Первая западная система права

нового времени

Ч;м. Мф. 18:15—17, 1 Кор. 5:1—5, 7:12—8:13, 11:5—16; Деян. 1:23—26, 2:44—45, 4:32, 15:5—29, 16:4.

²Англ. переводы см. в книгах: The Didache / Ed. and trans. J.A. Kleist. Westminster, Md., 1948; Connolly R.H. Didascalia Apostolorum / Ed. and trans. R.H.Connolly. Oxford, 1929; The Statutes of the Apostles or Canones Ecclesiastic! / Ed. and trans. G.W.Horner. London, 1904. Комментарий и библиографию можно найти в книгах: Quasten J. Patrology, I. Westminster, Md., 1950, 29—39, and II (1953), 119—120, 147—152; Tidner E. Spra-chliches Kommentar zur laleinischen Didascalia Apostolorum. Stockholm, 1938.

^эСевероафриканские церковные соборы в III в. решали, среди прочих вещей, что именно следует делать с "оступившимися" христианами, которые дрогнули под преследованиями, но впоследствии раскаялись. Арльский собор (314 г.) постановил, что никто не может быть крещен заново. В Никее епископы осуществили гораздо бо­лее широкие полномочия, включая власть подтверждать старые обычаи (например, ка­нон 4 об избрании епископов и канон 6 о прерогативах патриарших престолов Алек­сандрии и Антиохии), упразднять старые обычаи (например, канон 15 об отмене обычая странствующих епископов, священников и диаконов) и издавать новые нормы в соот­ветствии с новыми ситуациями (например, канон 18 о литургической роли диаконов и канон 17 о перекрещении паулинистов, желающих вернуться в лоно церкви) (см.: The Disciplinary Decrees of the General Councils / Ed. and trans. HJ.Schroeder. St.Louis, 1937, pp. 8—58).

⁴Первое собрание канонов, составленное епископом Антиохийским Мелетием (ум. 381), содержало каноны пяти поместных соборов V в. На Халкидонском соборе 451 г., который был четвертым по счету вселенским собором (второй состоялся в 381 г. в Константинополе, а третий в 431 г. в Эфесе), был одобрен сборник из 104 канонов, который включал каноны, изданные в Никее и Константинополе, а также каноны из компиляции епископа Мелетия. В начале VI в. император Юстиниан постановил: "Мы принимаем религиозные учения этих четырех синодов [I Никейского, Константинополь­ского, Эфесского и Халкидонского] как священное писание и соблюдаем каноны [при­нятые ими] как законы". (Just., Nov. 131). Впоследствии на Востоке состоялись еще четыре вселенских собора: в 553 г. (И Константинопольский), в 680 г. (III Констан­тинопольский), в 787 г. (II Никейский) и в 869 г. (IV Константинопольский). Вселен­ский характер последнего, однако, спорный. В 692 г. Пято-шестой собор, иначе назы­ваемый Трулльским, издал сборник канонов, которые дополняли решения пятого и ше­стого вселенских соборов, т.е. II и III Константинопольских (отсюда название "Пято-шестой"). Трулльский сборник оспаривался на Западе, но на Востоке стал основой для последующих собраний канонов, включая каноны V Константинопольского собора, со­званного для отмены решений IV Константинопольского собора против патриарха Фотия. Собрание Фотия считается конечной точкой классического восточного канонического права (см. Р.А. de Lagarde, Reliquae Iurts Ecclesiasticac Antiquissimae Graecc. Leipzig, 1856; Zallinger J.A. Des canons et des collections canoniques de PEglise grecque. Paris, 1858; Pitra J.B. Iurts Ecclesiastici Graecorum Historia et Monumenta, I. Rome, 1864. См. также прим. 5).

Восточнохристианские сборники стали фундаментом ранних западных собраний канонов, первым по значению из которых было "Collectio Dionysiana", составленное в Риме около 500 г. Потом это собрание воспроизводилось и распространялось в раз­ных версиях, одна из которых, известная как "Hadriana", была послана папой Адри­аном в 774 г. Карлу Великому. Другое важное собрание, известное как "Hispana", было составлено в Испании в VII в. Позднее его приписывали Св. Исидору Севильскому. Это собрание содержало галльское и испанское синодальное законодательство. Его не следует путать с Лжеисидоровыми, или Фальшивыми, декреталиями, франкской подделкой IX в., которая также была приписана Св. Исидору Севильскому (см. гл. 2). Лжеисидоровы декреталии были также частично основаны на "Hispana". Одной из главных целей автора была борьба с подчинением епископов светским властям и архиепископам, которые в свою очередь были привязаны к светским властям. В связи с этим и были подделаны древние каноны: Фальшивые декреталии должны были укрепить авторитет епископа Рима и как таковые были подняты на щит партией папы в XI—XII вв. как манифест папского верховенства. Хотя подлинность Лжеисидоровых декреталий и ставилась время от времени под сомнение, они оставались авторитетным собранием вплоть до XVI в., когда Эразм и другие ученые наконец доказали его поддельность. И "Hispana", и Лже­исидоровы декреталии являются шагом вперед по сравнению с предшествующими ка­нонами, так как в них все тексты, хотя и организованы хронологически, помещены также под некоторыми предметными рубриками. Однако первым сборником канонов, построенным по предметному принципу (таинства, литургия, нравственные проступки и пр.), стал "Deereturn" Бурхарда, Князя-Епископа франкско-германского города Вормса, относящийся к 1010 г. (см.: Fournier P. and Le Bras G. Histoire des collections canoniques en Occident, I. Paris, 1931; Hove van A. Prolegomena ad Codicem Iuris Canonici. Rome, 1945).

⁵Часто забывают, что значительная часть римского права, и не только в древний, но и в классический и послеклассический периоды, носила религиозный характер. По­степенно греческое слово "nomos", обозначающее закон и соответствующее латинскому слову "lex", слилось с "canon" в слове "nomocanones" (так назывались сборники, которые периодически издавались византийскими императорами в VI—X вв. и включали и свет­ские, и церковные нормы). Исследователи древнего канонического права часто отвергают их, как и каноны, изданные императором Западной империи в VIII—X вв. В книге: Mortreuil J.A.B. Histoire du droit Byzantin, I. Paris, 1843, обсуждаются "Номоканон в пятидесяти титулах" и "Номоканон в четырнадцати титулах" (217, 481); см. также: Lingenthal von Z. Die griechische Nomokanon // Memoires de i'academie imperiaie de sciences de S. Petersburg, VII, St.Petersburg, 1977, 2. Эклога, опубликованная императором Львом III около 726 г., воспроизведена по-гречески и в английском переводе в книге: Freshfield Е.Н Roman Law in the Later Roman Empire; The Isaurian Period: The Ecloga. Cambridge, 1932; см. также: Mortreuil J.A.B. Histoire... I, 357—372.

⁶Sohtn R. Das altkatotische Kirchenrecht und das Dekret Gratians, Leipzig, 1914.

⁷Kuttner S. Some Considerations on the Role of Secular Law and Institutions in the History of Canon Law // Доклад на конференции по праву и гуманитарным наукам, проведенной Американским Советом ученых обществ, Думбартон-Оукс, 12—13 апреля 1950 г., р. 356. Профессор Куттнер добавляет: "Противоположность, на которую Зом должен был указать, — это противоположность между двумя различными способами правового мышления, т.е. между диалектическим рационализмом XII в. и линейным традиционализмом предшествующих веков".

⁸Dictatus papae, гл. 7. См. гл. 2 у прим. 12.

⁹См.: Le Bras G., Lefebre С, Rambaud У. Histoire du droit et des institutions de 1'Eglise en Occident, vol. 7 // L'Age classique: Source et theorie du droit, 1140—1378. Paris, 1965, p. 133.

