Радбрух Густав 6 страница

(43) Отвечает ли замечание второе пониманию правовой нормы не как велению, а как ценностному суждению?

⁽⁴⁴⁾ «Право - это обретение свободы для выполнения долга», - вторит моим размышлениям Баух - Cit. Dulckeit. Natur. и. pos. R. bei Kant (1932), S. 22. «Право - это способность выполнять долг» - Chr. Wolf; Del Vecchio Lehrbuch S.97.

«Человек имеет право на условия, при которых только он может действо­вать согласно долгу, и на действия, осуществления которых требует от него долг» - Fichte, Zuruckforderung d. Denkfreiheit, ed. Strecke, S. 12.

¹³ На вопрос о том, что является первичной формой права - право или обязанность, философия и история права отвечают по-разному. Теоретики права выстраива­ют такую логическую цепочку: от объективного права к правовой обязанности, от правовой обязанности к (возможно) субъективному праву. В философия права иной ответ: во имя морального долга - субъективное право; ради субъективного права - объективное право и правовая обязанность ^т.

§ 5. Право и мораль

реализации двух диаметрально противоположных крайностей: с од­ной стороны, речь может идти о бескомпромиссной борьбе за свое человеческое достоинство (идеальную личность) без учета собствен­ных интересов вплоть до самоуничтожения (Михаэль Кольхаас). С другой стороны, борьба за право может мотивироваться исключи­тельно эгоистическими интересами, лишенными моральной подопле­ки, и тогда она низводится до примитивного уровня пустопорожнего спора за собственное преобладание только во имя преобладания, вне зависимости от содержания интересов, вызвавших спор (Шейлок). Право, таким образом, является в той же мере возможностью морали, сколь и аморальности. Право может лишь стимулировать мораль, но не добиваться ее силой, так как моральный поступок, по определению, -лишь акт свободы. Поскольку праву дано лишь стимулировать мо­раль, оно должно неизбежно также стимулировать и аморальность¹⁴.

Итак, многообразие отношений между правом и моралью характери­зуется напряженностью. Право изначально настолько чуждо морали, настолько отлично от нее и даже, вероятно, противоположно ей, как и любое средство в отношениях между средством и целью, насколько в дальнейшем это не препятствует ему в качестве средства реализации моральной ценности участвовать в придании ценности собственной цели и тем самым, с оговоркой о сохранении собственной самостоя­тельности, быть вовлеченным в сферу морали.

Антиподом искренности людей является городская учтивость. Ве­личайшее несчастье мудрецов и самое большое счастье глупцов основаны на приличии.

Франц Шуберт

§ 6. Право и обычай

Попытки разграничить ^<45> право и обычай всегда оканчиваются неуда­чей. Когда рассматривают право как созданное человеком, а обычай как продукт естественного развития, то точка зрения оспаривается ссыл­кой на обычное право. Когда заявляют, что право принудительно по своей природе, а обычай исполняется добровольно, то в качестве возражения можно сослаться на многочисленные правовые обязанно­сти, исполняемые без принуждения, причем не только в части между­народного и государственного права (в частности, это относится к ряду обязанностей высших государственных органов - quis custodiet custodes, кто надзирает за стражей), но и частного права (например, ряд обязан­ностей отдельных граждан - § 888 (2) ГПК Германии). С другой сторо­ны, это доказывает и тот факт, что неизбежное психологическое давление столь же характерно для права, как и для обычая, подобно записи в меню какого-нибудь кафе: «Заказывать вино обязательно» или объявление: «При просмотре покупка не обязательна»¹.

Тщетность предыдущих попыток позволяет сделать вывод о невозмож­ности разграничить право и обычай. И эта невозможность действитель­но может быть доказана. Культурные понятия, понятия, относящиеся к ценности, могут быть определены только с помощью той идеи цен­ности, на которую они ориентированы. Так мы определяем, что дей­ствительность, смысл которой - представлять идею Добра, а право как действительность, смысл которой - служить справедливости. Что же касается идеи ценности, на которую ориентируется обычай, то ее най­ти нельзя и поэтому отпадает критерий соизмеримости морали и пра­ва, с одной стороны, и обычая - с другой. Обычай не координируется с другими понятиями культуры, и ему нет места в их системе².

