяжести. Скорее всего, данное ограничение в применении анализируемого обстоятельства связано с наличием у лица даже в сложившихся условиях широкого круга вариантов непреступного решения проблем. Таким образом, в п. «а» ч. 1 ст. 61 УК отражено одно смягчающее обстоятельство (совершение преступления вследствие случайного стечения обстоятельств) и два непременных условия его применения (совершение преступления впервые и совершение преступления небольшой тяжести), которые никогда не должны быть признаваемы смягчающими обстоятельствами ни вместе, ни порознь.

Сущность анализируемого смягчающего обстоятельства понимается в теории уголовного права различным образом. Так, А.С. Михлин ограничивается положительной характеристикой личности и констатацией того, что преступление не характерно для данного лица[314]. Сам М.Н. Становский, похоже, соглашается с О.Ф. Шишовым, который признает данное обстоятельство вопросом конкретного факта и перечисляет некоторые из данных обстоятельств (конфликтная неблагоприятная ситуация, заблуждение лица в степени опасности совершенного деяния, совершения преступления, не характерного для виновного, при отсутствии злонамеренности поведения, случайное вовлечение лица в совершение преступления; горе, личные неудачи и т.д.[315]. По мнению Д.С. Дядькина, под таковыми понимаются «объективные и субъективные условия, побудившие виновного к совершению преступления, но не выражающие линию его поведения (жизнедеятельности)[316], что трудно признать надлежащим определением, поскольку объективные и субъективные условия, побудившие лицо совершить преступление – это криминологическая характеристика детерминации преступности вообще, не проясняющая в данном случае особенностей анализируемого вида обстоятельств. Указанная негативная сторона определения несколько смягчается положением о том, что эти условия не выражают линию его поведения (точнее было бы говорить о совершенном преступлении, которое не выражает линию жизнедеятельности лица). Однако и это положение характеризует в целом случайного преступника и, соответственно, все смягчающие обстоятельства, связанные со случайным возникновением каких-либо факторов, а не только анализируемую индивидуальную особенность. Вывод из сказанного неутешителен. Во-первых, теория уголовного права и судебная практика ошибаются в определении сущности анализируемого смягчающего обстоятельства. Во-вторых, теория уголовного права и судебная практика не способны пока точно толковать законодательную фразу «вследствие случайного стечения обстоятельств», признавая это уделом каждого конкретного криминально значимого случая. В-третьих, данная фраза должна быть конкретно истолкована, в противном случае возникает проблема сопоставления ее с другим законодательным положением – в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств. Данные два обстоятельства уже традиционно противопоставлены друг другу в законе (п. 2, 4 ч. 1 ст. 38 УК 1960 года, п. «а», «д» ч. 1 ст. 61 УК 1996 года). И представляется – вполне оправданно. На наш взгляд, под случайным стечением обстоятельств следует понимать возникновение ряда обстоятельств, выходящих за рамки традиционно существующей жизнедеятельности лица, которые не являются обстоятельствами, исключающими преступность, и не деформируют существенно сознание лица. Разумеется, и данное определение нельзя признать максимально точным, но оно хотя бы оказывает определенную помощь в разграничении смежных обстоятельств.

Условия применения указанного смягчающего обстоятельства в особом анализе не нуждаются. Так, совершение преступления впервые в общем достаточно очевидный фактор. М.Н. Становский дает весьма обширную характеристику данному условию и признает его существование в различных случаях: а) лицо ранее вообще не совершало преступлений; б) в связи с недостижением возраста уголовной ответственности; в) состояние невменяемости лица; г) при освобождении от уголовной ответственности (глава 11 УК); д) при освобождении от наказания в связи с истечением срока давности обвинительного приговора; е) вследствие погашения или снятия судимости; ж) в связи с изданием акта амнистии; з) при освобождении по нормам Особенной части УК; и) вследствие издания закона, устраняющего преступность[317]. Данный перечень следует признать достаточным, хотя он вызывает некоторые сомнения. Во-первых, при наличии невменяемости и отсутствии возраста уголовной ответственности нет преступления в связи с отсутствием субъективной стороны его; отсюда непонятно присутствие данных случаев на фоне общего правила – лицо не совершало преступления. Сюда же можно отнести и действие закона, устраняющего преступность. Во-вторых, все виды освобождения от уголовной ответственности и некоторые виды освобождения от наказания (ч. 2 ст. 86 УК) влекут непременное исключение судимости; соответственно, для всех них вполне достаточно указание на погашение или снятие судимости. Это в определенной части касается и акта амнистии, и акта помилования. Очень похоже на то, что вместо указанного перечня можно обойтись двумя случаями присутствия совершения преступления впервые: а) отсутствие предыдущего преступления и б) погашение или снятие судимости за предыдущее преступление.