Мы здесь вовсе не предпринимаем попытку спасти другую важную часть тезиса Зома, а именно, что трактат Грациана принадлежит к более ранней эпохе "старокато-лического права", что он в сущности является изложением права таинств и что только

72*

после Грациана было проведено четкое различие между властью таинств (то есть властью священнического сана) и юрисдикционной властью. Напротив, Грациан подчеркива­ет законодательную и судебную юрисдикции папы и епископов как нечто, происхо­дящее не столько из их полномочий совершать таинства, сколько из их должности. Стэнли Чодороу пишет, что согласен на этот счет с Зомом (Chodorow S. Christian Political Theory and Church Politics in the Mid-Twelfth Century. Berkeley, 1972, pp. 8—16). Ho и он подчеркивает тот факт, что Грациан рассматривает церковь как "юридичес­кое сообщество" и приписывает папе всю законодательную и высшую судебную власть (с. 65, 137).

¹⁰См.: Stein P. Legal Evolution. New York, 1980. Стайн утверждает, что "эволюция права имеет свою собственную историю, которая начинается в XVIII в", (р. IX). В своем исследовании, во всех прочих отношениях великолепном, он игнорирует тот факт, что "историческая школа" философии права (Берк, Савиньи и др.), проповедовавшая эво­люцию права, опиралась на осознанную традицию, берущую начало в XII—XIII вв.

¹¹ "Corpus Juris Canonici", как его называли начиная с XIII в., окончательно был официально оформлен в 1580 г. Тогда было установлено, что он состоит из следующих частей: 1) "Decretum" Грациана (ок. 1140 г.); 2) "Liber Extravagantium" (обычно назы­ваемый "Liber Extra"), собрание декреталий, изданных папой Григорием IX (1234); 3) "Liber Sextus Deere talium" ("Liber Sextus"), собрание декреталий, изданных па­пой Бонифацием VIII (1298); 4) "Clementinae", собрание декреталий папы Климента V (1305—1314) и Венского собора (1311 —1312), изданное в 1314 и переданное в универ­ситеты папой Иоанном XXII в 1317 г. В дополнение к этому частью "Corpus Juris Canonici" считаются (хотя они не включены в него официально) еще два текста, нео­фициально составленные вскоре после правления папы Иоанна XXII; 5) "Collectio Viginti Extravagantium" Иоанна XXII (1316—1334); и 6) "Extravagantes Communes" (термин "extravagantes" относится к декреталиям, "бродящим за пределами" основных текстов — "decretales extra decreta vagantes"). Кроме этих основных текстов классического канони­ческого права, имелись авторитетные стандартные глоссы, комментарии и суммы, из которых наиболее важными были "Summa" Гугуччио (ок. 1190 г.) и "Glossa Ordinaria" Иоанна Германца (Ioannes Teutonicus) (ок. 1215—1217 гг.).

"Clementinae" 1317 г. были последним официальным сборником канонического права до Трентского собора (1545—1563), который (вопреки общему ожиданию) не привел к изданию общей кодификации канонического права, но принял несколько важ­ных совокупностей правил, например, об обязанностях клириков, о бенефициях, о ре­лигиозных орденах, о браке, о дисциплине покаяния и уголовном процессе. Общим следствием Трентского собора был резкий рост централизации папской власти и расши­рение правовой юрисдикции римской курии.

Формальные структуры и нормы канонического права не претерпели сущест­венных изменений за века, прошедшие с Трентского собора. В 1904 г. папа Пий X создал комиссию для разработки нового Кодекса канонического права. К 1914 г. ра­бота была завершена и в том же году папа Бенедикт XV издал новый "Codex Juris Canonici", который должен был вступить в силу 19 мая 1918 г. Новый кодекс был по сути дальнейшей систематизацией канонического права XII—XIV вв. в редакции Трен­тского собора.

25 января 1959 г., вскоре после вступления на престол, папа Иоанн XXIII (1958—1963) объявил, что он созовет новый вселенский собор с целью реформирова­ния римско-католической церкви и достижения более глубокого единства среди разде­ленных христианских церквей мира (которые все были приглашены прислать предста­вителей на предстоящий собор. Более того, папа объявил, что собирается учредить ко­миссию для "ожидаемой и желаемой [всеми] модернизации Кодекса канонического права" (Иоанн XXIII, Обращение от 25 января 1959 г., "Acta Apostolicae Sedis". Рим, 1959. С. 51—68). Комиссия была учреждена 28 марта 1963 г. и получила задачу создать новую редакцию кодекса в духе реформаторского пафоса постановлений Второго Вати­канского собора 1962—1965 гг.

¹²Sherman G.P. A Brief History of Medieval Roman Canon Law // Canadian Law Times, 39 (1919), p. 638. Следующее утверждение Шермана отражает распространенную в XIX в. западную концепцию (к сожалению, у нее еще много сторонников, хотя она убедительно опровергнута буквально всеми современными специалистами): "Corpus Juris Canonici" — старшая дочь "Corpus Juris Civilis" римского императора Юстиниана... Ве­ликие проблемы права и юриспруденции были раз навсегда продуманы римскими юри­стами, и их труды были записаны в "Corpus Juris Civilis"; канонисты воплотили многие из их решений, прямо или косвенно, в "Corpus Juris Canonici", и тем самым спасали цивилизацию в Европе, пока Европа не стала готова [начиная с XVI века] приложиться к чистому источнику римского права" (с. 649).

¹³См.: Rodes, Robert E._t Jr., Ecclesiastical Administration in Medieval England: The Anglo-Saxons to the Reformation. Notre Dame, Ind., 1977, p. 66. В книге, содержащей ценные наблюдения, но совершенно ошибочной по данному вопросу, профессор Роудс утверждает: "Описание [канонистами] того, как действует закон, их теоретические рас­суждения о природе права, их способ классификации правоустановлений по предметным рубрикам или источникам — все это было прямо или косвенно заимствовано у римских юристов". Роудс приводит как самый важный принцип главенства папы, который, как он утверждает, "приобрел юридическую форму в "plenitudo potestatis" по аналогии с местом императора в римском праве". Конечно, верно, что канонисты отчасти опирались на римские тексты о верховенстве "princeps" для того, чтобы обосновать верховенство папы как "князя" церкви. Однако как раз "теоретические рассуждения о природе права" и "полноте власти" и отсутствовали в "Corpus Juris Civilis". Они были добавлены ка­нонистами.

¹⁴См.: Wolter U. Ius Canonicum in lure Civili. Koln, 1975. Первый император франков, Карл Великий, был коронован в 800 г. с титулом "Карл, светлейший Август, коронованный Господом, великий и миротворящий импера­тор, правящий Римской империей". На Западе в то время выражение "Римская империя" было лишено яркого территориального оттенка и относилось прежде всего к народам западного христианского мира. Выражение "Христианская империя" употреблялось ча­ще, чем "Римская империя". Правитель восточных франков Оттон II {ум. 983) был первым, кто назвал себя "римским императором", а после основания Франконской ди­настии саксонцем Конрадом II в 1024 г. выражение "Римская империя" впервые было использовано в 1034 г. для обозначения подвластных ему земель. При императоре Фрид­рихе I (Барбароссе) (1152—1190) впервые была упомянута "Священная империя", но само выражение "Священная Римская империя" появилось только в 1254 г. Только через двести лет при Фридрихе III (император с 1452 по 1493 г.) сложилось название "Священная Римская империя германской нации". Можно с уверенностью сказать, что "Римская империя" Франконской и Штауфенской династий была по сути германской, а не римской. См. прим. 16 и 17.