^<45> Recht undSitte. Del Vecchio, homo juridicus, 1936, S. 16 f., 20 ff.

¹ Понятие, введенное Штаммлером, - «обычная конвенциональная норма», так­
же не приближает к решению проблемы. Притязания обычая на применение
еще более амбициозны (selbstherrlicher), чем, пожалуй, у права.

² Против такого объяснения Weigelin. Sitte, Recht u. Moral, 1919, S. 91 ff; Baumgarten.
Wissenschaft v. Recht, Bd. 1, 1920, S. 190.

§ 6. Право и обычай

Обычай соотносится с правом и моралью не в системном плане, а ис­торически. Он - общая праформа, в которой право и мораль находятся в нераздельном и в неразвитом виде: «недифференцированное состо­яние, из которого берут свое начало разнонаправленные формы права и нравственности (Georg Simmel)». Так развивался обычай подаяния: с одной стороны, в форме морального долга благотворительности, а с другой - в форме правовых учреждений презрения. Определение обычая должно было быть поглощено правом и моралью, после того как он подготовил и сделал возможным их появление.

Из природы обычая, как первоначальной основы права и морали, вы­текает его трансформация, которая происходит с момента, когда пра­во и мораль формируются в качестве самостоятельных культурных форм и отделяются друг от друга. Соответственно обычай превраща­ется в бессмысленную (widersinnig) смесь правовой и моральной оцен­ки. Внешний формализм права во всех его проявлениях приложим к обычаю точно так же, как внутренняя сущность морали. С одной стороны, обычай имеет много общего с внешним формализмом права: его действие распространяется лишь на внешнее поведение, он обязы­вает всегда лишь в интересах находящегося вовне, то есть правомоч­ного лица; обычай обращает свои веления адресату «извне», и для его выполнения вполне достаточно, чтобы адресат внешне последовал им, повинуясь любому побудительному мотиву. С другой стороны, обы­чаю присущ и внутренний моральный аспект: он основан не на руко­пожатии, а на им самим постоянно подтверждаемом глубоко личном интимном чувстве сопричастности. Долг человека - оставаться поря­дочным не только в отношении других, но и самого себя. Наша со­весть, как членов общества, а не книга благодарственных отзывов, налагает на нас социальные обязательства. «И лишь тот, кто чтит обы­чай - джентльмен, тот же, кто соблюдает только внешнюю обрядность -парвеню. Эти два взаимоисключающие восприятия тем не менее не­разрывно связаны в обычае, правда, с помощью фикции «общепри­нятой лжи». С общего молчаливого согласия все ведут себя так, как будто за внешним формализмом обычая стоит внутренняя сущность, за видимостью - реальность, за приветствием - преданность, за по­жертвованием, особенно если оно выражается в четырехзначных Цифрах, - уже формализованное и прочно вошедшее в нашу обыч­ную жизнь благородство. Люди, подобно авгурам, улыбаются друг Другу, называют бумагу золотом'^ и при этом не задаются болезнен­ным вопросом о ее обеспечении. Но поскольку обычай объединил

Fontanel принимать «честного притворщика» за честного человека.

6 1

Философия права

в себе «двойную силу» внешних и внутренних аспектов наложения обязательств, пусть даже и посредством фикции, он гораздо могуще ственнее морали и права. «Не нравственность правит миром, а ее не­зыблемая и освященная веками форма - обычай. С тех пор, как мир существует, он мирится скорее с попранием нравственных устоев, чем с нарушением обычая. Да здравствуют времена и народы, у которых обычай и мораль все еще едины! Любая борьба в большом и в малом, в общем и единичном, в конечном счете имеет целью вновь устранить противоречие, существующее между ними, и застывшую форму обы­чая сделать гибкой и приемлемой для морали, для внутреннего пра­ведного чувства каждого из нас, устоявшееся определить по-новому в соответствии с ее внутренним ценностным содержанием», - говори i Бертольд Ауэрбах. Уничтожающей критике подверг обычай, равно как и право, Л. Толстой. Повсюду в его романах безграничная душевная доброта простых людей вступает в противоречие с бездушной огра­ниченностью «добропорядочного общества».