Не видим мы и особой необходимости в анализе второго условия применения данного смягчающего обстоятельства: совершения преступления небольшой тяжести в силу его достаточно определенного характера.

 

Б. Вторым смягчающим обстоятельством, которое следует причислить к объективным обстоятельствам, является совершение преступления при нарушении условий правомерности существования обстоятельств, исключающих преступность (необходимой обороны, крайней необходимости и т.д.).

В п. 6 ч. 1 ст. 38 УК 1960 года говорилось о совершении «преступления при защите от общественно опасного посягательства, хотя и с превышением пределов необходимой обороны» как смягчающем обстоятельстве. В п. «ж» ч.1 ст. 61 УК 1996 года иначе сформулировано ранее существовавшее обстоятельство и введены новые факторы: «Совершение преступления при нарушении условий правомерности необходимой обороны, задержания лица, совершившего преступление, крайней необходимости, обоснованного риска, исполнения приказа или распоряжения». В принципе указанные нарушения обоснованно признаны смягчающим обстоятельством, поскольку сами институты (необходимая оборона, крайняя необходимость и т.д.) исключают ответственность, а ведь лицо действует при наличии этих институтов, хотя и с нарушением условий их. Прежде всего, обращает на себя внимание то, что изменена ранее существовавшая формулировка и вместо признания смягчающим обстоятельством превышения пределов необходимой обороны объявляется таковым совершение преступления при нарушении условий необходимой обороны. Непонятны причины указанного терминологического перефразирования, поскольку оно не изменяет сути смягчающего обстоятельства, мало того, неверно, поскольку нарушение некоторых условий правомерности необходимой обороны (например, несоблюдение условия защиты тех или иных социальных благ от преступных посягательств – при отсутствии наличности посягательства, его общественной опасности) влечет за собой признание содеянного рядовым, обычным преступлением и соответствующее отсутствие смягчающего обстоятельства. Мы хотим сказать, что нарушение определенных условий правомерности того или иного обстоятельства, исключающего преступность, не обозначает наличия смягчающего обстоятельства. И тот факт, что нарушение данных условий правомерности обстоятельств относится к квалификации, а не к назначению наказания[318], не снимает проблемы необходимой точности оформления нарушений условий правомерности обстоятельств в законе. Значит, нарушение не всех условий, а некоторых из них создает указанное смягчающее обстоятельство. Каких? Ответа на этот вопрос законодатель не дает[319].

В теории уголовного права под таковыми нарушениями условий правомерности понимают превышение пределов необходимой обороны, превышение мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление; превышение пределов необходимой обороны и т.д.[320].

Очень похоже на то, что формулировка данного смягчающего обстоятельства, в ст. 38 УК 1960 г. была более точной, поскольку она говорила о превышении пределов необходимой обороны, а пределы эти определяются совокупностью условий правомерности необходимой обороны: пределами наличности посягательства (моментом его начала и окончания, динамикой посягательства в этих пределах) и пределами защиты и главным образом – характером причиненного вреда. Мало того, в Особенной части (ст. 108, 114 УК 1996 г.) законодатель сохраняет термин «превышение пределов необходимой обороны», что создает труднообъяснимое и скорее всего неоправданное формальное противоречие со ст. 61 УК. Думается, законодатель должен вернуться к прежнему формулированию указанного обстоятельства.

По существу, подобная же ситуация складывается и при нарушении условий задержания лица, совершившего преступление, или крайней необходимости. В обоих случаях закон предполагает наличие превышения их пределов (ч.2 ст. 38, ч.2 ст. 39 УК 1996 г.) и для унификации толкования соответствующих смягчающих обстоятельств лучше пользоваться указанными терминами также и в ст. 61 УК.

Применительно к обоснованному риску изложенная законодательная формулировка вполне обоснована: если риск существовал, но обоснованным его назвать нельзя, то подобный риск исключать ответственности не может, а смягчать ее способен. Подобное возникает при совокупности двух условий: когда общественно полезная цель могла быть достигнута без риска и когда лицо не предприняло мер для предотвращения вреда охраняемым благам. Наличие общественно вредной цели исключает обоснованный риск и соответствующее смягчающее обстоятельство. Хотя вполне можно предполагать последующую научную разработку и введение в закон понятия превышения пределов обоснованного риска, которое также в определенной степени унифицирует законодательный подход.