Некоторые все еще придерживаются того взгляда, что рецепция германскими народами Запада римского права в XI—XII вв. произошла в результате убеждения, что мантия римской императорской власти легла на плечи императора франков Карла Ве­ликого и его преемников. Даже Пауль Кошакер утверждает, что для глоссаторов авторитет текстов Юстиниана основывался на том факте, что "imperium Romanum" продолжает жизнь в империи саксонского государя Генриха IV и его преемников (см.: Koschaker P. Europa und das romische Recht. 3rd ed. Munchen und Berlin, 1958, pp. 70—71). Однако на деле даже внутри Римской империи германских королей римское право прямо гос­подствовало только постольку, поскольку его истолковывали как латентное, вспомога­тельное право, которое "вступало в действие там, где ему оставляли место территори­альные статуты и обычаи". В остальном влияние его на светское право было косвенным, через использование его терминологии и понятий для толкования статутов и обычая (см.: Kuttner S. Some Considerations on the Role of Secular Law... p. 353). Как указывает Куттнер, инструментом рецепции римского права служило прежде всего каноническое право. Это не означает, что римское право не считалось живым правом или что импе-

раторы не любили время от времени делать вид, что Древняя Римская империя все еще жива в их лице. См. прим. 17.

¹⁷Император Фридрих Барбаросса в 1152 г. в Ронкальских постановлениях про­возгласил новый закон о правах университетов и приказал, чтобы его внесли в соответ­ствующий раздел Юстинианова "Corpus Juris Civilis". Действительно, все Ронкальские постановления составлены в форме, напоминающей римское императорское законода­тельство. Однако это пример редкий, если вообще не единственный, и Фридриху Бар­бароссе в конце концов пришлось отказаться от своей мечты восстановить византийский образ правления. См. гл. 14.

В одном поразительном замечании "про себя" Мейтленд говорит: "Decretum" наводит грусть рядом с Дигестами". Он имел в виду, что интеллектуальные качества труда Грациана едва ли могут сравниться с юриспруденцией классических римских юристов (Pollock F. and Maitland F.W. History of English Law. 2nd ed. 1898; reprint ed., Cambridge, 1968, 24). Несомненно, что Мейтленд имел в виду не Дигесты как тако­вые, а Дигесты в том виде, как их реконструировали средневековые романисты, создав из них набор тесно переплетенных, интегрированных понятий и определений, уста­новленных раз и навсегда, содержащих сложные решения интригующих проблем юри­дической логики. При таком стандарте любая система права будет "наводить грусть", если цель ее заключается в том, чтобы отразить реальные условия общества и так измениться, чтобы соответствовать новым ситуациям. Замечание Мейтленда столь не­обычайно потому, что он был не из тех, кто высоко ценит юридическую логику ради нее самой. Он никогда не принял бы подобное суждение на счет своего любимого английского общего права.

"Трудно точно установить тот момент, когда произошло [^юрмальное] призна­ние [plenitudo poles tat is папы], но несомненно, что оно уже началось, когда Симон Бизиньянский писал свою "Sumraa" (1177—79)... и завершилось в понтификат Инно­кентия III. Эволюция самого термина в тот период раскрывает в микрокосме весь процесс чЬормирования канонистских доктрин" (Watt J.A. The Theory of Papal Monarchy in the Thirteenth Century: The Contribution of the Canonists. New York, 1965, p. 78).

Decretum, Dist. 19. С 9, включает древний текст, где говорится, что папа Анастасий был повержен волей Бога за ересь. См. прим. 21.

² Ibid. Dist. 29, ante с. 1. Грациан поднял вопрос, следует ли предпочесть слова таких великих "толкователей священного писания", как Св.Иероним и Св.Августин, декреталиям папы. Он заключил, что отцам церкви следует отдать предпочтение в толковании священного писания, но не в решении юридических вопросов, где требуется "не только знание, но и власть". Грациан не употреблял слово "jurisdictio" для обозна­чения юридической власти папы, а пользовался вместо этого выражением "executio potestatis" ("исполнение власти"), которому он придавал в сущности то же значение, что его преемники — слову "jurisdictio" в анализе власти папы решать споры, включая доктринальные. Как говорит Брайан Тирни, "та власть, которой канонисты наделяли папу в вопросах веры, была властью верховного судьи, а не непогрешимого учителя. [Преемник Грациана] Гугуччио рассмотрел случай папы, который является ученым богословом. Если он возражает другому богослову, его папская должность не придает никакого дополнительного веса взглядам, которые он выражает в качестве учителя; однако все обязаны соблюдать то, что он постановляет как папа в решении дел. Если папа заблуждался по поводу дела, касавшегося веры, то канонисты были уверены, что ошибка будет исправлена самим папой или одним из его преемников (как в случае с Анастасием [см. прим. 20]) прежде, чем вся церковь будет введена в заблуждение" (Tierney В. Origins of Papal Infallibility, 1150—1350. Leiden, 1972, p. 42). Тирни показал, что до конца XIII в. не существовало теории папской непогрешимости, и что когда она возникла, то была выдвинута как ограничение папской власти. Она означала, что не­погрешимые высказывания предыдущих пап не могут быть по желанию изменены папой, находившимся у власти (см. также: Tierney В. The Foundations of the Conciliar Theory. Cambridge, 1955).

^итул "кардинал" имел различные значения вплоть до середины XI в. Затем па­пы-реформаторы поручили "кардинальным" (т.е. главным) епископам и священникам 28 соседних церквей, которые обслуживали четыре великие базилики Рима, админист­ративные (а не только литургические, как раньше) функции в римской церкви. Неримля­не также были возведены в сан кардинала, среди них, например, один из ведущих рефор­маторов Гумберт из Сильвы Кандиды. Таким образом, кардинальные епископы впервые составили административный корпус папства. Постановлением папы Николая II от 1059 г. им также было поручено выбирать папу (см.: Kuttner S. Cardinalis: The History of a Ca­nonical Concept //Traditio, 3, 1945, 129—214; New Catholic Encyclopedia, 1967 ed., s.v. "cardinal").

²³Renouard Y. La Papaute a Avignon. Paris, 1954, p. 29 (англ. перевод: The Avig­non Papacy, 1305—1403. Haraden, Conn., 1970). 1378 — год начала Великого раскола (1378—1417), когда правили два (а одно время даже три) соперничающих папских двора. С 1309 по 1377 г. папский престол располагался в Авиньоне, городе на юге Франции. Этот период известен как авиньонское пленение пап, или вавилонское пле­нение Божьей церкви.

²⁴См.: Le Bras G. Institutions ecclesiastiques de la Chretiente medievale. Paris, 1964, pp. 346—348.

Власть папского легата впервые была провозглашена как общий принцип в "Dictatus рарае", где Григорий VII постановил (Dictatus IV): "Его [то есть римско­го понтифика] легат, даже если он низшего ранга, на соборе имеет превосходство над всеми епископами и может вынести приговор о низложении против них". Впоследствии полномочия папских легатов стали определяться их конкретными поручениями.

²⁶ Le Bras G. Institutions... p. 414.

²⁷Ibid, p. 419. Ле Бра утверждает: "Духовенство с недоверием взирало на вклю­чение в свою сферу светского управления этого органа, обычно состоявшего из мирян. Как будто бы нарушался фундаментальный принцип канонического права [а именно, канон, что "миряне, как бы они ни были набожны, не имеют права распоряжаться церковной собственностью"]. Некоторые {поместные] соборы запротестовали. Тем не менее, древний обычай участия прихожан в светской жизни приходской общины в конце концов обеспечил признание коллегии "fabriciens", которая к XIV в. стала одним из обычных учреждений христианского мира.

²⁸Мейтленд утверждает, что церковь была федеральной структурой, в кото­рой имело место двойное подчинение епископии: она подчинялась архиепископии, с одной стороны, и папскому престолу — с другой. Аналогично каждый приход то­же имел двойное подчинение: епископии и папскому престолу. Таким образом, каж­дая архиепископия была, по сути, государством внутри федерального союза госу­дарств (Maitland F.W. Roman Canon Law in the Church of England. Cambridge, 1898, pp. 101—105).

Такой анализ трудно принять из-за того обстоятельства, что центральная власть, то есть папский престол, была всеполномочна. Не было никаких вопросов, оставлен­ных в исключительной компетенции "государств". Однако, если рассматривать церковь XII—XIII вв. как унитарное государство, в противоположность федерации, то оно было составлено из очень уж большого количества разнородных подразделений, причем каждое обладало значительной автономией.

