Радбрух Густав 15 страница

⁴ В связи с нижеследующим см. Wieruszowski in Nipperdey. Grundrechte u. Grundpflichten der Rechtsverfassung, Bd. Z., 1930, S. 72 ff.

§ 20. Брак

дарства, для которого главное - не счастье и полнота жизни индивида, а военно-экономическая и оборонная мощь нации, ее экспансионист­ский потенциал для отражения возможной агрессии других наций. Одну уступку индивидуалистическим взглядам на брак Конституция все же сделала: в надындивидуалистических взглядах на брак приори­тет института брака над интересами супругов подчеркивается главен­ством мужа над женой; Конституция же согласно договорной концепции брака провозглашает «равноправие обоих супругов».

Если сторонники индивидуалистических воззрений видят в браке в основном инструмент увеличения народонаселения, то согласно индивидуалистическим взглядам брак характеризуется как любовный союз. Распространение либеральных идей способствовало тому, что идеалом брака стал брак по любви. И он нашел свое юридическое вы­ражение в милой сердцу сторонников естественного права идеи дого­вора⁵. Но брак по любви и правовая форма трудно совместимы ^<128>. Эротика, капризное и своеобразнейшее проявление человеческой при­роды, и право, наиболее рациональное и последовательное упорядоче­ние человеческой жизни, не желают сочетаться как содержание и форма. Эротика может быть экстазом, беспричинной неосознанной радостью, мистикой, легкой веселой игрой. Она защищает всем своим существом свою индивидуальность лишь одним - «супружеским долгом».

Итак, эротический брак, видимо, должен быть браком, лишенным пра­вовых основ, браком не по принуждению, а по свободному выбору, не свободным браком, а свободной любовью. Она может проявиться и в ряде других образов, опосредовать которые право бессильно, по­скольку суть эротики уходит корнями в человеческую самость, кото­рая недоступна правовому принуждению: дружба и общительность, искусство и наука, мораль и религия. Отрицая семейное право и тре­буя свободной любви, индивидуалистические воззрения на брак еще не сказали своего последнего слова. Эротика ставит перед правом дилемму: эрос как действительность души преходящ и изменчив. Но в своих высших формах в силу собственной внутренней природы он осознает себя достойным претендовать на вечность. Любовь прехо­дяща. Но каждая новая любовь мнит себя вечной. Вера в вечность

^,т В. Гумбольдт утверждает, что «государство должно полностью устранить брак из сферы своего внимания, предоставив его как целиком, так и в его модификациях свободной воле индивидов на основании заключенных ими договоров». Пер: В. фон Гумбольтд. Язык и философия культуры. - М., 1985. -С. 43.

См. F. Engels. Der Ursprung der Familie etc. 20 Aufl. 1921, S. 70.

Философия права

любви сродни вере в осознанность свободы воли⁶: как воля, будь она даже неопровержимо признана несвободной, вновь и вновь проявля­ет себя свободной, так и преходящая любовь всякий раз переживает себя как вечная. Если любовь в своем непостоянстве отвергает пра­вовые основы, то в своем притязании на вечность она хочет связать обязательством и сама быть им связанной. Отношение эроса к право­вому браку также двоякое: он одновременно и сопротивляется ему, и стремится реализовать себя в нем. Поэтому брачно-семейное право со всеми его связывающими обязательствами само может опираться на эротические элементы сознания и воли. Тогда бы задача права за­ключалась в том, чтобы поддерживать вечность эротического в созна­нии и воле и возвышать иллюзию до реальности, следуя эросу, который предполагает свободу, а эта свобода действует по пословице: ты можешь - значит, ты должен. Эта задача семейно-брачного права не бесконечна, а выполнима потому, что эротические отношения в браке неожиданно оказываются связанными с материально-быто­выми отношениями во всей их полноте. Они, будучи постоянными по своей сути, помогают преодолевать непостоянство и недостатки эротических отношений, реанимировать их постепенное затухание: многочисленные и разнообразные общие интересы разного рода и особенно общие родительские интересы заменяют изначально субъек­тивную и хрупкую основу брака на чувствах, прочным, постоянным и все время крепнущим фундаментом⁷.