Также оправдано признание смягчающим обстоятельством нарушения условий исполнения приказа или распоряжения, которое заключается в следующем: лицо причиняет общественно опасный вред во исполнение необязательного приказа или распоряжения либо обязательного, но незаконного. Если действия лица по причинению вреда вообще не являются исполнением приказа, то не возникает и речи о наличии смягчающего обстоятельства.

Таким образом, более точным было бы следующее оформление в законе анализируемого смягчающего обстоятельства: «Превышение пределов необходимой обороны или крайней необходимости либо мер, направленных на задержание лица, совершившего преступление, а равно нарушение условий правомерности обоснованного риска либо исполнения приказа или распоряжения».

Однако при этом возникает проблема обоснованности существования в законе в качестве смягчающего обстоятельства превышения пределов необходимой обороны и мер по задержанию преступника. В теории уголовного права некоторые авторы это подвергают сомнению и предлагают исключить данные обстоятельства из перечня смягчающих в связи с тем, что указанные факторы отражены в качестве привилегирующих преступлений в Особенной части (ст. 108, 114 УК)[321]. Разумеется, если исходить только из связи превышения изложенных пределов или мер с физическим вредом (предотвращен физический – причинен физический), можно признать оправданность такого решения. Мы не согласны с данным предложением, поскольку превышение пределов необходимой обороны может быть связано не только с физическим вредом, но и с другими видами вреда (имущественным, например), тем более – при совокупном причиненном вреде (физическом и имущественном).

 

В. Следующим объективным обстоятельством мы признали противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для совершения преступления. Некоторые авторы относят данное обстоятельство к субъективной стороне деяния[322], с чем мы не согласны. Дело в том, что потерпевший лишь создает повод, а использовать его или нет – выбор виновного, подчас не очень мучительный и слабо связанный или не связанный вовсе с деформацией сознания виновного. Именно поэтому мы отнесли данное обстоятельство к объективным.

Хотя в теории уголовного права существует и мнение более существенного влияния данного обстоятельства на психику виновного. Так, по мнению Д.С. Дядькина, анализируемое обстоятельство тесно связано с совершением потерпевшим действий, носящих глубоко оскорбительный и издевательский характер, грубо, существенно нарушающих права и законные интересы виновного либо иных лиц[323]. При этом автор опирается на признаки аффектированного состояния, предлагаемые Б.В. Сидоровым, и цитирует последнего. На этом фоне он странно отрицает наличие аффекта в данном смягчающем обстоятельстве[324]. Такого противоречия быть не должно: либо при установлении анализируемого смягчающего обстоятельства следует опираться на указанные признаки и признавать наличие аффекта, либо отрицать наличие аффекта и базировать смягчающее обстоятельство на иных признаках.

Мы согласны с теми авторами, которые выводят данное смягчающее обстоятельство за пределы сильного душевного волнения, аффекта[325], поскольку последний существует в качестве привилегирующего вида преступления (ст. 107, 113 УК) и этого вполне достаточно для смягчения ответственности по насильственным преступлениям[326]. Именно поэтому, на наш взгляд, понимание анализируемого смягчающего обстоятельства должно быть несколько иным.

Противоправность или аморальность поведения жертвы как повод для совершения преступления заключается в наличии провоцирующего влияния поведения потерпевшего, вызвавшего преступление. Подобное поведение потерпевшего довольно часто встречается в преступлениях против личности (при причинении физического вреда, сексуальных преступлениях) и против собственности (например, в хищениях – кража у бессознательно пьяного). Как считает Э.Л. Сидоренко, «судебная и следственная практика показала, что отрицательное поведение жертвы может влиять на снижение наказания само по себе, независимо от эмоционального состояния виновного. Законодатель учел это и в перечне обстоятельств, предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК, указал только на противоправность и аморальность поведения потерпевшего»[327]. Провоцирующее поведение потерпевшего признается смягчающим обстоятельством лишь в двух вариантах: когда оно носит противоправный характер и когда оно является аморальным.

