Продвижение и внедрение медиации и восстановительного правосудия

 

В Рекомендации № R (99) 19 Комитета министров Совета Европы от 15.09.99. по медиации в уголовных делах устанавливаются важные направления для продвижения и внедрения медиации. Целью рекомендации являлось соединение существующих действий в этой области и содействие государствам-членам в установлении и дальнейшем развитии медиации. Рекомендация адресована правительствам государств всех стран-участниц, а поскольку она составлена в рамках работы Европейского комитета по проблемам преступности (ЕКПП), то она адресована и соответствующим министрам юстиции.

В центральном предложении рекомендации написано: «В соответствии с положениями Статьи 15(б) Устава Совета Европы Комитет Министров рекомендует правительствам государств-членов изучить принципы, изложенные в приложении к настоящей рекомендации при разработке медиации по уголовным делам».

Принципы начинаются с определения медиации между правонарушителем и потерпевшим: «… любой процесс, в рамках которого потерпевшему и правонарушителю дается возможность, при условии их добровольного согласия, активно участвовать в разрешении проблем, связанных с преступлением при помощи объективной третьей стороны (медиатор)».

В этом определении отражены два основных понятия: участие и восстановление. Из этих понятий возникают основные принципы, изложенные в этом документе. Они таковы: независимость служб медиации в рамках системы уголовного правосудия; добровольность, конфиденциальность и объективность; доступность услуг медиации для всех и доступность их на всех стадиях уголовного процесса.

Независимость служб медиации. Активное участие вовлеченных сторон требует определенной независимости процедуры медиации. Для реализации этого медиации необходимо следовать собственным основаниям и разработать собственную внутреннюю структуру. Это в значительной степени отличается от оснований, присущих уголовному процессу. Последний основан на оценке теоретической вины, определении уголовного деяния в соответствии с уголовным кодексом и назначением наказания или реабилитации. Медиации же, с другой стороны, необходима обстановка, в которой будет возможно открытое и неограниченное общение, озвучивание эмоций и активный поиск практических решений, отвечающих истинным нуждам потерпевшего и реальной способности предполагаемого правонарушителя к «возмещению».

Подобная независимость, предусмотренная в рекомендации, может быть охарактеризована как «обусловленная независимость» в рамках системы уголовного правосудия. Подобный статус предоставляет время и определенную свободу, необходимые для создания открытой коммуникации, которая позволит провести медиацию и в то же самое время соблюдет процедуру в рамках системы уголовного правосудия. В подобном случае государство сохраняет контроль над реакцией на конфликт (преступление), которые были доведены до сведения государственного прокурора, или уже переданы судье, однако это означает, что контроль этот временно находится в состоянии бездействия. В этот промежуток процессом руководят основания и внутренние нормы медиации. Когда все высказались и соглашение достигнуто, дело возвращается к судебной логике, или тем основаниям, которые временно были оставлены в стороне, для того, чтобы прокурор или судья могли повторно осуществить свои полномочия и принять решение о прекращении дела, возбуждении дела или вынесении приговора.

Добровольность, конфиденциальность и объективность. Принцип добровольности проистекает из концепции участия, имеющего особое значение для медиации. Существует мнение, что активное участие может быть осуществлено только в случае отсутствия принуждения.

Добровольность является отличительной чертой любого вида медиации. Однако было высказано мнение об отсутствии полной или «действительной» добровольности в отношении предполагаемого правонарушителя. Не оказывает ли значительного влияния на правонарушителя препятствующая уголовная процедура с целью получения «добровольного» согласия на такую альтернативу как медиация? Этот вопрос широко обсуждался Комитетом экспертов по вопросам медиации по уголовным делам и тесно связан с требованием надлежащей правовой процедуры, понятием процессуальных гарантий. Подобные правовые гарантии защищают стороны от любого ненадлежащего давления.