²⁹Size G. Thoughts on the Government of the Church in the Classical Period, (рукопись во владении автора), 1978, p. 4.

³⁰Glossa Platina ad Dist. 19. C. 19. Цит. по: Tierney B. Origins of Papal Infallibility... p. 32. Латинское слово "arbitrium", здесь переведенное как "воля", Тирни переводит как "приговор".

³^Hinschius P. Das Kirchen recht der Katholiken u. Protestanten in Deutschland, III. Berlin, 1883, p.769.

³²Decretum... Dist. 40. С 6.

³³Tierney B. The Foundation of... p. 57. В начале XIII в. канонист Алан, предвос­хищая более крайние теории соборности XIV—XV вв., писал: "Верно, что только за ересь папа может быть судим против его воли... но это потому так в этом преступлении,

что в вопросах, относящихся к вере, он меньше коллегии кардиналов или общего собора епископов" (Glossa ad. Dist. 40. С. 6. Цит. по: Tierney В. Origins of Papal Infallibility... p. 52).

³⁴Ha теорию Гугуччио ссылается Тирни в "Papal Infallibility". Она не была признана в "Glossa Ordinaria". Гугуччио утверждал, что Грациан упоминал ересь только в качестве примера, или иначе потому, что папа мог быть обвинен в ереси даже в том случае, если она не была общеизвестна.

³⁵Tierney В. Origins of Papal Infallibility, p. 48.

³⁶Ibid, pp. 51, 53, 89.

³⁷Tierney B. The Foundation of... p. 97.

³⁸Сжатый обзор римского права можно найти в книге: Buckland W. W. A Text-Book of Roman Law from Augustus to Justinian. 2nd ed. Cambridge, 1932, p. 175. Великолепный анализ отношения римских правовых понятий о корпорации к современным западным понятиям содержится в книге: Duff P.W. Personality 1n Roman Private Law. Cambridge, 1938.

³⁹Gierke von O. Das deutsche Genossenschaftsrecht, 4 vols. Berlin, 1868—1913.

⁴⁰Cm.: Gillet P. La personnalite juridique en droit ecclesiastique specialement chez les Decretistes et les Decretalistes et dans le Code du droit canonique. Malines, 1927, p. 61. Жилле анализирует теории глоссаторов, то есть романистов, но теории эти были в основе своей такие же, как у канонистов, а многие из них были извлечены из трудов канонистов. Жилле утверждает, что термин "корпорация" применялся ко всем видам ассоциаций, церковным и светским, которые были "созданы, чтобы дать каждому при­читающееся". Разные латинские слова "universitas", "collegium", "corpus" и "societas" употреблялись как синонимы. Религиозные и гражданские "фонды" тоже считались корпорациями. Чтобы претендовать на звание корпорации, ассоциация должна была иметь как минимум трех членов. Не требовалось ни устава, ни какой-либо особой формы организации.

По мнению Плехля, в этот период не было дано однозначного ответа на воп­рос, в какой степени необходимо согласие вышестоящих церковных властей для наде­ления отдельных церковных единиц юридической личностью. Plochl W.M. Geschichte des Kirchenrechts. I. Wien, 1953. S.175.

^A1Plochl W.M. Geschichte... S. 73.

⁴²Cm.: Von. Gierke P. Genossenschaftsrecht... vol. III. Гирке, несомненно, преуве­личивает данную противоположность. Про него говорили, что он "художник, который обожает подчеркивать зависимость римских корпораций от Государства, чтобы резче обозначить контраст со свободным немецким Genossenschaft (товариществом), историком и пророком которого он является" (Duff P.W. Personality... p. 118).

⁴³Gillet P. La personnalite juridique... p. 76.

⁴⁴Ibid, pp. 77—78; см.: Ullmann W. The Delictal Responsibility of Medieval Cor­porations // Law Quarterly Review, 64, 1948, 77.

⁴⁵Тезис Гирке, что "фиктивная" теория корпорации (а именно, что корпорация — искусственная личность, берущая свое существование и полномочия от политической власти), появившаяся в XIII в., в декреталии папы Иннокентия IV, ныне полностью опровергнута (см. Gillet P. La personnalite juridique... p. 163; Duff P.W. Personality... p. 221—224; Tierney B. The Foundations of... p. 98). Жилле показывает, что канонист -ская теория фикции — не то, что думал Гирке. Канонисты говорили, что члены кор­порации (universitas) рассматриваются законом (finguntur) как одно лицо. Знаменитый текст папы Иннокентия IV, который Гирке считает формулировкой теории фикции, гласит: "Collegium in causa universitatis fingatur una persona", то есть "коллектив" в вопросах, касающихся корпорации, участвует так, "как если бы это было" одно лицо. Однако из этого не следует, что корпорация ведет отвлеченное существование независимо от своих членов или что "сущность" корпорации в коллективе, а "побочные свойства" — в отдельных членах. Ни Иннокентий IV, ни другие канонисты таких теорий не развивали, и они вовсе не подразумеваются представлением о том, что можно наделить "юридической

личностью" коллектив, группу или, если уж на то пошло, фонд. Канонисты XII—XIII вв. отнюдь не были, вопреки мнению Гирке, "гипертрофированными реалистами". Напро­тив, разработанное ими право корпораций отражает умеренно-номиналистские взгляды (см. прим. 48). И что не менее важно, это право отражает взгляд, что правоспособность и юридические права и обязанности группы, как и правоспособность и юридические права и обязанности индивида, вытекают из того же источника, что и все право, включая божественное и естественное право и действующее право церкви и светских государств. Иннокентий IV сказал бы, что наделение группы способностью иметь собственность, заключать договоры, предъявлять иски и отвечать по ним в суде не более искусственно или "фиктивно", чем наделение такой способностью индивида.

⁴⁶Этот вывод сделан Тирни (Tierney В. The Forundations of... p. 101).

⁴⁷Ibid, p. 96, 101.

⁴⁸Тирни называет это "умеренно-реалистской" позицией (Ibid, p. 102). В этой связи, однако, он цитирует утверждение великого юриста XIV в. Бартола: "Все философы и канонисты [убеждены], что целое реально [realiter] не отличается от своих частей", а это классическое изложение номиналистского взгляда. См. гл. 3.

⁴⁹Ibid, p. 108.

⁵⁰Ibid. Тирни отмечает, что сначала имелась тенденция смешивать два термина "совет" ("consilium") и "согласие" ("consentio").

⁵¹Ibid, p. 111.

⁵²Ibid. Ibid, p. 117. Отличный пример юридического метода канонистов приводит Тир­ни (Ibid, pp. 103—104). Это отрывок из Бернарда Пармского по поводу того, может ли епископ подать иск или отвечать перед судом без согласия своего капитула. "Сначала он выдвигает неизбежную органическую метайрору: прелат и капитул не могли бы дей­ствовать по отдельности, так как они — один орган... Но дальше он переходит к ссылкам на целый ряд римских юридических текстов, которые, казалось бы, указывают на про­тивоположный вывод... Затем он переходит к своему собственному выводу, предпола­гая, что прелат может действовать один в определенных случаях, где никак не могли бы быть задеты интересы его церкви, и заодно отмечает, что нормы римского права не носили обязывающего характера в церковных делах: "Nee in rebus ecclesiasticis stamus legibus illis sed canonibus". Он словно бы выдвинул римские положения для того, что­бы показать, что органическая метафора — не единственный подход к этой проблеме, но потом шагнул вперед, к решению, которое казалось ему наиболее подходящим для благополучия Церкви". Тирни справедливо заключает, что метод обращения с понятиями и текстами, показанный в этом примере, "приводит нас в самое сердце достижения канонистов". "Поддержание упорядоченной жизни в Церкви, и не меньше, вот что было настоящей задачей канонистов. Они решали ее, занимаясь потоком судебных дел, обычно мелких, касавшихся полномочий церковных корпораций и прав их членов. Они решили текущие вопросы и одновременно, в процессе работы, создали тонкую и гармоничную теорию структуры корпораций, а это было значительное интеллектуальное достижение". Кстати, именно Бернард Пармский первый установил тройную классификацию прав, принадлежащих прелату, прав, принадлежащих капитулу, и прав, принадлежащих ка­питулу и прелату совместно.