Но моральная чистота лишает обычай социальной функции. В противо­положность «старому доброму обычаю» утонченный обычай перестает быть народным, а становится сословным. Обычай был «деревенским, чистым», приличие стало «городским». Обычай был рожден на кре стьянском дворе, учтивость - на королевском. Обычай был делом «об­щины», условности - «общества»³, или вернее «добропорядочно] о общества». Обычай объединяет нацию, условность - разъединяет. Ус ловность - выражение воли и способности более высокого обществен­ного слоя, масонское тайное приветствие, которое тотчас меняется, когда о нем узнают непосвященные и начинают им пользоваться. И если древний обычай был связующим звеном между поколениями, то условность зависела от моды.

Модой мы называем стремление высших слоев общества отделить себя от низших посредством внешнего признака ^<47>, напоминающего своеобразное состязание в беге с ускорением низших и высших слоев, заставляющее высшие слои постоянно указывать всем на свое более высокое достоинство, как только низшие слои себе это достоинство присваивают ^<48>. Этот сословный характер условностей ярче всего про­является в том, что следование им ограничивается лишь знакомством и овладением ими'⁴⁹'. И если моральная норма может быть нарушена

^<47> «Песня к радости» Шиллера: что мода строго разделяет!

^т «Старый обычай» - новейшая мода.

^!49> Смотри французское выражение «savoir-faire» (уменье).

³ См. Tonnies, Die Sitte, 1908.

§ 6. Право и обычай

только сознательно, а при нарушении правовой нормы осознанное противоправное поведение только усугубляет вину, условность, на­оборот, извиняет глупца (Tolpel), который не знает, как прилично, но замечает с усмешкой все за дамским угодником, который умеет очаровать, сознательно пародируя общепринятую норму общения. Однако было бы ошибочно, выделяя обычай из права и морали, оспа­ривать каждую его социальную функцию.

И в современном обществе продолжают существовать многочислен­ные фрагменты общины, отдельные слои населения, примитивные народы, у которых обычай сохраняется в первозданном виде и на ко­торых он продолжает оказывать свое воспитательное воздействие. Но в целом, хотя обычай постепенно трансформируется в мораль (и право), в процессе воспитания индивида мораль воспринимается им первоначально в форме обычая. При воспитании, особенно на пер­воначальных этапах, часто бывает невозможно обойтись без катего­ричности: «Этого делать нельзя!», что и указывает на обычай. Эта функция, присущая обычаю и в наши дни, ничего не меняет: обычай стоит рядом с правом и моралью, оставаясь несистематизированным, в качестве исторического предшественника данного процесса. Так, се­кира и копье еще и сегодня находят себе применение: без них не обхо­дится ни один теоретический курс, посвященный систематическому изучению вооружения. Правда, речь о них идет лишь в историческом введении.

Фальк: Как ты считаешь, люди созданы для государства или госу­дарство для людей?

Эрнст: Некоторым кажется, что первое, но второе, по-видимому, более предпочтительно.

Лессинг^т

§ 7. Цель в праве

Проведенный анализ показал, что хотя справедливость и является спе цифической идеей права, этого достаточно, чтобы из нее получило развитие понятие права. Но идея права справедливостью не исчерпы­вается. Существует двойная причина, не позволяющая рассматривать справедливость в качестве единственного основания для правовых норм в том, что касается их содержания. Правда, из понятия спра­ведливости вытекает, что равные требуют равного обращения, а раз­личные - соразмерно различиям между ними. Но оба эти вопроса остаются открытыми: кого следует рассматривать в качестве равных или различных и как с ними обращаться? Справедливость определяет лишь форму права. Чтобы выяснить содержание права, необходимо дополнительно ввести понятие целесообразности^". Вопрос о справед­ливости следует ставить и отвечать на него независимо от вопросов, ка­сающихся целесообразности и, соответственно, цели государства. Лишь в рамках вопроса о цели права государство впервые становится предметом нашего рассмотрения. Поскольку право по преимуществу выражает волю государства, а государство по большей части правовое учреждение, то вопросы о цели права и цели государства неразделимы.

