Тема 2. Договор в романо-германской и англосаксонской правовых системах.

По французскому законодательству (статья 1101 ФГК) договором признается соглашение, посредством которого одно лицо или несколько лиц обязываются перед другим лицом или перед несколькими другими лицами дать что-либо, сделать что-либо или не делать чего-либо. Гражданский кодекс Нидерландов признает, что договором является «многосторонняя сделка, в которой одна или несколько сторон принимают на себя обязательства по отношению одной или нескольких других сторон». А Германское гражданское уложение (ГГУ), используя правовую конструкцию договора, не содержит его легального определения.

Единообразный торговый кодекс США считает договором «правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон», при этом соглашением признается «… фактически совершенная сделка сторон, наличие которой вытекает из их заявлений или иных обстоятельств…».

При исследовании стадии заключения договора в сравнительно-правовом аспекте следует иметь ввиду, что германское право в этом вопросе отличается от французского. В Германии элементами заключения договора являются: оферта, акцепт, соглашение по существенным условиям, соблюдение формы. Во Франции это: оферта, акцепт, правомерный мотив, соглашение по существенным условиям, соблюдение формы. Согласно ст.1108 ФГК договор без правомерного мотива недействителен.

В англо-американском (общем) праве элементами заключения договора являются: оферта, акцепт, правомерный мотив, соглашение по существенным условиям, соблюдение формы (налицо совпадение с французской доктриной). Более того, общее право не признает безвозмездного договора, то есть безвозмездный договор договором не является. Возмездность договора в общем праве обусловлена конструкцией «встречное предоставление», которое выражается в форме либо юридической выгоды оферента, либо юридического ущерба акцептанта.

При рассмотрении особенностей американского договорного права нельзя помимо указанных выше обязательных критериев (мотив; обещание; встречное предоставление) не упомянуть о принципе эстоппель (estoppel). Принцип появился в недрах судебного прецедента и представляет собой лишение права возражения по причине обещания, так как справедливость требует, чтобы в некоторых случаях тот, кто дал обещание, был обязан его выполнить. Сущность этого принципа в том чтобы дополнить и исправить принцип встречного предоставления. Он считается отдельным источником обязательства, независимым от договора (отдельный способ возникновения внедоговорного обязательства). Функциями его являются: исправить несправедливость принципа «встречного предоставления» в отношении некоторых обещаний, лишенных встречности и приносящих ущерб кредитору; заставить людей в своих личных и деловых отношениях вести себя честно. В специальной литературе указываются элементы принципа estoppel: справедливость требует принудительного исполнения обещания; кредитор разумно надеялся, что должник выполнит свое обещание; должник предвидел доверие кредитора; кредитор понес существенный ущерб; четкое и ясное обещание должника; в отношении третьего лица – совпадение ущербоприносящего доверия третьего лица и доверия кредитора, приносящего выгоду третьему лицу (совпадение двух доверий). Сфера применения в судебной практике: принудительное исполнение обещания, сделанного в ходе предварительных переговоров, ведущих к заключению договора; принудительное исполнение обещания, составляющего часть недействительного договора; принудить оферента не отзывать его оферту; обещать сделать дарение.

В англо-американском праве договоры классифицируются в зависимости от дихотомического деления на: делимый и неделимый; основной и подсобный; устный и письменный; реальный и консенсуальный; односторонний и двусторонний; свободный и обязательный; смешанный и однородный; присоединения и взаимно разработанный.

Кроме дихотомических видов договоров американское право также дискреционный договор, в силу которого стороны согласились, что оферент не может отозвать свою оферту и адресат оферты вправе ее принять в любое время в течение указанного срока. Обычно требуется встречное предоставление, поэтому он иногда называется «оплаченная оферта» (paid-for offer). В течении указанного в договоре срока он не прекращается ни смертью оферента, ни смертью акцептанта и даже выраженным отказом акцептанта. Тот факт, что акцептант предоставил оференту достаточное встречное предоставление, оставил оферту открытой до самого конца указанного срока. Дискреционный договор, допускающий уступку прав адресата оферты другому лицу, отличается от российской безотзывной оферты, которая не допускает перемену адресата оферты. Этот договор есть одновременно и договор, и передаваемая оферта (российское право не признает такого положения).