⁵⁴Эта максима — "Quod omnes tangit omnibus tractari et approbari debet" — относилась к норме, что когда несколько опекунов (tutores) имеют неразделенное опе­кунство (tutela), то их совместное управление нельзя прекратить без согласия всех. Романисты и канонисты XII—XIII вв. соединили эту норму с другими содержащимися в Дигестах нормами, требующими согласия всех лиц, которые разделяют общие права, в особенности нормами процессуального характера, когда одно из таких лиц было истцом или ответчиком. Что характерно, канонисты применили затем принцип, который они обнаружили в основе всех этих разнообразных норм, к сделкам, в которых участвует корпорация или иное сообщество, в тех случаях, когда сделка заключается для общей пользы и, следовательно (говорят они), требуется согласие всех или большинства, или

73-499

"здоровой части" (senior pars). Широта применения этой доктрины была, однако, не­сколько ограничена тем, что она была выведена из процессуальных требований и по­стоянно связана с ними. Интересное обсуждение содержится в книге: Post G. Studies in Medieval Legal Thought. Princeton, 1964. Chap. 4 // A Romano-Canonical Maxim, Quod Omnes Tangit, in Bracton and in Early Parliaments.

6.

Структурные элементы системы канонического права

^lO каноническом брачном праве в XII—XIII вв. см: Esmein A. Le manage en droit canonique. 2 vols. Paris, 1891; Le Bras G. La doctrine du mariage chez les theologians et les canonistes depuis Tan miUe // Dictionnaire de theologie catholique, IX (1926), 2123—2317; Plochl W.M. Geschichte des Kirchenrechts, II. Wien, 1955, 267—298.

²Le Bras G. Canon Law // Eds C.G.Grump and E.F.Jacob. The Legacy of the Middle Ages. Oxford, 1926, p. 345. Этот очерк остается чрезвычайно полезным резюме основных черт канонического права, включая брачное право, в период до XVI в.

³0 каноническом праве наследования XII—XIII вв. см. Auffroy H. Evolution du testament en France des origtnes au treizieme siecle. Paris, 1899; Hannan J. The Canon Law of Wills, Washington, D.C., 1934.

* Pollock F. and Mait land F.W. History of English Law. 2nd ed. 1898 (reprint ed., Cambridge, 1968), I, 314. Дарение "post obitum" было не только англо-саксонским инс­титутом, оно было известно норманнам и имело аналогии среди других германских народов.

⁵Just., Nov. 131.9 и 131.11.1. и 2ю. См.: Hannan J, p.334; Lawson F.H. The Roman Law Reader. New York, 1969, pp. 81—83, 234; см. также: Constantelos D. Byzatine Phi­lanthropy and Social Welfare. New Brunswick, N.J., 1968.

⁶ Pollock F. and Maitland F.W. History..., I, pp. 338—339.

⁷Cm.: Hannan J. The Canon Law of Wills, pp. 274—275.

⁸The Treatise on the Laws and Customs of England Commonly Called Glanvill / Ed. and trans. G.D.G.Hall. London and Edinburg, 1965, p. 70.

⁹0 каноническом праве собственности в XII—XIII вв, см.: Plochl W.M. Geschichte... p. 396; Peine H.E. Kirchliche Rechtsgeschichte, I. Weimar, 1950, 310, 327.

¹⁰Decretum, С 3 q. 1 с 2.

^пСм: Ruffini F. L'Actio Spolii. Turin, 1889, p. 327.

¹²Ibid, p. 244.

¹³Cm. Just., С. 8.4.1.

¹⁴См. D. 48.16.1.

¹⁵Just., I. 4.15.6.

¹⁶0 каноническом праве договоров в XII—XIII вв. см.: Plochl W.M. Geschichte... p. 399; Lynch Т. Contracts between Bishops and Religious Congregations: A Historical Synopsis and a Commentary. Washington, D.C., 1947; Sollner A. Die Causa im Kondiktionen-und Vertragsrecht des Mittelalters bei den Glossatoren, Kommentatoren und Kanoniken, ZSS (rom), 77 (1960), 182—269.

¹⁷D. 2.14.7.1.

¹⁸Gordley J.R. The Search for a General Theory of Contract (рукопись во владении автора), 1979, p. 48.

¹⁹Ibid.

²⁰ Sollner A. Die Causa... p. 240. Just, C. 4.44.8. Полный текст на латинском языке и в английском переводе с комментарием приведен в книге: Cahn K.S. The Roman and Frankish Roots of the Just Price of Medieval Canon Law // Studies in Medieval and Renaissance History, 6, 1969, 1.

²²Corpus Legum sive Brachylogus Iuris Civilis // Ed. by Ed. Bocking. Berlin, 1829, pp. 98—99; цит. no: Cahn K.S. Roman and Frankish Roots.., p. 18, n. 15.

²³В декретальном письме папы Александра III (1159—1181) постановлялось, что в деле о продаже леса канониками Бове аббатству Шали (по которому епископ Аррасский присудил, что лес был куплен менее чем за половину справедливой цены) от покупателя не требуется брать назад уплаченное и возвращать покупку (как решил епископ), а ему предоставляется возможность доплатить столько, сколько недостает до справедливой цены (Григорий IX, Декреталии 3.17.3. Цит. по: Cahn KS. Roman and Frankish Roots... p. 25, n. 40).

²⁴См.: Gordley J.R. Equality in Exchange // California Law Review, 69, 1981, p. 1640.

²⁵Ibid.; см. также: Gilchrist J.T. The Church and Economic Activity in the Middle Ages. New York, 1969, p. 274.

²⁶Cm.: Noonan J. Jr. The Scholastic Analysis of Usury. Cambridge, Mass., 1957, p. 11.

²⁷Ibid, p. 506.

²⁸Decretum, С 14. Q.4 и 46., с. 9 и 10.

²⁹Gilchrist J.T. The church and Economic Activity... p. 107.

³⁰O каноническом процессуальном и доказательственном праве XII—XIII вв. см.: Plochl W.M. Geschichte... I, 88—90 и II, 311—338; Clune R.B. The Judicial Interrogation of 4he Parties, CLS, no. 269. Washington, D.C., 1948; Giuliani A. The Influence of Rhetoric on the Law of Evidence and Pleading // Juridical Review, 62, 1969, 231—251.

³¹De Vera et Falsa Poenitentia, Migne, PL 40.1129.

³²Giuliani. Rhetoric.

³³См.: Coing H. English Equity and the Denunciatio Evangelica of the Common Law // Law Quarterly Review, 71, 1955, 233.

³⁴Cappelletti M. and Perillo JM. Civil Procedure in Italy. The Hague, 1965, pp. 35—36.

³⁵Канонисты заявили, что бремя доказывания утверждения лежит на той стороне, которая это утверждение сделала. Возможно, это один из источников доктрины презум­пции невиновности. Однако при фактической замене устной процедуры письменной судьи стали требовать от обвиняемых лиц давать объяснения в ответ на обвинения против них, что привело (по словам М.Дж.Иссейда) практически к презумпции виновности" (см. Essaid M.J. La presomption d'innocence. Rabat, 1971, p. 26. n. 15).

7. Бекет против Генриха II

^хСм.: Brooke Z.M. The English Church and The Papacy from the Conquest to the Reign of John. Cambridge, 1952. Chap. 12, "Stephen. The 'freedom of the Church'".

²Ibid, pp. 188—190.