При постановке вопроса о цели права интерес представляют не эмпири ческие аспекты целеполагания, которые могли бы рассматриваться как источники возникновения права, а «надэмпирическая» (iiberimpirische) идея права, которая должна служить критерием истинности права. Но ответ на эти вопросы возможен лишь при уяснении того, какой из ценностей, среди тех, которым следует приписать точно так же, как

^<50> Другой девиз: Поскольку я знаю, что ты являешься другом всеобщности, то обрати внимание на то, как четко указано в Священном писании: ничто не делает государство счастливым, кроме как его единственность. -Августин.

^<51> Любое право ориентируется либо на формально-юридические, либо на ма­териальные принципы. При этом под последними следует понимать прин­цип утилитаризма и принцип справедливости. - М. Вебер. История хозяйства. - С. 292.

§ 7. Цель в праве

и абсолютной ценности (абстрактно) справедливого человека, абсолют­ную значимость, наряду с целью право соответствует и предназначено служить. Здесь достаточно ограничиться ссылкой на уже имеющуюся триаду высших ценностей: этической, логической и эстетической, иде­алов добра, истины и прекрасного, поскольку тотчас становится яс­ным, что право может быть призвано служить лишь одной из этих ценностей, а именно - этической ценности Добра.

Конечно, этическая ценность Добра «вбирает» в себя способом, опи­санным выше, другие абсолютные ценности: логическую - истины, эстетическую - красоты, чтобы они как цели нравственного поведе­ния вошли в этическое учение о благах (Guterlehre), на сей раз в обла­чении этически ценностного характера. Этическое учение о благах и учение об этических обязанностях связаны отношениями взаимоза­висимости: с одной стороны, выполнение нравственного долга по­рождает моральную добронравственную личность, а с другой, такие нравственные блага, как Истина, наоборот, требуют выполнения нрав­ственного долга, приверженности Правдивости, Истинности¹.

Эти этические блага, которые проявляются подобным образом, не до­стижимы все одновременно. Можно служить одному из них за счет пре­небрежения другими или даже в ущерб им. Это становится ясным сразу же после того, как мы представим себе основу (Substrat) этических Благ.

В сфере эмпирического познания мира существует лишь 3 вида пред­метов, которые могут быть опосредованы абсолютной ценностью. Это - отдельные человеческие личности, человеческие личности в це­лом и результаты человеческого труда. Приняв основу этих благ за ценностный критерий, мы можем выделить 3 различных вида ценно­стей: индивидуальные ценности, коллективные ценности и творческие ценности (Werkwerte)^f52;. Ценность индивида - в этической личности. Этического свойства также и ценность, которой могут быть опосре­дованы человеческие личности в целом, но только в случае их призна­ния обществом. Эстетические и логические ценности раскрываются в произведениях искусства и науки как творческие ценности. Легко до-

¹⁵²¹ Подобное троичное деление ценностей дает Ясперс. Ps. d. W. Ansch (1919) S. 193 f., см. Nohl, Einf. in d. Phil. (1935), S. 66; Rechtsfunktton-Kulturfunktion des Staates; Cardozo, The Growth of the Law, 1924, P. 83: certainty, justice, utility (определенность, справедливость, полезность).

«Нравственное распознается как облеченное в форму Должного ценностное содержание жизни. Это содержание ориентируется на высшую объективную ценность нашей собственной внутренней сути» - Spranger, Lebensformen, 3 Aufl., 1922, S. 257 H.

3-301

Философия права

казать, что человек не в состоянии проявить себя в одинаковой мере во всех сферах действия этих трех ценностей.