 

Тема 3. Понятие договора. Отличие договора от смежных категорий. Структура и содержание договора.

Статья 420 ГК РФ договором признает соглашение двух или более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Обратим внимание на то, что фактически легальная законодательная дефиниция договора отсутствует. Тем более, что современное законодательство дает нам примеры использования термина «соглашение» не в контексте собственно договора. Именно поэтому мы рекомендуем начать изучение этой темы с исторического экскурса.

В Римской империи не существовало единого учения о договорах, а нормы, их регламентировавшие, были весьма противоречивы. Так, одни соглашения признавались договорами и снабжались исковой защитой, а другие не признавались договорами и не получали исковой защиты. С другой стороны, Римское законодательство являет примеры договоров, которые не содержали в себе соглашения. Речь идет о «синграфах» и «хирографах», которые представляли из себя скорее прототип современной двойной бухгалтерской записи, нежели гражданско-правового договора, но рассматривались законодателем в этом, последнем, качестве. Таким образом, соглашение само по себе никогда не рассматривалось римскими юристами в качестве гражданско-правового договора, и, более того, его наличие не всегда требовалось для того, чтобы рассматривать совершенный акт в этом качестве.

В дореволюционной России также отсутствовал единый нормативный источник, регулировавший договорные отношения и сделки. В ст.1528 Свода законов гражданских (т.Х. Ч.1) подчеркивалось, что «договор составляется по взаимному согласию договаривающихся лиц. Предметом его могут быть или имущества, или действия, цель его должна быть не противна законам, благочинию, общественному порядку.

Современное гражданское законодательство дифференцирует смежные правовые объекты, какими являются сделки, договор, обязательство. Более того, следует также различать по содержанию дихотомические пары: сделки иные действия; договор – иные соглашения. Из буквального толкования статьи 8 ГК РФ следует, что гражданские права и обязанности (обязательства) возникают как из сделок, так и договоров. При этом статья 307 ГК РФ под обязательством понимает только определенное действие (либо воздержание от определенного действия). Обратим внимание и на то, что эти активные действия (либо воздержание от них) принадлежат одному субъекту - должнику, а кредитор сторона управомоченная, но все же пассивная. То есть обязанность исполнения и право требовать такое исполнение (собственно обязательство) возникает как из договора, так и из сделки. Таким образом, обязательство является следствием (результатом) заключения договора или сделки, а они соответственно будут его основаниями. Легальное определение сделки также содержит категорию «действия», но без конкретизации, при этом определение договора в качестве «соглашения» делает возможным считать любое соглашение разновидностью действия. Различия в анализируемых правовых объектах видимо связано в различном содержании действий, а также в разном соотношении формальных (в т.ч. императивных) и содержательных (в т.ч. диспозитивных) составляющих таких действий. Таким образом, не все действия являются сделками, не все действия являются соглашениями (договорами), не все сделки являются договорами, не все соглашения являются договорами. Но все перечисленные действия могут повлечь гражданско-правовое обязательство.

Особенно важным для правоприменительной практики является правильная сущностная (содержательная) квалификация каких-либо конкретных гражданско-правовых действий либо как сделки (с возможностью применения соответствующих норм о сделках, включая положения о недействительности), либо как договора (с возможностью применения общих положений о договоре, и неприменения, в том числе, правил о реституции).

Элементами структуры договора являются:

1. стороны договора (не субъекты гражданского права вообще), которые должным образом конкретизируют существо договора (например, заказчик и исполнитель и т.п.);

2. предмет договора (типичные родовые действия, как правило, определяющие механизм перехода прав);

3. цель договора (нормативная или предполагаемая);

4. объект договора (это объекты, имеющие хождение в гражданском обороте, и в отношении которых у сторон имеется правовой интерес) (у нормативных договоров видовой объект императивно установлен);

5. существенные условия договора, которые определяются для договоров с одной предметной направленностью (как правило, детализируют непосредственный объект договора);

6. содержание договора (права и обязанности сторон), в котором конкретизируются и распределяются действия (права и обязанности) между сторонами в соответствии с выбранным предметом; то есть содержание договора – это процесс детализации предмета договора в отношении главного объекта договора).