Вопрос 2. Взаимодействие следователя с защитником

 

Взаимодействие следователя с защитником условно можно подразделить на три этапа:

- допуск адвоката к участию в деле в качестве защитника;

- взаимодействие при выполнении следственных и иных процессуальных действий в ходе расследования преступления;

- взаимодействие на этапе окончания предварительного расследования.

По общему правилу взаимодействиеследователя с защитником начинается с момента его допуска к участию в деле.

Вместе с тем, элементы взаимодействия можно наблюдать и до указанного этапа. Это происходит в случаях обеспечения участия защитника по назначению (ч. ч. 2–4 ст. 50 УПК РФ). Следует обратить внимание, что при невозможности явки конкретного названного подозреваемым или обвиняемым защитника в течение 5 суток и необходимости проведения следственных (процессуальных) действий с участием другого, к материалам уголовного дела должны быть приобщены соответствующие документы, подтверждающие факт невозможности явки для защиты определенного лица. Это важно для последующего решения вопроса об обеспечении следователем права заинтересованных участников на защиту.

Допуск адвоката к участию в деле в качестве защитника предполагает проверку надлежащих документов, свидетельствующих о реальной возможности осуществления конкретным субъектом функции защиты подозреваемого или обвиняемого.

Следователь обязан ознакомиться с удостоверением адвоката, ордером соответствующего адвокатского образования, свидетельствующим о наличии поручения на оказание определенных услуг, а также сверить документы, удостоверяющие личность адвоката, с данными реестра территориального органа юстиции, подтверждающими статус адвоката.

Как показывает практика, некоторые следственные подразделения имеют копии региональных реестров адвокатов.

Таким образом, допуск адвоката к участию в деле в качестве защитника следователь осуществляет в предусмотренный законом момент при предъявлении адвокатом удостоверения, ордера соответствующего адвокатского образования, который выписывается на исполнение конкретного поручения, и при отсутствии оснований для отвода, перечисленных в гл. 9 УПК РФ.

Момент допуска защитника к участию в деле является важной правовой категорией, требующей конкретного законодательного закрепления. Однако не все правовые положения четко его устанавливают, а потому нуждаются в осмыслении и совершенствовании.

Определяя момент допуска защитника к участию в деле, следователь руководствуется ст. 49 УПК РФ.

При привлечении лица в качестве обвиняемого, участие защитника предусмотрено с момента вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого (п. 1 ч. 3 ст. 49 УПК РФ).

При возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица защитник участвует в уголовном деле с момента возбуждения уголовного дела. Здесь следует иметь в виду, что моментом возбуждения уголовного дела является момент вынесения постановления о возбуждении уголовного дела, оформленного в соответствии с законом. Ст. 146 УПК РФ содержит положения, регламентирующие порядок возбуждения уголовного дела, в соответствии с которыми уголовное дело возбуждается следователем при наличии повода и основания.

Далее, как следует из содержания ст. 49 УПК РФ, защитник участвует в уголовном деле с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, при наличии следующих оснований.

1. При задержании лица по подозрению в совершении преступления в соответствии со ст. 91 УПК РФ.

Перечень оснований задержания подозреваемого, указанный в данной норме, следует считать исчерпывающим.

В теории уголовного процесса и в практике реализации уголовно-процессуальных норм актуальным и спорным является вопрос об определении момента фактического задержания.

По смыслу содержания п. 15 ст. 5 УПК РФ моментом фактического задержания следует признавать момент производимого в порядке, установленном Уголовно-процессуальным законом, фактического лишения свободы передвижения лица, подозреваемого в совершении преступления.

В свою очередь, установленным законом порядком фактического лишения свободы передвижения лица следует считать требования ст. 92 УПК РФ, в соответствии с которыми после доставления подозреваемого в орган дознания, к следователю, прокурору в срок не более трех часов должен быть составлен протокол задержания, где делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены его права, предусмотренные ст. 46 УПК РФ, в том числе, право иметь защитника.