В научной области личностью обладает лишь тот, кто служит исключи­тельно науке. И такое положение не только в науке. Мы не знаем ни одно­го великого художника, который занимался еще чем-то иным, помимо своего дела, которому он отдал всего самого себя². Творческие ценности требуют противоположного тому, что необходимо для индивидуальных ценностей: неличных качеств, а профессионализма. В области индивиду альной ценности моральной личности действует «этика убеждений» (Gesinnungsethik), например «истина - любой ценой». В области коллек­тивных ценностей действует «этика ответственности», например «дипло­матическая ложь во имя общего блага»³. Коллективные ценности также требуют противоположного тому, что необходимо для индивидуальных ценностей. Один спрашивает: «Что будет?», другой: «А что правильно?» -как говорит Теодор Шторм, правда, по другому поводу. Наконец, меж­ду коллективной целью Власти и целью Культуры существует вряд ли разрешимое противоречие: «Власть по своей природе зло, равно как и те, кто ее осуществляет. При этом человек безошибочно попадает в руки тех сил, от которых по меньшей мере прямо зависит дальней­шее развитие культуры»⁴. Коллективные ценности требуют также противоположное тому, что необходимо для творческих ценностей.

Необходимо также решить вопрос о субординации ценностей: какую из них, индивидуальную, коллективную или творческую, следует поставить на первое место^га;? В соответствии с принятым решением или жизненной позицией и особенно взглядами на право мы относим к одной или дру-

153) q _{том> как} понимают государство в Южной Америке, см. статью во Frkt. Ztg. v. 3. 1. 42 (дневной выпуск): «Понятие государства и его задач не является объективным. Оно подчиняется субъективным целям. Такую систему назы­вают в Южной Америке «режимом личной власти» (Personalismus).

² Max Weber, Wissenschaft als Beruf, 1919, S. 13.

³ Max Weber, Politik als Beruf, 1919, S. 56 ff. Примером пожертвования этикои
убеждений во имя этики ответственности могут служить воспоминания Веры
Фигнер: «Разум подсказал идти вместе с товарищами, которые выбрали путь
террора. Чувства же возвращали назад в мир бедных и обездоленных. Лишь
позднее мы осознали, что такое настроение диктовалось стремлением к нрав
ственной чистоте жизни, к более высоким жизненным ценностям. После внут
ренней борьбы мы побороли наше чувство, наше настроение. Мы отказались
от чувства морального удовлетворения, которое давали нам жизнь и труд на
благо простых людей, и встали в строй с нашими товарищами, которые обла
дали более развитым политическим инстинктом».

⁴ /. Burckhardt, Weltgeschichtlichen Betrachtungen, 3 Aufl., 1918, S. 96.

§ 7. Цель в праве

гой из этих групп ценностей индивидуалистические, надындивидуалисти-ческие и полностью трансперсональные взгляды¹⁵⁴'⁵. Ниже приводится ряд цитат, в которых соответствующий автор высказывает противополож­ные взгляды, будучи абсолютно уверенным в их непротиворечивости.

Popper-Lynkeus: «Если какой-нибудь неприметный индивидуум, кото­рый не угрожает ничьей другой жизни, покидает пир, не желая этого или помимо своей воли, то это несравненно более важное событие, чем все политические, религиозные или национальные события и чем все научные художественные и технические достижения всех веков и народов вместе взятых». Schiller. «Все может быть принесено в жерт­ву во благо Государства, за исключением того, кому Государство само служит средством ^f,4 Само по себе Государство не является целью. Оно важно лишь как условие, благодаря которому может быть реализова­на цель человечества. И эта цель заключается не в чем ином, как в раз­витии и совершенствовании всех сил отдельного человека». Этим индивидуалистическим взглядам резко противостоят надындивидуа-листические: абсолютная нравственность не что иное, как «абсолют­ная жизнь в государстве и для народа», «абсолютная нравственная общность не что иное, как сам народ», Государство - «основа и центр средоточения всех других конкретных проявлений жизни нации, ис­кусства, нравов, религии, науки; цель всех деяний в области духа -осознать это единство» (Гегель). «Нация (итальянская) - это живой организм с целями и средствами для их осуществления, который по силам и долговечности превосходит каждого из отдельных своих чле­нов или тех, что объединились в группы. Нация - моральное, полити­ческое и экономическое единство, которое полностью реализовалось в (фашистском) государстве» (Mussolini, Carta del Lavoro - «Хартия труда»). Трансперсональную точку зрения выражает Kurt Eisner. «Я ценю свою жизнь по крайней мере не более высоко, чем творение Вечного искусства. Ценность же искусства для меня не меньше ценно­сти живого существа, как это выражено другими, но страшными сло­вами: "Статуя Родена стоит страданий миллионов античных рабов"» (Treitschke). А вот как Плутарх высказывался по этому поводу: «Мы це-