³Cm.: Smalley B. The Becket Conflict and the Schools. Oxford, 1973, p. 122; Duggan G. The Becket Dispute and the Criminous Clerks // Bulletin of the Institute of Hictorical Research, 35, no. 91 (May 1962), 1—28; Alexander J. W. The Becket Controversy in Recent Historiography // The Journal of British Studies. (Hartford, Conn.) 9 no. 2. (May 1970), 1—26. Александер убедительно опровергает более старую антибекетовскую позицию, которую занимали авторы в книге: Richardson H.G. and Sayles G.O. The Governance of Medieval England. Edinburgh, 1963.

⁴Greenaway G. ed. and trans. The Life and Death of Thomas Becket Chancellor of England and Archbishop of Canterbury Based on the Account of William Fitzstephen His Clerk with Additions from Other Contemporary Sources. London. 1961, p. 22 (Гринэуэй всей душой на стороне Генриха).

^sPackard S.R. Twelfth Century Europe: An Interpretive Essay. Amherst, Mass., 1973, p. 286.

^bPollock F. and Mait land F.W. The History of English Law, 2nd ed., 1898 (reprint ed. Cambridge, 1968), I, 449.

⁷Представленную здесь точку зрения разделяют многие авторитетные ученые, включая и тех, на которых дана ссылка в прим. 3, но она непопулярна среди английских историков политики и права, включая и тех, на которых дана ссылка в прим. 4 и 5. Хорошо известная биография Генриха II, которая без обиняков возлагает вину за кон­фликт на несгибаемость Бекета, сильно не договаривает истинный масштаб требований Генриха и соответственно приуменьшает уступки, сделанные Генрихом после гибели Бекета (см.: Warren W.L. Henry II. Berkeley and Los Angeles, 1973, pp. 462—464, 477—482, 538—548).

He соглашаясь с "прогенриховской" позицией, мы вовсе не хотим сказать, что готовность Бекета к компромиссу не оставляла желать много лучшего. И Бекет, и Генрих замкнулись в крайних взглядах, из которых они не смогли вырваться. Однако утверждать, как это делает Уоррен, что Бекет был запоздавшим григорианцем, который не попал в ногу со временем и был обречен на неудачу, значит игнорировать тот факт, что революция папы Григория VII была полна жизни на протяжении всего XII столетия. Не только Бекет, но и лапа Александр III резко осудил Кларендонские постановления, обвинив Генриха в "узурпации... полномочий, принадлежащих Иисусу Христу" и "сме­шивании церкви и государства" (Ibid, pp. 524, 527).

⁸См. Smalley D. The Becket Conflict... p. 124—125.

⁹Knowles D. Thomas Becket. London, 1970, pp. 18—84.

¹⁰Pollock F. and Maitland F.W. History..., 1, 454, 455, 443, 447.

ⁿThe Life and Death of Thomas Becket... p. 19.

¹²Специфической английской доктрине привилегии духовенства мы обязаны му­ченической смерти Бекета. Ее последующее развитие было, мягко выражаясь, любопыт­ным. Обычной проверкой на духовное звание было умение читать, так что со временем все больше людей стали пользоваться иммунитетом. Чтобы прекратить злоупотребления, было принято правило, что привилегией можно воспользоваться только один раз, вне зависимости от того, был ли осужденный клирик лишен своего звания после первого проступка. Чтобы легче было соблюсти эту норму, в 1490 г. было введено клеймение осужденного клирика на большом пальце. (Говорят, эта практика послужила источником выражения "правило большого пальца" ["the rule of thumb"l.)

"Реформация, — пишет Плакнетт, — на первый взгляд была удобным случа­ем для упразднения такого обременительного римского реликта, но на практике отно­шение к нему колебалось". В 1547 г. привилегия духовенства была распространена на двоеженцев (раньше клирик низшего звания, хотя и имел право жениться, лишался духовного звания, совершив грех второй женитьбы или женитьбы на вдове и исключался из привилегии духовенства) и пэров королевства независимо от их умения читать. (Пэры также были избавлены от клеймения.) В XVII в. привилегия была распространена и на женщин. "В 1707 г. ею пользоваться мог уже кто угодно, так как была упразднена проверка умения читать, или "neck verse" (первый стих 51 псалма, который давался для проверки).

"Фактически, — пишет Плакнетт, — все это означает, что природа привиле­гии духовенства претерпела радикальные изменения. В 1576 г. было установлено, что осужденные духовные лица не должны больше передаваться в суд епископа, а должны быть отпущены. Так прервалась последняя связующая нить привилегии и с Церковью, и с духовенством. Одновременно закон разрешал заключение в тюрьму сроком на один год по усмотрению суда. Даже до Реформации парламент осмелился исключить нетяж­кую измену из привилегии духовенства... После Реформации длинным рядом статутов то же самое было сделано в отношении убийства, пиратства, разбоя, изнасилования, кражи со взломом и множества других преступлений. Результат был весомым. Пропасть между цЬелонией (тяжкими преступлениями) и мелкими преступлениями была черес­чур велика. При помощи привилегии духовенства парламенту удалось сделать некото­рые преступления наказуемыми смертной казнью уже за совершение их впервые (они

не подлежали привилегии духовенства), а другие — за повторное их совершение (они оставались в привилегии духовенства). Так стала возможной приблизительная клас­сификация преступлений на более мелкие разряды, чем два средневековых. Этот про­цесс пошел дальше, когда была продолжена политика статута 1576 г., и лица, осуж­денные за поджог с привилегией духовенства, приговаривались к семилетней ссылке. Так сохранение привилегии духовенства в значительной степени способствовало смяг­чению суровости уголовного права и создало возможность для разработки градуированной шкалы наказаний". Привилегия духовенства была наконец отменена в Англии в 1827 г. (Ptucknett T.F.T. A Concise History of the Common Law. 5th ed. Boston, 1956, pp. 439—441).

¹³Maitland F.W. Roman Canon Law in the Church of England. London, 1898, pp. 56—57.

¹⁴"Хотя теория королевской прерогативы настаивала, что король всегда имеет право запретить церковным судам рассматривать дела королевской юрисдикции, тем не менее запретительный ордер как юридический инструмент всегда инициируется тяжу­щимся" {Flahiff G.B. The Writ of Prohibition to Court Christian in the Thirteenth Century, part II // Medieval Studies, 7, 1945, 232).

¹⁵Ibid„ p. 257.

¹⁶Ibid., p. 237.

¹⁷Ibid., p. 241, n. 71.

¹⁸Ibid., pp. 243—244.

¹⁹Ibid., pp. 244—245.

8. Концепция светского права

Латинский текст Policraticus, под редакцией C.C.Webb, был опубликован изда­тельством "Oxford University Press" в 1909 г. Имеется английский перевод, под названием "The Statesman's Book of John of Salisbury, Being the Fourth, Fifth, and Sixth Books, Selections from the Seventh and Eighth Books, of the Policraticus", trans, with intra, by John Dickinson (New York, 1963). Один ведущий историк назвал Иоанна Солсберийского "самым замечательным ученым и стилистом своего времени" (Knowles D. The Evolution of Medieval Thought. New York, 1962, p. 135).

Иоанн Солсберийский родился в Англии в 1115 г. и двенадцать лет учился в Шартре у Абеляра, Жильбера де ла Порре и других великих ученых. В конце 1140-х гг. он служил при папском дворе, а потом многие годы при архиепископе Томасе Бекете. Король Генрих II отправил его в ссылку в 1164 г., но он был в Кентербери во время убийства Бекета. С 1176 г. до своей смерти в 1180 г. он был епископом Шартра. "Policraticus" посвящен Бекету.

²См.: Williams G.H. The Norman Anonymous of 1100 A.D. // Harvard Theological Studies, vol. 18. Cambridge, Mass., 1951.

³Ibid., p. 173.

⁴Dickinson, "Salisbury", p. LXXXI.

