Если подходить к тем же концепциям как к определенным юридическим построениям, то следовало бы обратить внимание на достоинства и недостатки каждой из них.

М. М. Агарков, выдвигая теорию динамической правоспособности, должен был признать, что не всякое доступное лишь данному лицу действие знаменует осуществление принадлежащего ему субъективного права. Оно может знаменовать также особое состояние правоспособности этого лица, обусловленное его отношениями с другими лицами. Субъективному праву всегда противостоит чья-либо обязанность. Но тот, например, кто направил кому-либо оферту, ничем не обязан перед ее адресатом, а только связан возможностью получения от него акцепта в установленный срок. Состояние юридической связанности порождает существенно иное правовое явление, нежели субъективное право. Это специфическое правовое явление, занимающее как бы промежуточное положение между правоспособностью и субъективным правом, получило наименование секундарного права.

В противоположность этому С. Н. Братусь, отстаивая теорию статической правоспособности, исключал не только секундарные права, но и какие бы то ни было промежуточные стадии между правоспособностью и субъективными правами. То, что М. М. Агарков именует секундарным правом, для С. Н. Братуся - либо элемент правоспособности, либо обычное субъективное право. А поскольку правоспособность - суммарно выраженная способность к правообладанию, то любые ее проявления не могут быть ничем иным, кроме как субъективными правами.

Этот конечный вывод ошибочен. существует немало действий (таких, как обнаружение находки, заключение договоров, не сопряженное с использованием уже имеющихся правомочий), которые хотя и проявляют правоспособность, но отнюдь не воплощаются в уже возникших субъективных правах. Субъективное право опирается на правоспособность как на свою необходимую общую предпосылку, но непосредственно возникает не из правоспособности, а из предусмотренных законом юридических фактов, к числу которых относятся как события, так и действия, включая такие действия, возможность совершения которых обусловливается уже сложившимися или складывающими конкретными отношениями. Обращая внимание на этот процесс, М. М. Агарков не допускал каких-либо прегрешений против истины.

Позиция М. М. Агаркова становилась уязвимой начиная лишь с того момента, как указанная промежуточная ситуация была возведена им в ранг если и не субъективного права, то по крайней мере секундарного права. Разумеется, акцептовать оферту вправе не любое лицо, а лишь то, которому она адресована. Но происходит это не потому, что у адресата оферты появилось секундарное право. Здесь действуют совершенно иные причины, связанные с тем, что подавляющее большинство правоотношений возникает не из единичных юридических фактов, а из определенной их совокупности. Вследствие этого самое образование субъективного права выливается в более или менее длительный процесс, разобщенный во времени по отдельным стадиям, каждая из которых вызывает свои обособленные, хотя и далеко не завершенные юридические последствия. Но процесс формирования субъективного права есть именно этот процесс и ничего более. Он опирается на правоспособность, отнюдь не сообщая ей качества динамичности, и ведет к появлению субъективного права, отнюдь не предвосхищая его правами секундарными. И если бы указанный процесс не был предан забвению в полемике с М. М. Агарковым, С. Н. Братусь имел бы все основания констатировать, что на одном его полюсе лежит правоспособность как абстрактная способность правообладания, а на другом - субъективное право как одно из конкретных проявлений правоспособности.

И все же правоспособность не только отлична от субъективного права, но и сходна с ним по многим объединяющим их общим признакам, так как быть правоспособным тоже означает <иметь право>, хотя бы последнее и сводилось не более чем к праву выступать в качестве носителя различных конкретных правомочий и обязанностей. Поэтому проблема соотношения субъективных прав с правоспособностью сохранила научную значимость и за пределами полемики между сторонниками динамической и статической теории [336]. Для ее непосредственного анализа динамическая теория существенна как ориентирующая на развивающийся процесс вычленения субъективного права из правоспособности, а статическая теория - как проводящая разграничение названных категорий на основе философских критериев абстрактного и конкретного, возможного и действительного. Но прямого ответа на вопрос об отличии субъективного права от правоспособности ни та, ни другая теория не дает. К тому же его разрешение зависит от сложившихся взглядов не только на понятие правоспособности, но и на сущность самого субъективного права.