⁴¹ Вместо «надындивидуально» лучше говорить «авторитарно» ⁵¹ Ни одна страна не станет великой, кроме как на почве культуры и с иде­альной целью в искусстве и науке, - Hennette Feuerbach (S. 348).

Согласно другой широко распространенной терминологии индивидуализм противопоставляется универсализму: см., напр., G Jelhnek, Allgemeine Staatslehre, 3 Aufl., 1914, S. 174; Windelband, Einleitung, l. d. Phi., 1914, S. 64; Spann, Haupttheonen der Volkswirtschaftslehre, 20. Aufl., 1930, S. 26 ff.

Философия права

ним творение искусства и презираем его создателя». Когда на острове Филе посреди Нила пожертвовали храмом в интересах оросительных сооружений, сэр Джордж Бердвуд публично осудил данную акцию. Сэр Джордж Кноллис задал ему в этой связи вопрос: «Как бы поступил сэр Джордж Бердвуд, окажись он один в горящем доме с ребенком и мадон­ной Рафаэля из Дрезденской галереи?» ^(56> На что сэр Джордж Бердвуд ответил, что он отдал бы предпочтение мадонне⁽⁵⁷⁾⁶. С другой стороны, Ф. Ницше. «Великие люди, видимо, более необходимы, чем великие тво­рения, платить за которые приходится ценой человеческой жизни». [ И Герхард Гауптман возражал на упрек Р. Роллана в связи с уничтоже­нием произведений искусства в результате военных действий: «Я отдаю ' должное Рубенсу, но принадлежу к тем людям, у которых прострелен­ная человеческая грудь вызывает гораздо более сильные страдания»⁽⁵⁸⁾.

Резюмируем эти диаметрально противоположные точки зрения:

В пользу индивидуалистической точки зрения говорят творческие и кол­лективные ценности на службе у ценности личности. Культура - лишь средство формирования личности, государство и право - лишь учреж­дения, защищающие и стимулирующие индивида.

В пользу надындивидуалистической точки зрения говорят ценности личности и творческие, соподчиненные коллективным ценностям. Нравственность и культура - на службе государства'⁵" и права.

^,56> Kind - Faust Manuskript Hermann Bahr. Selbstbildnis, 1923, S. 123. В отноше­нии полемики между Бердвудом и Кноллисом: Е v. Hippel. Einfuehrung i. d. R. Theorie, 1932, S. 82. Актуальный пример: продажа шедевров Рембрандта советским правительством. Та же проблема у Шоу - «Врач на перепутье» - сформулирована: «простой выбор между человеком и грудой картин», -Shaw. Bd 5. S. 358-360.

^{Ъ7) О проблеме «искусство или человеческая жизнь» см. О. Linck, «Sankt Martin» (Heilbronn 1945); О. Linck, H. Kellers Brief an mich.

<^5S> Во время воздушной тревоги в Токио в одном из окон был замечен свет: врач делал неотложную операцию своему ребенку. Офицер обращается к нему: «Дети еще народятся, но невыполнение приказа императора покрывает Вас несмываемым позором». (Свет был погашен. Ребенок прооперирован в темноте и, к счастью, спасен); Hermann Bahr, Selbstbildnis, 1923, S. 123; Он считал себя филистером, который, будучи вынужденным делать выбор, не колебался бы ни секунды, если бы потребовалось сжечь рукопись «Фауста» Гёте во имя спасения грудного ребенка.