Составлению протокола предшествует возбуждение уголовного дела. Протокол задержания по подозрению в совершении преступления следует рассматривать в качестве юридического основания задержания лица по подозрению в совершении преступления, а момент его составления в предусмотренной законом процессуальной форме – моментом фактического задержания.

2. При применении к подозреваемому меры пресечения в виде заключения под стражу в соответствии со ст. 100 УПК РФ (до предъявления обвинения).

В соответствии с данной нормой, в исключительных случаях, с учетом конкретных обстоятельств дела (тяжести совершенного преступления, данных о личности, возраста, состояния здоровья, семейного положения, рода занятий и т.д.) при наличии оснований полагать, что лицо может скрыться от следствия или суда, продолжать преступную деятельность, препятствовать расследованию преступления и установлению истины по делу, к нему может быть применена одна из мер пресечения, предусмотренных в ст. 98 УПК РФ, в том числе и заключение под стражу, до предъявления обвинения.

В этом случае лицо приобретает процессуальный статус подозреваемого и имеет право на защитника. Срок пребывания его в указанном процессуальном положении по общему правилу – 10 суток, а в случаях, предусмотренных ч. 2 ст. 100 УПК РФ, – 30 суток, в течение которых ему обязаны предъявить обвинение в установленном законом порядке, а при невозможности решения данного вопроса в указанный срок, мера пресечения отменяется. Как следует из содержания ст. 100 УПК РФ, в указанные 10 суток (или 30 суток) включается и срок задержания и последующего заключения под стражу, в том числе и при продлении судьей срока задержания на срок до 72 часов.

Процессуальный порядок избрания меры пресечения в виде заключения под стражу регламентируется ст. 108 УПК РФ. Решение о заключении под стражу принимается судьей районного или военного суда соответствующего уровня на основании постановления о возбуждении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключение под стражу, вынесенного следователем с согласия руководителя следственного органа, дознавателем с согласия прокурора.

Юридическим основанием избрания меры пресечения в данном случае является постановление судьи, начало применения которого и надлежит рассматривать в качестве момента заключения под стражу (ч. 9 ст. 109 УПК РФ).

Федеральным законом от 06.06.2007 № 90-ФЗ третья часть статьи 49 УПК РФ дополнена пунктом 3-1, в соответствии с которым моментом допуска защитника к участию в деле является момент вручения уведомления о подозрении в совершении преступления в порядке, установленном статьей 223-1 УПК РФ. Указанное основание допуска защитника к участию в деле предусмотрено для расследования в форме дознания и, соответственно, рассмотрение данного вопроса выходит за рамки настоящей темы.

Кроме того, законом предусмотрено участие защитника с момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы (п. 4 ч. 3 ст. 49 УПК РФ), а также с момента осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления (п.5ч.3 ст. 49 УПК РФ).

Следует отметить, что в последнем случае законодатель фактически не только не конкретизирует сам момент допуска защитника к участию в деле, но и не определяет правила реализации права подозреваемого иметь защитника с определенного момента, что приводит к отсутствию единообразного толкования содержащихся в указанной норме положений.

Так, закон содержит широкий круг мер уголовно-процессуального принуждения, которые регламентированы в гл. 14 УПК РФ, а к числу процессуальных действий, затрагивающих права и свободы лица, можно отнести неограниченный круг действий должностных лиц: обыск, осмотр, выемку, освидетельствование, получение образцов для сравнительного исследования и так далее.

Осуществляя процесс доказывания в ходе расследования преступления, следователь постоянно выполняет предусмотренные законом процессуальные действия, которые могут быть так или иначе связаны с процессуальным принуждением, затрагивают права и свободы лица, подозреваемого в совершении преступления.

Из содержания анализируемой процессуальной нормы усматривается, что, отказавшись от защитника в случаях, предусмотренных в п.п. 2-4 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, подозреваемый в любой момент расследования может вернуться к реализации права иметь защитника.