Во-первых, должно отсутствовать давление в самом начале в отношении передачи дела на медиацию. В пункте 11 принципов рекомендации четко устанавливается: «Ни правонарушителя, ни потерпевшего нельзя заставлять согласиться на участие в медиации нечестными методами». В комментариях к рекомендации более широко объясняется вопрос о процессуальных правах и гарантиях, основанных на статье 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод (ЕКПЧ), в частотности, право на справедливое судебное разбирательство и на соответствую юрисдикцию (подсудность) Европейского Суда по правам человека, затронутые по делу «Дьюир». Процесс касался отказа в «праве на судебное разбирательство» и условий, по которым подобный отказ совместим с процессуальными правами и гарантиями лиц в уголовном процессе, или, иными словами, был ли отказ сделан в должных обстоятельствах. Ответственность лежит на органах уголовного правосудия: «Они могут оказывать давления на стороны для принуждениях их к согласию на медиацию, и они должны обеспечить отсутствие давления угрозами одной стороны на другую в целях принуждения согласиться на медиацию». Это подразумевает (в отношении предполагаемого правонарушителя), что непроведение процесса медиации (по выбору правонарушителя или потерпевшего) не должно привести к более тяжким последствиям, чем те, которые являлись бы следствием процесса медиации, если бы она состоялась.

Во-вторых, во время проведения встречи в рамках медиации не должно оказываться давление на правонарушителя с целью заставить его предложить большее возмещение, ни на жертву в целях заставить согласиться с малым. Первой гарантией против этого может быть присутствие поддерживающих сторон, в частности на конференциях. Второй может заключаться в предоставлении адвоката, как это происходит системе ювенальной юстиции Новой Зеландии, в качестве советника, а не представителя сторон. Также потерпевшему необходимо предоставить доступ к юридическим консультациям (бесплатно, если потерпевший не может оплатить гонорар адвоката), однако подобное еще не доступно.

Конфиденциальность, или норма, что обмен информацией во время встречи держится участниками в тайне, является неотъемлемой частью любой медиации. В рекомендации говориться, что это является основным принципом: «Обсуждения в процессе медиации являются конфиденциальными и не могут быть использованы впоследствии, за исключением случаев согласия сторон». Однако сложно было достигнуть согласия по исключению к этому правилу. В параграфе 30 говориться, что получение информации о неотвратимом серьезном преступлении в ходе медиации является причиной, или даже обязательством, для уведомления соответствующих органов (часто, но не только, органов системы уголовного правосудия) и/или, заинтересованных лиц.

Еще более противоречивым был вопрос, относящийся к медиации в отношениях с системой уголовного правосудия, - в какой мере необходимо информировать органы уголовного правосудия о том, что обнаруживается в процессе медиации. Принятая формулировка предполагает защиту принципа конфиденциальности в той мере, в какой он устанавливает, что органам уголовного правосудия сообщаются только процессуальные шаги и результат процесса медиации. «Доклад медиатора не должен раскрывать содержание встреч в процессе медиации, ни содержать оценки поведения сторон во время медиации», - говориться во втором предложении параграфа 32.

Объективность в ходе медиации является важным внутренним качеством медиации. Она является частью ее определения, и устанавливается как требование в параграфе 26: «Медиация должна осуществляться объективно…». Однако медиация по уголовным делам подвержена особым противоречиям. Требуется название и объявление деяния правонарушением. Однако в тоже самое время сила медиации является производной способности медиаторов создать такую атмосферу, в которой выслушаны обе стороны, и они же совместно находят «признание», то есть понимание и принятие их как личностей.

Таким образом, медиация по уголовным делам должна поглощать эти противоречия и находить баланс между называнием и объявлением преступного деяния вне всяких сомнений, с одной стороны, и, с другой стороны, установлением связей с предполагаемым правонарушителем и попыткой восстановить разорванные социальные связи. В комментариях говориться: «Требование объективности не предполагает безразличия медиатора к тому факту, что правонарушитель совершил преступление или правонарушение».