<^59> Надындивидуалистическая точка зрения = «тотальное государство», то есть государство, которое не признает ни интересы индивида, ни законы культуры в качестве границ своей деятельности.

⁶ Анализ данного примера см. у Spranger, Lebensformen, 3 Aufl., 1922, S. 258. 68

§ 7. Цель в праве

В пользу трансперсональной точки зрения говорят ценности личности _и коллективные, соподчиненные творческим ценностям. Нравствен­ность наряду с правом и государством - на службе культуры.

Резюме конечных целей одним словом: для индивидуалистической точки зрения - свобода; для надындивидуалистическои - нация; для трансперсональной - культура.

Право и государство с точки зрения сторонников индивидуалистической точки зрения - связующие звенья между индивидами; для сторонни­ков надындивидуалистическои точки зрения - единое целое, стоящее над индивидами; для сторонников трансперсональной точки зрения -связь индивидов с чем-то находящимся вне их: с их общей работой, с их общим творчеством ^т.

Надындивидуалистическое учение воплощает свое видение государ­ства и правового сообщества в образе организма: в хорошем государ­стве, как в человеческом теле, не целое для членов, а члены для целого.

Индивидуалистическая точка зрения воплощена в образе договора'⁶'^>?. Как и в теории социального организма, в договорной теории речь не идет о реальном государстве. В ней не утверждается, что создание ре­ального государства договорным путем телеологически обусловлено. Ее сторонники лишь высказывают предположение о том, что истинное государство (richtiger Staat) должно возникнуть в результате договора между участниками. Договор предполагается «не как фактическое ус­ловие», «а всего лишь как идея разума, которая обладает несомнен­ным потенциалом практической реализации, в частности, связывая любого законодателя необходимостью так составлять законы, как если бы они могли выражать волю всего народа, а каждый подданный, же­лающий стать гражданином, считал бы, что он с ней полностью согла-

^(60> Полезны для различения правовых взглядов также категории взаимности и общности, разработанные Дармштедтером.

^<6" Дармштедтер. Платон и Фихте об идее договора в платоновском «Крито-не» - договор с уже созданным государством. Я признаю государство посред­ством того, что на протяжении всей своей жизни принимаю его блага. Оно меня породило и взрастило. Я действую против этого договора и устраня­юсь от его выполнения, несмотря на собственное согласие, на чрезмерные превентивные меры государства в отношении меня, если я не готов подчи­ниться его воле, даже в тех случаях, когда оно ошибается. Вот одно из на-дындивидуалистических применений идеи договора!

Отнесение договорной теории только к индивидуалистической точке зрения оспаривает Gutermann в рецензии на эту книгу в Arch, f. Soz. Pol., Bd. 41, S. 507.

Философия права

сен. Такой подход - пробный камень любого публичного закона» (Кант). Согласно договорной идее государство существует не потому, что считается как возникающее на основе договора, а потому лишь, что может рассматриваться как образуемое в интересах каждого участ­ника договора. Поэтому для правильного понимания договорной тео­рии необходимо иметь в виду, что при применении в ней выражения «воля» следует представлять себе выражение «интерес»⁸.

И наконец, трансперсональную точку зрения нередко образно ассоци­ируют со стройкой. На ней строителей объединяет не целое, частью которого они являются, и не непосредственные отношения, которые их связывают, но общность выполняемого ими труда и общее творе­ние, ставшее плодом их совместных усилий'⁶²'.

В качестве технического термина хотелось бы предложить, частично присоединяясь к Фердинанду Теннису, слово «общество» (Gesellschaft) для выражения формируемой на основе индивидуализма совместной жизни (Zusammenleben), слово «общность» (Gesamtheit) - для индивиду­алистически понимаемых коллективов, и «сообщество» (Gemeinschaft) -для трансперсональной формы человеческих связей (отношений)'⁶'. В то время как общество и общность служат для выражения непосред­ственных социальных связей и структур, сообщество представляет со­бой структуру, социальные связи которой опосредуются общим делом.