В этой связи редакция п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ вызывает возражение, так как закон не содержит ответа на три закономерных вопроса:

- каким образом необходимо действовать следователю в ходе реализации подозреваемым права, предусмотренного ст. 50 УПК РФ? Приглашать конкретного защитника или откладывать выполнение соответствующего действия до его явки;

- следует ли разъяснять подозреваемому, ранее отказавшемуся от защитника, право, предусмотренное в п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ, перед началом осуществления каждого из процессуальных действий, так или иначе затрагивающих его права и свободы;

- каков процессуальный порядок оформления решений, принимаемых в рамках осуществления подозреваемым прав, предусмотренных в п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ?

Необходимо отметить, что на практике следователи идут по пути однократного разъяснения подозреваемому права иметь защитника либо при ознакомлении с протоколом задержания в соответствии с требованиями ст. 92 УПК РФ, либо до начала допроса по правилам ч. 1 ст. 189, ч. 5 ст. 164 УПК РФ.

Своевременное предоставление заинтересованным участникам защитника важно для оценки результатов процесса доказывания. В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные ими в суде, относятся к числу недопустимых доказательств, которые утрачивают юридическое значение и не подлежат исследованию в судебном заседании.

Замена одного защитника другим осуществляется по просьбе или с согласия подзащитного.

По смыслу п. 2 ч. 1 ст. 369 и п. 4 ч. 2 ст. 381 УПК РФ, любое нарушение права обвиняемого пользоваться помощью защитника влечет отмену приговора.

После допуска к участию в деле в качестве защитника адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого или обвиняемого.

Иметь защитника – право подозреваемого, обвиняемого.

Таким образом, указанные участники в зависимости от конкретных обстоятельств дела могут на свое усмотрение воспользоваться предоставленным правом или отказаться от его реализации в полном объеме, или, как следует из содержания ч. 1 ст. 52 УПК РФ, в любой момент производства по уголовному делу.

Отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя и суда.

Характеризуя взаимодействие следователя с защитником в рамках данной нормы, следует отметить, что отказ от защитника допускается только по инициативе подозреваемого или обвиняемого и должен быть заявлен в письменном виде. При этом закон не конкретизирует форму заявления об отказе от защитника и в связи с этим возникает вопрос о его обосновании. Решая вопрос об удовлетворении ходатайства обвиняемого, подозреваемого об отказе от защитника, следует принимать во внимание обоснование причин отказа и в каждом конкретном случае решать вопрос индивидуально. Необходимо различать формы отказа от защитника: отказ от защитника вообще и отказ от услуг конкретного защитника.

В первом случае целесообразно установить, не является ли причиной отказа от защитника материальная несостоятельность обвиняемого, подозреваемого. В такой ситуации заинтересованным участникам следует дополнительно разъяснить права, предусмотренные п. 8 ч. 4 ст. 47 УПК РФ, – пользоваться бесплатной помощью адвоката и принять меры к назначению защитника.

Во втором случае необходимо установить причину отказа от конкретного защитника и принять меры к его замене.

На данные обстоятельства указано в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта 2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации».

Вместе с тем, следует иметь в виду, что в ст. 51 УПК РФ предусмотрены случаи обязательного участия защитника в уголовном судопроизводстве, когда подозреваемый или обвиняемый:

- добровольно, в установленном законом порядке не отказался от услуг защитника;

- является несовершеннолетним;

- не может самостоятельно осуществлять право на защиту в силу физических или психических недостатков;

- не владеет языком уголовного судопроизводства;

- обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненного заключения или смертной казни;

а также когда:

- уголовное дело подлежит рассмотрению с участием присяжных заседателей;

- обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении дела в суде в особом порядке (при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением), установленном гл. 40 УПК РФ.

Процесс процессуального взаимодействия после допуска адвоката к участию в деле в качестве защитника начинается с предоставления последнему свидания с доверителем.

Согласно ч. 4 ст. 92 УПК РФ, при необходимости производства процессуальных действий с лицом, задержанным по подозрению в совершении преступления, продолжительность его конфиденциального свидания с защитником может быть ограничена следователем, но с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника.

Процессуальный порядок предварительного уведомления законом не предусмотрен. Полагаю, что такого рода уведомление не должно прерывать встречи заинтересованных участников, а осуществляться до ее начала. Факт предварительного уведомления о сокращении продолжительности конфиденциального общения подозреваемого и его защитника целесообразно отразить в соответствующем протоколе.