Важно, прежде всего, установить, может ли субъективное право существовать вне правоотношения или, наоборот, правоотношения всегда появляются одновременно с тем, как возникают субъективные права.

Подавляющее большинство советских цивилистов не мыслит существование субъективного права вне правоотношения. такая позиция в сочетании со статической теорией правоспособности позволяет утверждать, что там, где норма права закрепляет лишь отношения с государством, правовое регулирование не выходит за рамки правоспособности, а как только устанавливаются правовые отношения между конкретными лицами, у этих лиц возникают также субъективные права и соответствующие им обязанности.

Иное положение складывается в случае, если допустить существование субъективных прав вне правоотношения. Вслед за некоторыми специалистами в области теории права подобную конструкцию к абсолютным гражданским правам применил Д. М. Генкин [337]. Наряду с многосторонней критикой [338] она встретила также определенную поддержку, причем встретила ее не от кого-либо иного, как от С. Н. Братуся - автора теории статической правоспособности [339]. В результате С. Н. Братусь полностью лишил себя возможности провести такое размежевание субъективных прав и правоспособности, которое логически вытекает из разработанной им статической теории. Этой возможности оказались лишенными и все другие авторы, не считающие правоотношение обязательной формой проявления субъективных прав. Действительно, в той мере, в какой субъективное право не порождает правоотношений между управомоченным и конкретными обязанными лицами, оно не выходит за пределы правовых связей своего носителя с государством, которым такое право санкционировано и потому обеспечивается мерами юридической охраны. Но тем самым исчезает всякое различие между субъективным правом и правоспособностью, которая, согласно статической теории, также не зависит от отношений с конкретными лицами и всецело определяется фактом ее государственного признания.

Не менее важно, с другой стороны, выявить, исчерпывается ли содержание субъективного права обеспечиваемой им мерой дозволенного управомоченному поведения или оно предполагает, кроме того, возможность требовать определенного поведения от других, обязанных, лиц.

Многие советские цивилисты включают в содержание субъективного права обе названные возможности. Такая позиция в сочетании со статической теорией правопособности позволяет утверждать, что там, где норма права определяет лишь меру дозволенного государством поведения, правовое регулирование не выходит за рамки правоспособности, а как только устанавливаются границы поведения одного лица, на которое вправе притязать другое, у этих лиц возникают также субъективные права и соответствующие им обязанности.

Иное положение складывается, если сводить субъективное право к одной лишь мере поведения, дозволенного управомоченному. Вследствие такого сведéния разграничить правоспособность и субъективное право не в состоянии даже авторы, которые одновременно выступают против концепции, выводящей абсолютные права за пределы правоотношений [340]. Парадоксален, однако, тот факт, что конструирование субъективного права исключительно по признакам дозволенного поведения заимствуется ими не у кого-либо иного, как у С. Н. Братуся [341] - создателя теории правоспособности, опираясь на которую только и можно провести размежевание правоспособности и субъективных прав. В результате С. Н. Братусь дважды лишил себя такой возможности - как при исключении абсолютных прав из состава правоотношения, так и при отождествлении субъективного права с мерой поведения, дозволенной управомоченному. действительно, мера юридически дозволенного поведения образует содержание правоспособности в такой же степени, как и субъективного права. Именно это и имеют в виду, когда говорят, что быть правоспособным - значит обладать управомоченностью на определенное поведение, быть носителем определенного права. А если в характеристике субъективного права дело ограничивается указанием лишь на меру дозволенного поведения, то тем самым какое бы то ни было различие между субъективным правом и правоспособностью устраняется.

В работе, опубликованной в середине 50-х годов, Н. Г. Александров, подходя к правоспособности с общетеоретических позиций, рассматривал ее <как своеобразное длящееся отношение между лицом и государством, отношение, обусловливающее возможность для лица при наличии фактических условий, предусмотренных юридической нормой, становиться участником правоотношений того или иного вида, то есть обладать теми или иными правомочиями и нести те или иные обязанности> [342]. Приведенное положение в сочетании со статической теорией С. Н. Братуся и дает ключ к решению обсуждаемой проблемы, если при этом субъективное право не выводится за рамки правоотношения, а в его содержании различаются дозволенность определенного поведения самому управомоченному и возможность требовать определенного поведения от обязанных лиц. Тогда становится понятным, что: а) правоспособность - предпосылка правоотношения, а субъективное право - один из необходимых его элементов; б) правоспособность воплощает отношение как носителя с государством, а субъективное право - с обязанным лицом; в) правоспособность определяет меру дозволенного ее обладателю поведения, а субъективное право - также меру поведения обязанных лиц, на которое вправе притязать управомоченный.

