ТЕОРЕТИКО-ПРАВОВА ХАРАКТЕРИСТИКА ДЖЕРЕЛ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА

1.1. Теоретичні підходи до визначення поняття «джерело цивільного права»

Джерело права — це спосіб зовнішнього вираження і закріплення правових норм, чим засвідчується їх загальнообов'язковість, а також положень, що розкривають, тлумачать зміст права. За ширшого підходу, джерело права — це сила, що створює право

В юриспруденції склалися такі підходи до розуміння терміна «джерела права»:

· джерела виникнення права як соціального явища, сила, що творить право (правоутворююча сила);

· пам'ятки історії, літератури, судові справи та звичаї, що існували історично та мали значення для чинного на той час права;

· певний вид діяльності державної влади з утворення норм права;

· матеріали, взяті за основу того чи іншого законодавства;

· способи зовнішнього виразу, існування та перетворення права.

 

Джерела цивільного права - це форма вираження цивільно- правових норм, що мають загальнообов’язковий характер. У цивільно-правовій системі України основним джерелом цивільного права є нормативно-правовий акт, а в окремих випадках - також звичай та договір.[8]

Як не парадоксально але джерелом цивільного права є саме право. Такий підхід продиктований закріпленням у ст. 8 Конституції України пріоритету права над законом. Мова йде про природні права які надані людині не залежно від того формалізовані вони у якомусь нормативному акті чи ні. З прогресом ці права лише наповнюються більшим і гарантованим змістом. Так право на збереження життя хворого залежить від досягнень медицини, винайденням ефективних лікарських препаратів для подолання недуги, їх доступністю для пересічного громадянина.[1]

При рівному природному праві на життя заможної людини, яка має достатньо коштів для лікування (пересадки враженого недугою органу) є більш гарантованим.

Залежно від правових наслідків у цивілістиці виділяють джерела об'єктивного права і джерела суб'єктивного права. У зв'язку з цим розрізняють джерел - правових норм та джерела суб'єктивного права.

Під терміном "джерела правових норм" розуміють форму вираження норм об'єктивного права. Термін "джерела права" в суб'єктивному значенні означає термін "підстави виникнення суб'єктивних прав", який в цьому випадку взагалі виявляється непотрібним (В. А. Бєлов).

Інколи термін "джерела права" в контексті правових норм означає ті фактори, які формують смисловий зміст цих норм. Це економічні і політичні умови життя суспільства, державна воля, практика застосування правових норм, тобто фактори, які породжують або зумовлюють виникнення, зміну або припинення правових норм певного змісту. Однак наведене значення поширене лише в науковій літературі, тому користуватися терміном у цьому значенні с недоцільним.

В доктрині під джерелом права розуміють форму вираження положень права, за допомогою яких юридичні норми набувають обов'язкової сили (Г.Ф. Шершеневич).

На думку В. М. Хвостова, форми, в яких формуються норми права, носять [технічну] назву джерела права.

Заслуговує на увагу обгрунтоване в сучасній цивілістичній літературі розуміння джерела цивільного права як зовнішньої форми виразу і закріплення правових норм, які приймаються або санкціонуються уповноваженими нормотворчими органами (суб'єктами) з метою правового регулювання цивільних відносин (Н.І. Хімчук).

Наведене дає підстави розуміти під джерелом цивільного права об'єктивовану форму вираження цивільно-правових норм.

Юридичне значення джерела цивільного права полягає в тому, що лише виражені в такому джерелі норми права можуть застосовуватися для регулювання відповідних відносин. Формально не визнане джерело права, як і наявні в ньому правила поведінки, не має юридичного (загальнообов'язкового) значення.[14]

В доктрині права дискусійним є питання щодо співвідношення термінів "джерело права" і "форма права", які генетично, функціонально і змістовно взаємопов'язані.

У сучасному правознавстві більшість авторів акцентують свою увагу на двох аспектах - внутрішньому і зовнішньому. Все залежить від того, що визнається змістом права. Якщо такий зміст утворює система правових норм (закріплена в них "державна воля народу"), то його формою визнається законодавство, яке розглядається як спосіб вираження, організації та існування змісту права. При цьому внутрішній аспект форми права полягає в тому, що він означає структуру права, а точніше, його зміст, тоді як зовнішній - у визнанні законодавства зовнішньою формою права як інституційного цілісного соціального явища (Є.П. Євграфова).

В доктрині отримала поширення ідея ототожнення термінів "джерела права" і "форма права" для цілей одноманітного розуміння цих правових категорій.