Однако в любом случае продолжительность такого свидания должна составлять не менее двух часов.

По смыслу закона, обвиняемый также имеет право на свидания с защитником наедине и конфиденциально без ограничения их числа и продолжительности (п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ).

Осуществляя взаимодействие с защитником, следователь исходит из того, что в процессе предварительного следствия лицо приобретает процессуальное положение обвиняемого с момента вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого и сразу после этого у него возникает право пользоваться услугами защитника.

Предъявление обвинения должно следовать не позднее 3 суток с момента вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого (ч. 1 ст. 172 УПК РФ), а допрос – немедленно после предъявления обвинения. Следует подчеркнуть, в ч. 1 ст. 173 УПК РФ отмечается, что следователь допрашивает обвиняемого немедленно после предъявления ему обвинения, но, предоставив возможность реализовать право, предусмотренное в п. 9 ч. 4 ст. 47 УПК РФ – иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально без ограничения их числа и продолжительности.

По общему смыслу содержания ч. 1 ст. 173 УПК РФ следователь после предъявления обвинения немедленно обеспечивает реализацию права обвиняемого на получение юридической помощи и лишь после этого (в зависимости от числа и продолжительности его свиданий с защитником), допрашивает обвиняемого. Данная правовая норма не всегда позволяет следователю реализовать заложенные в ней требования - осуществить допрос немедленно после предъявления обвинения.

Характеризуя взаимодействие следователя с защитником обвиняемого, подозреваемого, следует остановиться на особенностях реализации права защитника, предусмотренного ч. 2 ст. 53 УПК РФ.

В соответствии с данной статьей защитник в ходе допроса и иных следственных действий вправе давать своему доверителю краткие консультации. Что следует понимать под консультациями вообще и под краткими консультациями, в частности? Допустимо ли, например, призывать обвиняемого, подозреваемого не отвечать на поставленные вопросы или не отвечать на них конкретно?

Остается без ответа и вопрос о том, может ли защитник прерывать следственное действие, нарушать его ход, внедряться в разработанную следователем тактику его проведения.

Полагаю, что в протоколе допроса и иных следственных действий следователю, наряду с вопросами защитника, следует фиксировать и содержание даваемых им консультаций.

Для осуществления защиты закон предоставляет защитнику широкий круг полномочий.

Защитник вправе представлять доказательства, которые самостоятельно собирает по уголовному делу. Способы собирания доказательств перечислены в ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Получая предметы, документы и иные сведения, опрашивая лиц, с их согласия, направляя запросы на получение справок, характеристик, иных документов от различных органов, защитник, тем не менее, не вправе выполнять следственные и иные процессуальные действия в соответствии с нормами УПК, отнесенными к компетенции органов расследования.

Представленные защитником доказательства должны быть приобщены к материалам уголовного дела. На этапе оценки доказательств, при наличии оснований, предусмотренных в п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, следователь вправе признать доказательства, представленные защитником недопустимыми и не излагать их в обвинительном заключении. Однако прежде чем принять такое решение, следователь обязан проверить законность получения тех или иных доказательств, установить обстоятельства, свидетельствующие о нарушениях защитником требований закона о порядке и способах их получения.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ защитник вправе привлекать к участию в проведении следственных и иных процессуальных действий специалиста, знания которого необходимы для содействия в обнаружении и закреплении доказательств, изъятии предметов и документов, постановки вопросов эксперту и т.д. Вместе с тем, вызов специалиста, как указано в ч. 1 ст. 168 УПК РФ относится к компетенции следователя. Поэтому, право вызова защитником специалиста может в этом случае осуществляться только следователем на основании ходатайства, заявленного защитником. Поступившее ходатайство подлежит разрешению должностным лицом в установленном законом порядке (ст.ст. 119–122 УПК РФ).

Закон предусматривает право защитника непосредственно участвовать в производстве допросов подозреваемого, обвиняемого, а также при проведении иных следственных действий с их участием, или по их ходатайствам. В этой связи, в целях обеспечения права заинтересованных участников на защиту, следователь обязан информировать защитника о дате и времени проведения соответствующих следственных действий.