Чаще всего провоцирующее поведение бывает аморальным, а не противоправным (например, слишком свободное, рискованное поведение женщины может вызвать изнасилование или иное сексуальное посягательство). При этом важно отметить, что провоцирующее поведение не только смягчает, но и исключает ответственность; ярким примером подобного служат необходимая оборона и задержание преступника. Может ли иное провоцирующее поведение достигать такой степени, когда возникает возможность не смягчения, а освобождения от ответственности? Следственная практика показывает, что по некоторым преступлениям (например, изнасилованиям) осужденный иногда даже не знает о том, что он действует против воли потерпевшей, тогда как потерпевшая утверждает обратное [328]. Подобное возможно при изнасилованиях с использованием беспомощного состояния потерпевшей, в то же время отсутствие волеизъявления на половой акт при угрозе насилием и даже при насилии довольно часто несложно симулировать.

Противоправность фактически означает нарушение тех или иных норм права. В теории уголовного права высказано мнение о том, что отраслевая принадлежность данных норм особого значения не имеет[329]. Противоправность поведения потерпевшего чаще всего не должна быть направлена против виновного, это действия противоправные в ином направлении. Но иногда противоправность таких действий обращена и на виновного. Здесь же необходимо отметить, что довольно часто противоправное поведение потерпевшего вызывает к жизни другие самостоятельные смягчающие обстоятельства: совершение преступления при превышении пределов необходимой обороны или пределов задержания преступника. Именно поэтому В.В. Вандышев считает, что «на этом обстоятельстве базируются привилегированные составы преступлений (например, ч. 1 ст. 108 УК – убийство при превышении пределов необходимой обороны)»[330]. Думается, автор не прав, приписывая в силу традиций анализируемому обстоятельству характер общей нормы. При таком отношении он никогда не сможет ясно и четко определить обстоятельство и разграничить его со смежными обстоятельствами. Тем не менее, следует признать, что противоправное поведение сложно разграничить с посягательством, характерным для необходимой обороны. Попытки осуществить это на основе отраслевого признака (противоправное поведение относится к иным отраслям права, а посягательство – только к уголовному) наталкивается на то, что и в административном праве существовала необходимая оборона со своим своеобразным посягательством, существует она и в действующем административном праве, хотя и в несколько деформированном виде. Мало того, возникает вроде бы конкуренция со случайным стечением обстоятельств как законом выделенной индивидуальной особенностью. Все указанные проблемы нужно решить.

На наш взгляд, решение проблем лежит в самом законодательном оформлении трех анализируемых смягчающих обстоятельств. Очень похоже на то, что законодатель просто указывает на различные характеристики одного и того же влияния внешнего мира, представлявшие ко всему прочему еще и различные его этапы. Во-первых, влияние внешнего мира объявлено случайным стечением обстоятельств (характеристика времени появления индивидуальных особенностей и их взаимосвязи с типовой жизнедеятельностью лица). Во-вторых, влияние внешнего мира объявлено провоцирующим (характеристика причинности возникновения преступления). В-третьих, сюда же вписывается и совершение преступления при превышении пределов необходимой обороны и крайней необходимости и прочее как один из вариантов возникающих последствий реакции на провоцирующее влияние окружающего мира (характеристика последствий реакции – последний этап). Все вроде бы логично, однако такое решение возможно лишь при одном условии – совпадении противоправного поведения и посягательства. На самом деле это не так, поскольку реакция на противоправное поведение (совершение преступления при случайном провоцирующем стечении обстоятельств) представляет собой всего лишь смягчающие обстоятельства, тогда как реакция на посягательство – устраняет ответственность. Очевидно, что противоправное поведение, отраженное в ст. 61 УК, и посягательство, как основание возникновения обстоятельства, исключающего преступность, различаются по степени опасности. И мы не видим другого пути установления этих различных степеней опасности, как только признать за противоправным поведением нарушение норм иных отраслей права, а за посягательством – только норм уголовного права. Хотя надо признать, что влияние окружающего мира возникает случайно, тогда как необходимая оборона и ее составляющее – посягательство – не могут возникать случайно, поскольку это целенаправленное поведение (посягательство) и целенаправленное контрповедение (защита). И в таком случае превышение пределов необходимой обороны не может выступать в качестве третьего этапа как реакции на влияние окружающего мира, поскольку оно должно быть соотнесено с самостоятельным обстоятельством (необходимой обороной) и являться одним из самостоятельных последствий реакции на посягательство, а не на противоправное поведение.