«Доступность для всех» и «доступность на всех стадиях процесса». Эти принципы рассматриваются как основные, обеспечивающие основные направления политики для государств-членов. После первоначальной стадии пилотных проектов медиация должна стать доступной по всей стране и на всей стадии судебного процесса. Необходимо осознавать, что рекомендации Совета Европы не являются обязательными. В области правовых вопросов они нацелены только на предоставление основных направлений и поддержку доводов политики в области права для тех, кто готов и хочет их выполнять. Необходима инициатива отдельных граждан, групп, движений или организаций в различных государствах-членах для применения на практике замыслов и направлений, изложенных в рекомендациях. Ценность и сила подобных рекомендаций основываются на духовном влиянии Совета Европы и способности отдельных граждан или групп использовать их в продвижении дела восстановительного правосудия. Однако для эффективного выполнения рекомендаций необходимо закрепить их положения в правовую политику и законодательство.

Выполнение рекомендации. Примерно через два года после вступления в силу рекомендации Европейский Комитет по проблемам преступности поручил провести дополнительное исследование для оценки степени и способа выполнения рекомендации в различных государствах-членах, а также для определения ее влияния.Доклад в основном базировался на анкете, разосланной бывшим членам Экспертного Комитета по вопросам Медиации по уголовным делам и другим экспертам, в основном связанных с Европейским форумом по медиации между правонарушителем и потерпевшим и восстановительному правосудию, также в рамках второй конференции Европейского форума (Остенде, 2002) был проведен семинар. В целом рекомендация в значительной степени оказала влияние на государства-члены. Существуют различные пути, по которым могут идти последователи восстановительного правосудия для осуществления различных действий, обращаясь при этом за поддержкой к рекомендации.

Среди пользующихся и продвигающих рекомендацию лиц есть отдельные граждане, которые находятся в тесном сотрудничестве с правительством и/или работают в системе уголовного правосудия, например, прокуроры. Широкое свидетельство подобного влияния дают нам Бельгия, Кипр, Финляндия, Италия, Словения и, в определенной мере Польша. В этих странах приверженность отдельных граждан делу медиации сыграла важную роль. Эти граждане в определенной степени связаны либо с соответствующим министерством (пример Финляндии), либо с одной из профессиональных групп в системе уголовного правосудия (пример Кипра и Словении).

В Чешской Республике и Польше именно неправительственные организации (НПО) бросили вызов государственной системе уголовного правосудия, и именно рекомендация оказалась тем жизненно-важным инструментом, позволившим им отстоять свою точку зрения. Хотя новая парадигма, содержащаяся в рекомендации, представлена очень прагматично и «реалистично», пример этих стран также демонстрирует и трудности в объяснении и принятии рекомендации органами уголовного правосудия и их представителями.

В другой группе стран, - Албании, Болгарии и Российской Федерации, практически только неправительственные организации, пропагандировавшие медиацию между правонарушителем и потерпевшим, использовали рекомендацию. Ее содержание оказало определенное влияние на введение и ведение программ медиации между правонарушителем и потерпевшим и на тренинг. Однако в сфере уголовного правосудия подобные программы до сих пор остаются обособленными.

Влияние рекомендации также было отмечено в Австрии, Франции, Германии, Великобритании, странах северной Европы и Испании, а значительно позже и в Ирландии и Португалии, однако оно носило иной характер. Если здесь и можно выделить какое-то влияние, оно скорее проявляется в «общем духе» рекомендации, который смешался с особыми местными разработками в последние десятилетия в Австрии и Норвегии, а иногда и более интенсивное, как в последние три-четыре года в Бельгии, Франции, Испании, Швеции и Нидерландах.

Рекомендация оказала значительное влияние на окончательный вариант Резолюции 40/34 Генеральной Ассамблеи ООН от 24 июля 2002 года «Основные принципы применения программ реституционного правосудия в вопросах уголовного правосудия». Подобное явилось результатом сотрудничества между Экспертным комитетом по вопросам медиации по уголовным делам и группой неправительственных организаций, готовивших основные принципы ООН по использованию программ восстановительного правосудия в уголовных делах.