Вопрос о соотношении правосубъектности с право(дее)способно-стью, а того и другого с субъективными правами исторически поднимался советской гражданско-правовой наукой в связи с учением либо о гражданском правоотношении, либо о правосубъектности граждан, хотя сформулированные на этой основе общие положения были распространены также на юридических лиц. В свою очередь, и разработка учения о юридических лицах послужила основой для таких выводов, которые, наряду со специальным, нередко приобретали существенное общетеоретическое значение.

Примечания:

[305] Гойхбарг А. Г. Основы частного имущественного права, с. 53.

[306] Этот термин, несмотря на его <естественно-правовое> происхождение, не только широко применялся в законе, но и не ставился под сомнение в теории, пока не был подвергнут критике С. Н. Братусем (см.: Братусь С. Н. Субъекты гражданского права. М., 1950, с. 32) и постепенно не оказался вытесненным как из легального, так и из научного обихо-да.

[307] СУ РСФСР, 1922, № 36, ст. 423.

[308] Гойхбарг А. Г. Основы частного имущественного права, с. 52.

[309] Ландкоф С. Н. Субъекты права (лица). М., 1928, с. 9 - 10.

[310] Там же, с. 10.

[311] См.: Гражданский кодекс РСФСР. Комментарий под ред. А. Г. Гойхбарга и И. Г. Кобленца. М.-Л., 1925, с. 37 - 38.

[312] Аскназий С. И. Очерки хозяйственного права СССР, с. 30.

[313] См.: Магазинер Я. М. Советское хозяйственное право, с. 73.

[314] См., например, ст. 4 ГК РСФСР 1922 г.

[315] Ландкоф С. Н. Субъекты права (лица), с. 12.

[316] Марков Г. М. - В кн.: Комментарий к ГК РСФСР под ред. А. Г. Гойхбарга и И. Г. Кобленца, с. 37 - 38.

[317] Стучка П. И. Курс советского гражданского права. Т. II, с. 42 - 46.

[318] См.: Курс советского хозяйственного права. Под ред. Л. Я. Гинцбурга и Е. Б. Пашука-ниса, т. I, с. 239, 273, 315, 369.

[319] См.: Гражданское право. Под ред. Я. Ф. Миколенко и П. Е. Орловского, т. I. М., 1938, с. 58 - 61.

[320] См.: Рясенцев В. А. Понятие и юридическая природа полномочия представителя в гражданском праве. Методические материалы ВЮЗИ. Вып. 2, 1946, с. 3 и сл.; он же. Ос-нования представительства в советском гражданском праве. - Учен. зап. ВЮЗИ. Вып. 1. 1948, с. 46 и сл.

[321] См.: Амфитеатров Г. Н. Институт безвестного отсутствия в нашем праве. - Социалистическая законность. 1946, № 7 - 8, с. 15 и сл.; Прянишников Е. Безвестное отсутствие. - Советская юстиция, 1940, № 16, с. 13 - 18 и № 17, с. 14 - 18; Стучинский М. Г. Безвестное отсутствие. Челябинск, 1949; Юрченко А. К. Безвестное отсутствие по советскому гражданскому праву. Л., 1954.

[322] См., например: Пергамент А. И. К вопросу о правовом положении несовершенно-летних. - Учен. зап. ВИЮН. Вып. 3, 1955, с. 3 - 69; Свердлов Г. М. Охрана интере-сов детей в советском семейном и гражданском праве. М., 1955.

[323] См.: Братусь С. Н. Субъекты гражданского права.

[324] См.: Ведомости Верховного Совета СССР, 1945, № 15.

[325] См.: Известия, 1948, 27 авг.