Следователь обязан знакомить защитника со всеми процессуальными документами, непосредственно затрагивающими права и интересы доверителя, с протоколами следственных действий, производимых с его участием. Факт ознакомления фиксируется в протоколе соответствующего процессуального действия. К таким документам, в частности, относятся: протокол задержания, постановление об избрании меры процессуального принуждения, постановление о привлечении в качестве обвиняемого, о назначении экспертизы, о приостановлении предварительного расследования, протоколы обыска, выемки, опознания, допроса, заключение эксперта и другие.

Право защитника заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на действия или бездействия следователя, налагают на указанное должностное лицо обязанность неуклонного соблюдения в ходе расследования преступления требований уголовно-процессуального закона.

По окончании предварительного расследования защитник вправе знакомиться с материалами уголовного дела в полном объеме, используя при этом технические средства копирования (за свой счет), делать выписки.

Обеспечивая данное право, следователь предоставляет защитнику возможность совместно с обвиняемым или раздельно ознакомиться с материалами уголовного дела (представленными в подшитом и пронумерованном виде), известив о дне и времени выполнения данного процессуального действия.

При наличии оснований, предусмотренных в ч. 9 ст. 166 УПК РФ (в случае необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц) в протоколах следственных действий не приводятся данные об их личности.

В ходе расследования преступления следователь с согласия руководителя следственного органа выносит постановление с указанием причин принятия решения о сохранении в тайне сведений о личности, псевдонима участника следственного действия и образца его подписи. Постановление помещается в конверт, который опечатывается и приобщается к уголовному делу. В ходе ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела данные материалы им не предоставляются.

В необходимых случаях следователь составляет график ознакомления с материалами уголовного дела, предоставляя каждому из заинтересованных участников равные возможности для ознакомления с делом.

Согласно ч. 1 ст. 217 УПК РФ для ознакомления предъявляются также вещественные доказательства, фотографии, материалы аудио – и (или) видеозаписи, киносъемки и иные приложения к материалам следственных действий. При невозможности предъявления вещественных доказательств, следователь выносит об этом мотивированное постановление, с которым знакомятся обвиняемый и его защитник.

В соответствии с ч. 3 ст. 217 УПК РФ обвиняемый и его защитник не могут ограничиваться во времени, необходимом для ознакомления с материалами уголовного дела.

Таким образом, следователь обязан так организовать расследование преступления, чтобы к моменту окончания расследования времени для ознакомления с материалами дела было достаточно. Тогда, при затягивании обвиняемым и его защитником процесса ознакомления, у следователя будут объективные основания обратиться в суд с ходатайством об установлении определенного срока для ознакомления с материалами уголовного дела.

Обеспечивая права защитника на этапе окончания предварительного расследования, следователь обращает особое внимание на рассмотрение ходатайств, которые подлежат разрешению в порядке ст. 219 УПК РФ.

Производство следственных и процессуальных действий, направленных на удовлетворение заявленных защитником ходатайств, не препятствует процессу ознакомления с материалами уголовного дела. Однако, по завершении процесса удовлетворения ходатайств, следователь знакомит защитника с дополнительными материалами уголовного дела в полном объеме по правилам, предусмотренным ст.ст. 217-219 УПК РФ.

Решение, принятое по ходатайству защитника, следователь оформляет мотивированным постановлением, знакомит с ним защитника и разъясняет порядок его обжалования.

На этапе ознакомления с материалами уголовного дела следователь выясняет у защитника, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты (ч. 4 ст. 217 УПК РФ). Заявления защитника по данному вопросу находят свое отражение в списке лиц, подлежащих вызову в судебное заседание.

По окончании ознакомления с материалами уголовного дела следователь составляет протокол в соответствии со ст. 218 УПК РФ. Указанный процессуальный документ содержит основные сведения, характеризующие процесс ознакомления с материалами уголовного дела, а также обстоятельства разъяснения обвиняемому прав, связанных с особенностями дальнейшего рассмотрения дела: с участием присяжных заседателей, в особом порядке или с проведением предварительного слушания.