Необходимость законодательной базы и гарантий. В рекомендации № R(99)19 четко устанавливается необходимость сохранения достижений действующего уголовного права, в частности охраны подозреваемого или обвиняемого в нарушении законодательства от недолжных ограничений его или ее прав и свобод со стороны государственной власти. Хейке Джаг, эксперт по науке при Экспертном комитете по вопросам медиации в уголовных делах заявил:«Медиация должна добавить новые качества, а не положить конец достижениям цивилизации в области права. Обращение к наднациональным категориям надлежащей правовой процедуры подразумевает, что медиация не должна вплетаться в запутанную сеть правового формализма. Однако ей необходимо подчиняться таким основным требованиям прав человека, как те, что были закреплены в Европейской конвенции по правам человека».

Почему необходима законодательная база? В соответствии с рекомендацией «законодательство должно способствовать медиации по уголовным делам» (параграф 6). Еще два параграфа (7 и 8) непосредственно связаны с законодательной базой. Однако в комментариях говориться:«… в целях избежания чрезмерной регуляции медиации и принимая во внимание различные подходы к медиации в государствах-членах, рекомендация не должна открыто требовать закрепления программ медиации в законах. Однако законодательство должно, в качестве минимальной нормы, сделать медиацию возможной и даже способствовать ее использованию… Медиация имеет менее официальный характер, чем уголовный процесс с тем, чтобы дать возможность более личного и всестороннего подхода к решению конфликта. Это не может и не должно регулироваться в деталях».

Медиация между правонарушителем и потерпевшим и другие программы восстановительного правосудия очень часто характеризуются более неформальным характером процедур и организации. Большинство этих программ, по крайней мере, в начальной стадии развития, не создаются официально законом, и не имеют твердый причинный характер. Развитие восстановительного правосудия может рассматриваться с одной стороны, как эволюция в сторону менее формальных способов разрешения конфликтов в обществе и поиска новых, промежуточных структур между гражданами и органами государственной власти. Со своей стороны, система уголовного правосудия предоставляет все большую и большую свободу действий для переговоров и различных видов участия.

Однако когда программы восстановительного правосудия развиваются в отдельно взятой стране, чувствуется необходимость в определенного рода регулировании. Подобное регулирование необязательно должно иметь форму формального закона. Практика медиации также регулируется декретами, циркулярами министерств и, наиболее обще используемый метод, - должными стандартами деятельности, составленными медиаторами и их организациями. Более того, формальное регулирование медиации находится не только в ведении уголовного права. Программы медиации могут также регулироваться административными органами и региональными правительствами.

Однако поскольку медиация касается уголовных правонарушений, не следует пренебрегать ее отношением к уголовному праву и уголовному правосудию. Подобный вид медиации, в широком смысле, является частью уголовного процесса. Следовательно, медиация между правонарушителем и потерпевшим и другие программы восстановительного правосудия должны признаваться (и контролироваться) официальными органами. До, во время и после процесса медиации, необходимо предоставить правовую защиту и гарантии. В пользу необходимость законодательной базы для программ восстановительного правосудия говорят, по крайней мере, три аргумента.

Первый – исключительно правового характера. Он приводит доводы в пользу законодательной базы для восстановительного правосудия из-за принципа законности, который, в разной степени, является центральным в уголовном праве большинства западноевропейских стран. Когда медиация признана и определена законом, прокуроры и другие профессионалы имеют законные основания для использования ее в работе. Это может предложить законодательную базу тем странам, где службы прокуроров не действуют в соответствии с принципом «уместности».