⁵Ibid., p. LXXX—LXXXI.

⁶Ibid., p. LXXXII.

⁷"Политика" Аристотеля была переведена около 1260 г. "De Regimine Principum" Фомы Аквинского был написан в 1266 г.

^sMetalogicon Иоанна Солсберийского, написанный в том же году, что и Policraticus (1159), опирался на произведения Аристотеля "Analytica Priora" и "De Elenchis Sophis-ticis", которые были переведены между 1128 и 1140 гг.

⁹Carlyle R.W. and Carlyle A.J. A History of Medieval Political Thought in the West, 6 vols. London, 1903—1936, II", 2; III, 140, 142—143, 146-

¹⁰The Statesman's Book of John of of Salisbery... p. XL

¹¹Ibid, p. XXII.

¹²Carlyle R.W. and Carlyle A.J. A History Medieval Political Thought, IV, 333.

¹³Ibid.

¹⁴"Св.Августин безразлично относится к государству как сообществу и терри­тории... И все же [он] принимает отдельные элементы древнего представления о го­сударстве, а именно, идеи закона и справедливости, порядка и мира, которые Рим­ская республика и Римская империя попытались провести в жизнь в рамках своей ограниченной концепции истинных целей человечества... Так, земной iraperium и земной regnum положительно оцениваемые Августином, являются не государствами как сооб­щества или территории, а формами и функциями справедливого правления в том сме­шанном состоянии, в котором пребывает на земле Град Божий" {Gerhard В., Ladner G.B. Aspects of Medieval Thought on Church and State // Review of Politics, 9, 1947, 403—422).

¹⁵Skinner Q. The Foundations of Modern Political Thought, vol. 2. The Age of Reformation. New York, 1978, p. 353. См. прим. 17.

¹⁶Ergo est... princeps potestas publica... Webb, "Policraticus" 5.1. См. Post G. Studies in Medieval Legal Thought: Public Law and the State, 1100—1322. Princeton, N.J., 1964, p. 515. n. 42. Пост твердо поддерживает взгляд, что современное понятие государства коренится в правовой мысли конца XI, XII и XIII вв.

¹⁷Выделенные курсивом слова опущены в цитате, приводимой в тексте к прим. 15. Курсив автора.

¹⁸Разумеется, есть большая литература о возникновении понятия государства нового времени {Skinner Q. The foundations of Modern Political Thought, II, IX—X).

"Решающий переход был сделан от идеи правителя, который "поддерживает свое положение" к представлению о том, что существует отдельный правовой и конституци­онный порядок, порядок Государства, поддерживать который является долгом правителя". Однако этот сдвиг впервые произошел не в XVI в., как утверждает Скиннер, а в конце XI и в XII в., и он отражен в произведениях Иоанна Солсберийского.

Однако Скиннер далее принимает следующее определение государства (которое он приписывает Максу Веберу): "единственный источник права и законной силы в границах своей территории и единственный объект приверженности своих граждан". По этому определению сомнительно, что даже сегодня Соединенные Штаты Америки можно квалифицировать как государство, так как они частично управляются международным правом (включая международное обычное право и международные договоры и соглаше­ния), а граждане США могут иметь и другие объекты приверженности (например, религиозные).

¹⁹The Statesman's Book of John of Salisbury... p. 335.

²⁰Ibid., pp. 4—5

21Ibid., p. 351.

²²Ibid., p. 212.

²³Ibid., p. 213.

²⁴Ibid., p. 258.

²⁵Ibid., p. 85.

²⁶Ibid., pp. LXXIII—LXIV (цит. из Policraticus 3.15). Некоторые утверждали, что церемония посвящения, требовавшая участия ду­ховенства, является таинством, которым правитель возводится в должность, а другие говорили, что эта церемония просто подтверждает его избрание. Аналогично некоторые утверждали, что отлучение или впадение в ересь или раскол лишает приказы правителя законной силы — а другие говорили, что законность приказов зависит не от наличия или отсутствия церковного порицания правителя, а от рода и цели приказов. Так, Грациан ссылался на письмо Григория VII, в котором тот оправдывал свои действия против Генриха IV тем, что папа Захарий I принимал участие в низложении Хильдерика III, последнего меровингского короля; Захарий тогда освободил франков от присяги Хильдерику, чтобы они могли поклясться в верности его преемнику, не совершая клят­вопреступления. Ученик Грациана Руфин позже обсуждал это дело с точки зрения

природы принесенной Хильдерику присяги, в частности, была ли она принесена королю как частному лицу или по должности.

²⁸The Statesman's Book of John of Salisbury... p. 84.

²⁹Ibid.

³⁰Ibid., p. 65.

³¹Ibid., p. 9.

³²Ibid., p. 84.

³³Ibid., p. XLIII.

³⁴Ibid., p. 191.

³⁵Ibid., p. 65.

³⁶Ibid.

³⁷Carlyle R.W. and Carlyle A J. A History Medieval Political Thought..., I, 63—70, 125—131. В 1080-х гг. партия папы призвала против императора теорию договора: было сказано, что "его жестокая тирания над подданными" ясно показала, что "люди свободны от его господства и подчинения ему, ибо очевидно, что он первый нарушил договор, по которому он был назначен" (Манегольд Лаутенбахский, цит. по книге: Tierney В. The Crisis of Church and State, 1050—1300. Englewood Cliffs, N.J., 1964, p. 79). Мане­гольд берет пример из более низкой области: человек нанял кого-нибудь за хорошую плату ходить за свиньями и потом обнаружил, что он не заботится о них, а крадет, убивает и уничтожает. Разве не удержат с такого человека плату и не изгонят позорно с работы ходить за свиньями?" Далее в том же документе Манегольд утверждает: "Так как никто не может сам сделаться императором или королем, люди возвышают какого-нибудь человека над собой, чтобы он правил и управлял ими благодаря своим спра­ведливым полномочиям, давал каждому что причитается, защищал добрых, наказывал злых и всем давал справедливость. Если же, однако, он нарушит этот договор, по ко­торому он был избран... разум справедливо полагает, чтобы он освободил свой народ от долга повиновения ему, ибо он сам первый разорвал узы взаимной верности, кото­рыми был связан с людьми, а те с ним" (с. 80). Иоанн Солсберийский, хотя и был сторонником Папской революции и врагом королевской тирании, не принял этот "левый" аргумент.

³⁸Аристотель. Политика. 1.1, цит. по: The Basic Works of Aristotle, ed. Richard McKeon. New York, 1941, p. 1127.

³⁹Ladner G.B. Aspects of Medieval Thought... pp. 411—416.

⁴⁰Cm.: Gilmore M.P. Argument from Roman Law in Political Thought, 1200—1600. Cambridge, Mass., 1941, pp. 15—36.

⁴¹D. 2.1.1 and 1.16.7.2; см.: Perrin J.W. Azo, Roman Law, and Sovereign European States // Studia Gratiana, 15, 1972, 92—94, 97—101.

⁴²Perrin J.W. "Azo", p. 93.

⁴³Ibid., p. 95.

⁴⁴Ibid., p. 93.

⁴⁵Cm.: Strayer J.R. On the Medieval Origins of the Modern State. Princeton, N.J., 1970, p. 21.

⁴⁶Cm.: Kantorowicz E.H. The King's Two Bodies: A Study in Medieval Political Theory. Princeton, N.J., 1957, pp. 143—192.

⁴¹ Kern F. Kingship and Law, in the Middle Ages / Trans. S.B.Chrimos. Oxford, 1939, pp. 83—84.

⁴⁸Cm.: Giesey R.E. The Oath of the Aragonese and the Legendary Laws of Sobrarbe. Princeton, N.J., 1968.

⁴⁹Magna Carta, 17 John (1215), chaps. 12, 17, 38, 39, 40, 41, 42, 45.