З цього приводу зазначається, що "під джерелом права розуміють соціальні фактори, що визначають зміст правових норм; державу як безпосередню силу, що творить право; джерела інформації про право (законодавчі пам'ятки, підручники з права та ін.) Визначення юридичного джерела права є результатом відомої "джентльменської угоди" між юристами (як практиками, так і науковцями), яка покликана уникнути багатозначності цього поняття (О. В. Міцкевич).

В юридичній літературі обґрунтовується недоцільність ототожнення категорій "форми права" і "джерела права", які хоч і є тісно пов'язаними, але не збігаються між собою. Якщо "форма права" показує, як зміст права організовано та виражено зовні, то "джерела права" - витоки формування права, систему факторів, якими зумовлюються його зміст і форма вираження (М. І. Матузов).[23]

Прихильники такого підходу звертають увагу на те, що нормативно-правовий акт є лише формою права, виконує лише цю функцію і аж ніяк не може бути джерелом права. Навпаки, право є джерелом нормативно-правового акта, зокрема законів і законодавства в цілому.

Форма права розкривається через систему офіційно встановлених юридичних документів, що містять нормативно виражену державну волю. Закони, укази, постанови та інші правові акти є типовими видами форм права. Однак система офіційно встановлених форм права фіксує і закріплює лише кінцевий результат, є підсумком нормотворення. У понятті "джерела права" більш повно і всебічно знаходить свій вираз процес спонтанного розвитку правотворення.

Тим самим, форми права - це спосіб вираження, існування, організації і об'єктивізації його норм, принципів, ідей тощо.

В даному випадку джерела права і форми права розглядаються як загальне та частина. Тому всі форми права є джерелами права, але не кожне джерело права набуває якостей офіційної форми права. Для того, щоб джерело права набуло якостей державної обов'язковості і загальності, необхідне його офіційне визнання, тобто санкціонування органами правотворчої влади. Іншими словами, джерела права прагнуть набути статусу офіційної форми права, Але через об'єктивні причини (особливості правової системи) вони не завжди трансформуються у формально закріплені носії правової матерії. Форми права є офіційними способами і засобами зведення в закон державної волі, які завжди "виділяють" із себе правову енергію і, отже, спочатку формуються як джерела правових норм.

Необхідність виявлення різниці понять "форми права" і "джерела права" зумовлена тим, що вчення про джерела права не зводяться до вказівки на те, що ж то за форми, у яких проявляється так зване позитивне право. При з'ясуванні характеристики джерела права не менш важливе значення має дія зовнішніх факторів, які зумовлюють зміст права, його структуру, функціонування як особливого соціального регулятора.

У вітчизняній юридичній літературі термін "джерело права" застосовують переважно у чотирьох значеннях - матеріального, формального, ідейного та інституційного джерела права.

Під матеріальним джерелом права розуміють причини утворення права, тобто все те, що згідно з відповідним підходом, породжує (формує) позитивне право: ті чи інші матеріальні або духовні фактори, суспільні відносини, природа людини, природа речей, божественний або людський розум тощо. У матеріальному аспекті джерелом правових норм виступають реальні суспільні відносини.

Під формальним джерелом права мається на увазі форма зовнішнього вираження і закріплення норм права. Джерелами права у формальному значенні визначають результати діяльності суб'єктів правотворення (зазвичай публічних органів). В останньому випадку під джерелами права розуміють нормативні форми (способи) вираження волі народу і держави (наприклад, у прийнятих у встановленому порядку компетентними органами актах, в яких містяться норми права).

Ідейним джерелом права виступає правосвідомість як правотворчий фактор суб'єктивного характеру, через який об'єктивні правотворчі чинники впливають на майбутній зміст правових норм.

Інституційним джерелом права в найбільш широкому, загальному розумінні визнається держава, державна влада, через те, що саме держава опосередковує зв'язок права з об'єктивно існуючими суспільними відносинами і надає правовим установленням загальнообов'язкового характеру. У більш вузькому значенні інституційним джерелом визнається правотворча діяльність держави через уповноважені органи, що спрямована на встановлення або санкціонування норм права.

У цьому зв'язку під терміном джерела права або джерела правових норм, які зазвичай вважаються рівнозначними, розуміють форму вираження правових норм, що мають загальнообов'язковий характер.

Отже, можна зробити висновок, що поняття «джерело права», а також поняття «джерело цивільного права», можуть бути визначені з різних теоретичних підходів в залежності від правових наслідків, внутрішніх і зовнішніх аспектів права.[9]