[326] См., например: Домбровский Е. И. Неимущественный интерес в гражданском праве. - Социалистическая законность, 1937, № 8, с. 94 - 101; Гуревич И. Честь и другие неимущественные права граждан и их охрана в социалистическом гражданском праве. - Советская юстиция, 1939, № 2, с. 26 - 33 и № 3, с. 13 - 19; Рясенцев В. А. Неимущественный интерес в советском гражданском праве. - Учен. зап. Москов. юрид. ун-та. Вып. I, 1939, с. 22 - 49.

[327] Одно из немногочисленных исключений составляет опубликованная в 1960 г. статья О. А. Красавчикова <Социальное содержание правоспособности советских граждан> (Правоведение, 1960, № 1. с. 12 - 25).

[328] См.: Антимонов Б. К разработке проекта Основ гражданского законодательства СССР. - Социалистическая законность, 1959, № 7, с. 14. Братусь С. О соотношении Основ гражданского законодательства Союза ССР и гражданских кодексов союзных рес-публик. - Советская юстиция, 1957, № 9, с. 9; Вильнянский С. И., Пуш-кин А. А. К вопросу о кодификации гражданского законодательства. - Учен. зап. Харь-ковск. юрид. ин-та. Вып. 13, 1959, с. 3 - 18; Закиров И. Б., Сайфулла-ев Ф. Х. Некоторые вопросы кодификации гражданского законодательства Узбекской ССР. - Учен. зап. Среднеазиатск. ун-та. Вып. 145. кн. 4. 1958. с. 3 - 10; 3анковская Н., Кабалкин А. О кодификации гражданского законодательства. - Социалистическая законность, 1957. № 6, с. 20; Орловский П. Е. Разработка Ос-нов гражданского законодательства Союза ССР. - Советское государство и право, 1957, № 7, с. 81; Савицкая А. Н. К проекту Гражданского кодекса УССР. - В кн.: Вопро-сы теории и практики советского права. Львов, 1958, с. 44 и др. См. также материалы об-суждения проблем кодификации: Советское государство и право, 1957, № 6, с. 126; № 9, с. 124; 1959, № 4, с 132; Советская юстиция, 1957, № 2, с. 74; 1963, № 3, с. 81 и др.

[329] См., например: Кузнецова Л. Г., Шевченко Я. Н., Гражданско-правовое положение несовершеннолетних. М., 1968; Пергамент А. И. Опека и попечитель-ство. М., 1966.

[330] См., например: Материалы дискуссии по вопросам правосубъектности. - Вестн. Ленингр. ун-та, 1956, № 5, с. 146.

[331] См.: Братусь С. Н. Субъекты гражданского права, с. 5 и сл.

[332] См.: Флейшиц Е. А. Соотношение правоспособности и субъективных прав. - В кн.: Вопросы общей теории советского права. М., 1960, с. 255 - 283.

[333] См., например: Пергамент А. И. К вопросу о правовом положении несовершенно-летних. - Учен. зап. ВИЮН. Вып. 3, 1955, с. 112 и сл.

[334] См.: Агарков М. М. Обязательство по советскому гражданскому праву, с. 70 - 73.

[335] См.: Братусь С. Н. Субъекты гражданского права, с. 5 - 10.

[336] Ее изучению посвящались специальные исследования советских цивилистов. См., напри-мер: Юркевич Н. Г. О соотношении правоспособности и субъективного права. - Тезисы докладов 21 научной сессии Белорусск. ун-та. Минск, 1956, с. 39.

[337] См.: Генкин Д. М. Право собственности как абсолютное субъективное прав. - Советское государство и право, 1958, № 8, с. 92 и сл.; он же. Право собственности в СССР. М., 1961, с. 32 - 46.

[338] См., например: Флейшиц Е. А. <Абсолютная> природа права собственности. - В кн.: Проблемы гражданского права. Л., 1962, с. 214 и сл.

[339] См.: Братусь С. Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963, с. 189.

[340] См., например: Толстой Ю. К. К теории правоотношения. Л., 1959, с. 35 и сл., 77 и сл.

[341] См.: Братусь С. Н. Субъекты гражданского права, с. 8 - 13.

[342] Александров Н. Г. Законность и правоотношения в советском обществе. М., 1955, с. 116.

Иоффе О.С.
Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории "хозяйственного права";