⁵⁰3олотая Булла 1222 г., главы 1, 2, 3, 9, 14, 16, 23, 28. Полный текст см. в книге: Marczali H. Enchiridion Fontium Historiae Hungarorum. Budapest, 1902, pp. 134—143; см.: Knatclibull-Hugessen CM. The Political Evolution of the Hungarian Nation, I. London, 1908, 19—30.

⁵¹См. определение лорда Дайси с уточнениями Роберто Ангера, в книге: Unger R.M. Law in Modern Society: Toward a Criticism of Social Theory. New York, 1976,

pp. 273—274. Ангер называет верховенство права "правовым порядком", который он противопоставляет "обычному праву", с одной стороны, и "бюрократическому пра­ву" — с другой. Это ведет его к ошибочному взгляду, что "правовой порядок воз­ник с либеральным европейским обществом нового времени", то есть не ранее XVII в. (с. 54).

9.

Феодальное право

¹Марк Блок разделяет феодализм на "первый феодальный период" с VIII по середину XI в. и "второй феодальный период" с середины XI по XV в. Он пишет: "...Было два последовательных "феодальных" периода с весьма различными ведущими тональностями" (Блок М. Феодальное общество // Блок М. Апология истории / Пер. Е.М.Лысенко. М., 1973. С. 116. Аналогичным образом Жорж Дюби считает XI в. реша­ющим периодом в возникновении западного феодализма и называет годы с 1070 по 1180 "веком великого прогресса", в течение которого феодализм как система установился по всей Европе (Duby G. and Mandrou R. A History of French Civilization / Trans. J.B.At­kinson. New York, 1958, p. 59; см. также: Duby G. The Early Growth of the European Economy. London, 1974; ср.: Hilton R.H. Bond Men Made Free: Medieval Peasant Movements and the English Rising of 1381. London, 1973, pp. 14—16; The History of Feudalism / Ed. by D.Herlihy. New York, 1970, p. 3.

²Cm.: Richard J. The Latin Kingdom of Jerusalem. New York, 1979, p. 67. Здесь Иерусалимское королевство описывается как "утопия, о которой может только мечтать чистейший теоретик феодального права".

^ъБлок А/. Феодальное общество. С. 118—119.

⁴Отличный анализ этих вторжений можно найти у Блока, с. 3—56 по англ. переводу.

Duby G. and Mandrou R. A History of French Civilization, p. 43.

⁶Cm.: Herlihy. The History of Feudalism, pp. XIV—XV; Duby G. and Mandrou Я History of French Civilization, p. 47: "К началу XI в. люди были вынуждены приобрести ясное понятие об обязанностях, [налагаемых присягой на верность (homage)]"; см. также: Блок М. Цит. соч. С. 219—224 англ. перевода.

⁷Развитие в Англии анализируется в статье: Thorite S. English Feudalism: Estates in Land // Cambridge Law Journal 17, 1959, 193—209.

Развитие наследуемости ленов в разных областях Европы анализируется в книге: Ganshof F.L. Feudalism. New York, 1964, pp. 133—136.

⁹Блок М. Феодальное общество. Цит. по с. 195 англ. перевода.

¹⁰Ibid., p. 197.

^Ganshof F.L. Feudalism., p. 78. Автор утверждает, что этот поцелуй "был про­сто способом подтвердить обязательства, принимаемые на себя каждой из сторон, и точно так подтверждались другие договоры". Слово "просто" обманчиво. Весь ритуал, которым скреплялся такой договор, удачно символизировал принимаемые сторонами обязательства. По выражению окссрордского философа Джона Остина, все слова и дей­ствия были "исполнительными высказываниями". Они вызывали к жизни то, что сим­волизировали.

¹²Heer F. The Medieval World: Europe, 1100—1350. New York, 1961, p. 37.

¹³MGH, Legum IV, I, pp. 90—91. Этот и более поздние феодальные статуты были собраны примерно в 1100 г. в "Consuetudines Feudorum" (позже именуемом "Libri Feudorum"). Нет сомнения, что статут Конрада был известен тем, кто составлял Великую хартию вольностей (см.: Vllmann W. Law and Politics in the Middle Ages. London, 1975, pp. 216, 219).

^Pollock F. and Maitland F.W. History of English Law, 2nd ed., 1898 (reprint ed-Cambridge, 1968, I, 589).

¹⁵ De Beaumanoir P. Coutumes de Beauvaisis / Ed. by A.Salmon, 2 vols. Paris, 1970, I, sees. 294—301.

¹⁶Блок М. Феодальное общество. Цит. по с. 227 англ. перевода: "Договор вассалитета связывал двух людей, по определению стоявших на разных ступенях об­щества".

¹⁷Neer F. Medieval World... p. 40.

¹⁸См.: Herlihy. The History of Feudalism, p. 98.

¹⁹Ibid., p. XV. О "Libri Feudorurn" см.: Zoep/l H. Deutsche Rechtsgeschichte. Stuttgart, 1858. S. 120—126; Vllmann W. Law and Politics in the Middle Ages. London, 1975, p. 217.

²⁰Другие ранние источники феодального права: "Statute" графа Вильгельма II для графства Форкалькье в Провансе (1162 г.); "Assie au Comte Geoffroy" для Бретани (1185 г.) и "Charte feodale" для Эно (1200 г.). Ссылки можно найти в книге: Ganshof F.L Feudalism, p. 68.

²¹ Блок М. Феодальное общество. Цит. по с. 181 —189 англ. перевода.

²² Beaumanoir P. Coutumes de Beauvaisis, sec. 146.

²³См.: Maitland F.W. The Mystery of Seisin // Law Quarterly Review, 2, October 1886, 481—496.

10.

Манориальное право

*См.: Hilton R.H. Bond Men Made Free: Medieval Peasant Movements and the English Rising of 1381. London, 1973, p. 61.

²Термин "manerium" был завезен в Англию норманнами в 1066 г., но сам этот институт существовал задолго до этого. Однако у скандинавских народов манориальная система так и не сложилась, те скандинавы (норманны), которые осели в западных районах империи франков, восприняли ее в начале X в. от франков.

^bDe Beaumanoir P. Coutumes de Beauvaisis / Ed. by A. Salmon, II. Paris, 1970, sees. 1451—53; Hubreckt G. Commentaire historique et juridique / Ibid., III. Paris, 1974, pp. 184—186-

⁴По феодальному и манориальному праву серв не мог принять сан без разреше­ния своего господина, а по каноническому праву человек не мог принять сан, пока не освободится. Тем не менее, если серв выражал желание вступить в духовное сос­ловие или хотел послать своих детей учиться на духовное звание, помещик, судя по всему, испытывал значительное давление в пользу дачи такого разрешения или освобождения. Это ясно хотя бы из того факта, что многие клирики были бывшими сервами.

⁵См. прим. 4. Снова требовалось разрешение господина, но отказать в нем значило навлечь на себя вечное проклятие.

Канонические юристы единодушно решили, что рабство противно естественному праву, хотя все были также согласны, что оно законно по действующему праву. "Церковь дала свой весомый авторитет тем положениям римского права, которые ограничивали произвол хозяина и защищали раба, и подкрепила эти законы угрозой своего собственного наказания, а в отношении женитьбы раба она пошла даже дальше [чем римское право Юстиниана]" (Carlyle R.W. and Carlyle A.J. A History of Medieval Political Thought in the West, II. London, 1909, 129).

Таким образом, брак между свободным и рабом по каноническому праву был действителен. Грациан приводит высказывание Св.Григория Великого, в котором он называет "целью Вочеловечения разрыв цепей рабства, которыми скованы люди, и воз­вращение их к первобытной свободе, и убеждает, что добрым поступком является вернуть людям, которых природа сотворила свободными и которых право народов подчинило ярму рабства, ту свободу, в которой они родились" (Ibid, р. 135; см. также: Блок М. Феодальное общество, с. 259 по англ. переводу).

74-499

⁷Hilton R.M. Bond Men... p. 65.

* Anderson P.