Второй и связанный с первым, однако, более прагматичный, аргумент в пользу законодательства заключается в том, что оно может стать своеобразным стимулом для более широкого и частого использования медиации в качестве альтернативы. Также оно предоставит правительствам законодательную базу для финансирования и субсидирования программ, которые могут осуществляться неправительственными организациями. Подобное развитие значило бы, что программы медиации больше не зависят от расположения прокурора или судьи. Через законодательство медиация может предлагаться на более систематичной основе в последующих фазах уголовного процесса. Закон может даже обязать судебную власть давать обоснованное объяснение в тех делах, где ответственные лица отказались применять это положение (Groenhuijsen, 2000). Рассматриваемый с перспективы непосредственно участвующих лиц – правонарушителя и потерпевшего – закон дал бы им право, или, по крайней мере, равный доступ к медиации.

Третий аргумент в пользу законодательства касается необходимости правовой защиты. Закон о медиации установил бы процедуры судебного контроля для оценки процесса медиации и его результата в свете неких правовых принципов, таких как, например, равноправие, пропорциональность, отсутствие риска дважды понести наказание за одно и тоже преступление. Закон должен содействовать предсказуемости и уверенности, а также процессуальным гарантиям и особым правам личности, таким как презумпция невиновности, право на правовую защиту, право подать жалобу и согласие на медиацию, основанное на получении информации.

Правовые гарантии. Правовые гарантии и правовая защита касаются соблюдения основных правовых принципов, предоставления особых процессуальных гарантий и защиты (иных) прав личности. Судебные органы должны играть центральную роль в обеспечении и контроле этих правовых гарантий. Однако в этом отношении важную задачу выполняют и адвокаты. Медиаторам следует признавать и быть хорошо знакомыми с необходимыми правовыми гарантиями и содействовать в их реализации путем должного процесса медиации и тесного сотрудничества с адвокатами и соответствующими правовыми органами.Элементарная гарантия добровольности на участие в медиации уже обсуждалась в предыдущем разделе. Добровольность предполагает, помимо прочего, согласие, основанное на получении информации, право на отказ от медиации без какого-то либо давления и право обратиться в суд.

А что же по «признанию вины»? В соответствии с принципом презумпции невиновности (Статья 6.2. Европейской Конвенции по правам человека), решение о признании виновным может приниматься органами уголовного правосудия только в условиях надлежащего судебного процесса. Как этот принцип согласовывается с медиацией, которая предполагает признание фактов, однако что обычно происходит на досудебной стадии, до установления вины? На самом деле, медиация не имеет смысла, если не известны основные факты дела. Следовательно, передача дел на медиацию должна руководствоваться требованием, что предполагаемый правонарушитель признает некую степень ответственности за указанный поступок. В соответствии с параграфом 14 рекомендации: «основные факты дела должны обычно признаваться обеими сторонами в качестве основы медиации. Участие в медиации не должно использоваться в качестве доказательства или признания вины в последующем судебном процессе».

Таким образом, предполагаемому правонарушителю не нужно признавать вину в юридическом смысле этого термина. Более того, участие в медиации не должно быть использовано против обвиняемого, если дело после медиации передается обратно органам уголовного правосудия. Вышеуказанное демонстрирует очевидность того, что использование медиации и восстановительного правосудия в общем, основывается не на юридическом понятии признания вины, а на более широком, моральном понятии. В настоящее время изыскивается более гибкое и открытое определение, такое, которое было бы недостаточным для признания уголовной ответственности. В данном случае можно привести в пример закон о ювенальной юстиции Австрии, в котором устанавливается, что правонарушитель должен «согласиться или принять ответственность за свое правонарушение». В этом отношении интересно, что по положениям австрийского закона действие перестает считаться уголовно наказуемым по своей природе по причине проведенных после восстановительных действий со стороны лица, совершившего правонарушение (Groenhuijsen, 2000).

Необходимо выполнение дополнительных правовых гарантий во время проведения медиации. Особо упоминаются в рекомендации (параграф 8) право на юридическую помощь, перевод и, для несовершеннолетних, на помощь со стороны родителей. Эти права должны реализовываться во время процесса медиации. Это предполагает, что у сторон есть официальное право во время медиации на помощь переводчика, если существуют языковые проблемы, или на поддержку со стороны родителей или иного представителя в случае с несовершеннолетними. Должное проведение медиации предполагает, что у сторон есть право на юридическую помощь до или после встречи по медиации. Однако присутствие адвоката во время медиационной встречи в общем расценивается как нежелательное, если только адвокат не действует в качестве наблюдателя. Опыт показывает, что вмешательство адвоката во время медиации может препятствовать процессу коммуникации.