При таком подходе, во-первых, возникает две характеристики влияния окружающего мира – его случайный и провоцирующий характер и, во-вторых, два других взаимосвязанных явления – необходимая оборона и превышение ее пределов. Однако при этом необходимо отметить, что в первом варианте случайный характер отражен в самом законе, тогда как провоцирующий характер лишь следует из толкования индивидуальной особенности, представленной в законе. На наш взгляд, в п. «з» ч. 1 ст. 61 УК следует отражать именно провоцирующий характер, а не просто преступное или аморальное поведение потерпевшего. Первый вариант не прост в силу еще одной причины. Дело в том, что случайность характеризует собой различные явления окружающего мира, а провоцирующее свойство – только поведение потерпевшего. Думается, это неоправданно, потому что любое совершение преступления под влиянием случайного стечения обстоятельств имеет «неприятный запашок» провоцирующего свойства. И именно поэтому в п. «з» ч. 1 ст. 61 УК следует говорить о провоцирующем влиянии стечения обстоятельств. Указанный тандем случайного и провоцирующего свойства влияния окружающего мира («стечения обстоятельств») должен быть отражен в сопряженных между собой смягчающих обстоятельствах (например, п. «а» и п. «б» ч. 1 ст. 61 УК).

Именно поэтому переоценить законодательную новеллу об учете провоцирующего влияния стечения обстоятельств, в том числе – потерпевшего, невозможно – это огромный шаг вперед к назначению справедливого наказания. Однако на данном пути возникает сложнейшая проблема установления провоцирующего влияния и его доказывания, которыми занимается виктимология и другие науки. На взгляд одного из авторов раболты признаками провоцирующего влияния являются, во-первых, адекватное ситуации с позиций противоправности поведение жертвы; во-вторых, объективно выраженное, но субъективно не существующее совпадение потребностей жертвы и виновного. И это не все, поскольку возникает необходимость в дифференциации степени провоцирующего влияния, чтобы можно было говорить о смягчении или исключении ответственности. Думается, можно выделить три степени провоцирующего влияния: 1) незначительная (на поведении виновного не отразилась), 2) существенная (снимала трудности совершения преступления) и 3) абсолютная (вызывала у лица ощущение совпадения целей поведения его и жертвы). Первая степень криминально не значима; вторая степень требует признания провоцирующего влияния смягчающим обстоятельством; при наличии третьей степени лицо должно быть освобождено от уголовной ответственности.

 

Г. Перечень смягчающих обстоятельств с объективной их характеристикой следует отнести еще одно, не указанное пока в законе. И.И. Карпец предлагал признать смягчающим обстоятельством малозначительность или отсутствие вредных последствий [331]. Данная позиция применительно к малозначительности вреда сегодня уже реализована в категоризации преступлений (преступления небольшой тяжести – ст. 15 УК) и в малозначительном деянии (ч. 2 ст. 14 УК) и потому поддержана быть не может. Что касается отсутствия вреда, то здесь вопрос гораздо сложнее. Дело в том, что сегодня в уголовном законодательстве существует ст. 66 УК, регламентирующая назначение наказания за неоконченное преступление (приготовление и покушение). Уменьшение наказания при неоконченном преступлении ставится в зависимость «от учета обстоятельств, в силу которых преступление не было доведено до конца», что является абсолютно неприемлемым. Но в таком случае основания уменьшения наказания при неоконченном преступлении остаются совершенно неясными, нераскрытыми законом. Введение предложенного смягчающего обстоятельства снимает данную проблему в связи с тем, что в неоконченном преступлении всегда отсутствует вред. Это же подтверждается и существованием диспозиций поставления в опасность, особенно в тех из них, в которых в ч. 1 статьи отражено само поставление в опасность, а в ч. 2 статьи – причинение вреда в результате соответствующей деятельности (например, ч. 1 и 2 ст. 215 УК) с более мягкими санкциями в ч. 1 и более тяжкими в ч. 2.

Но с другой стороны, законодатель создает иногда такие виды преступлений в качестве поставления в опасность, которые оцениваются санкцией, свойственной преступлениям особо тяжким с особо тяжкими последствиями или даже более тяжкой санкцией (например, бандитизм наказываем лишением свободы от десяти до пятнадцати лет со штрафом до миллиона рублей или без такового, тогда как убийство наказываемо лишением свободы от шести до пятнадцати лет), при этом необходимо помнить, что каждое отдельно совершенное бандой преступление оценивается самостоятельно и квалифицируется по совокупности с бандитизмом. Это показывает, что отсутствие вреда еще не является гарантией смягчения ответственности. Наше критическое отношение к преступлениям поставления в опасность позволяет сказать о некоторых недостатках их формулирования в законе и обязательной привязке их к последствиям, что позволит в полном объеме реализовать предлагаемое смягчающее обстоятельство.