Другие правовые гарантии должны обеспечиваться системой уголовного правосудия до или после медиации. Необходимо устанавливать разумные сроки при передаче дела на медиацию. После завершения медиации начинает действовать принцип «никто не может быть привлечен к ответственности дважды за одно и то же преступление». В параграфе 17 рекомендации устанавливается: «освобождение от ответственности, основанное на договоре по результатам медиации должно иметь тот же правовой статус, что и судебные решения или определения и должно препятствовать любому преследованию за те же самые факты». Это означает, что закрытие дела, прекращение производства по делу или освобождение от ответственности после успешного проведения медиации должны выполняться официально, быть юридически обязательными, а не только в качестве неофициальных действий со стороны прокурора или других органов. Если же соглашение не было достигнуто, или оно не выполняется, дело передается назад органам уголовного правосудия, и тогда необходимо «без промедления» принять решение о дальнейших действиях (параграф 18 рекомендации).

Виды законодательства.К настоящему моменту растущее число европейских стран приняло законы о медиации между правонарушителем и потерпевшим. Эта законодательная база может в некоторых случаях применяться и для конференций. До представления общей картины следует отметить, что не всегда в законах используется термин «медиация». В некоторых странах медиация упоминается в законах опосредованно, например, говориться о возможности возмещения, примирения или «принятия ответственности» перед потерпевшим.Более того, в случаях, когда медиация уминается в законах непосредственно, она описывается в общих словах. Это также предполагает, что правовые гарантии не содержатся в формальном законе, а, если они и существуют, то во второстепенных постановлениях, или в прецедентах. Более того, формальный закон часто не содержит информации о положении и организации служб медиации или о статусе медиаторов. В Европе можно выделить три типа правового регулирования медиации.

Во-первых, медиация закреплена в законах о ювенальной юстиции. Подобное существует в Каталонии (Испания), Англии и Уэльсе, Финляндии, Германии, Ирландии и Польше. Медиация в данном случае инициируется прокурором или судьей (или, как в Англии и Уэльсу полицией или службой пробации) и действует как один из альтернативных видов воздействия по уголовным делам.

Во-вторых, медиация в отношении взрослых правонарушителей может регулироваться положениями уголовно-процессуальных кодексов (Австрия, Бельгия, Финляндия, Франция, Германия, Польша, Словения) и/или путем отдельных положений в уголовных кодексах (Финляндия, германия, Польша). В Австрии и Франции в уголовно-процессуальном кодексе также устанавливается медиация для несовершеннолетних (réparation [возмещение] во Франции). Наиболее распространенной является система, когда медиация инициируется прокурором, который, в соответствии с его или ее полномочиями, может принять решение о передаче дела на медиацию и организовать последующее исполнение, как только процесс медиации завершен. Как правило, речь идет об условном освобождении. В Швейцарии в уголовном кодексе предусматривается возможность медиации на стадии после вынесения приговора, в частности во время отбывания наказания в тюрьме, а также существует федеральный закон о содействии жертвам правонарушений.

В-третьих, медиация может регулироваться автономным «законом о медиации», в котором в деталях устанавливаются организация и процесс медиации. Подобный закон существует с 1991 года в Норвегии (Закон о муниципальных комитетах по медиации, применяется как к несовершеннолетним, так и к взрослым, и охватывает и уголовные и гражданские правонарушения). В 2002 г. в Швеции был принят закон о медиации, который также должен исполняться в сотрудничестве с муниципальными службами. В эту категорию также подходит закон о службах пробации и медиации Чешской республики (2001) по которому создана база для работы служб пробации и медиации на территории всей страны.