Вышеприведенная точка зрения не может, однако, претендовать на решение проблемы законного брака. Правовые формы обычно рас­считаны на регулирование наиболее часто встречающихся ситуаций в жизни общества. И конечно, представленная выше правовая форма брака ориентирована на идеал. Причина нынешнего кризиса семей­ного права заключается в том, что эта рассчитанная на идеал форма законного брака должна, если этот идеал не реализуется, обернуться несчастьем для супругов, причем не только в исключительно несчаст­ных браках, но даже и в среднестатистических. Если заключение такого брака обусловлено требованием его нерасторжимости, то это требо­вание - в тех случаях, когда иллюзия вечности эротического чувства не стимулируется в дальнейшем реальностью общих родительских и других интересов, - должно превратить брак в неволю. Так что сто­ронники подобных взглядов на брак тоже вынуждены идти на различ-

⁶ О проблеме свободы см. соображения, высказанные по поводу свободы воли

в моей Grundzuegen der Rechtsphilosophie, 1914, S. 64 ff. ¹ Об этом см. М. Weber. Die Idee der Ehe und die Ehescheidung, 1929.

§ 20. Брак

ные уступки притязающему на вечность постоянно изменчивому эро­су, будь то путем требования расширения сферы действия бракораз­водных норм и введения, при невозможности продолжения брака, вместо принципа вины принципа расторжения брака, или предлагая узаконить временные и испытательные браки, а также дружеские браки (которые у нас принято называть «гражданскими», т.е. незарегистри­рованные браки. - Прим. пер.).

Наиболее радикально проблему брака как договора без правовых формальностей решило советское семейное право⁸. Оно не предусмат­ривает каких-либо формальностей при вступлении в брак и допускает безусловное и неформальное расторжение супружеских отношений. При заключении брака не требуется участия государства, его регистра­ция, правда, служит фактором, облегчающим доказательство того, что он имел место, но никак не является условием его существования. Брак становится чисто фактическим состоянием и не является более правоотношением. Это лишь фактический состав, но вызывающий правовые последствия. В «фактическом» браке стирается грань между законным браком и сожительством, и хотя, с одной стороны, в нем от­сутствует обязывающая сила законного брака, то с другой, неправовой характер сожительства заменяется правовыми гарантиями. В браке в полном соответствии с его договорным характером супруги абсо­лютно равноправны - как в отношении взаимной обязанности оказы­вать друг другу материальную помощь, так и в отношении общности имущества, нажитого в браке. Наконец, брак может быть расторгнут без каких-либо условий и формальностей как по взаимному согласию, так и в одностороннем порядке. И в этом случае регистрация брака имеет декларативное, а не конститутивное значение. «И в бесформен­ности человек стремится выразить свою жажду жизни» (Зиммель).

Советское семейное право следует требованиям, провозглашенным А. Бебелем в его знаменитой книге «Женщина и социализм». Уже он провозгласил брак «договором между частными лицами» без посред­ничества государственных чиновников. Может быть, вполне случайно социализм, всегда подчеркивающий социальный характер правоотно­шений, целевую направленность даже частно-правовых отношений на удовлетворение интересов общества, стремится придать семейному праву чисто индивидуалистический, негосударственный и необобще-ствляющий характер. Но индивидуалистическое расторжение брака

См Freund. Ziviirecht der SU, 1927, а также его убедительную и непредубежден ную оценку: A. Martens-Edelmann. Zeitschr. F. Religion u. Soziahsmus, 1931, S 38 ff.

Философия права

и прекращение семейных отношений - это не изобретение социализ­ма, а, как было показано в начале данного параграфа, результат капи­талистического развития. Социализм же, следуя тенденции своего развития, стремится адаптироваться к правовым формам общест­венной жизни и включает в свое семейное право лишь последствия современной ему социальной реальности. Развитие семейного права представляется ему не только как простое отрицание ныне действую­щих социальных отношений, а одновременно как смена одних соци­альных структур другими. Этот истинный смысл социалистических взглядов на семейное право отчетливо проявляется сквозь призму права на воспитание.

В ГГУ это право основано на родительской власти, на первичности права родителей. Веймарская конституция также провозглашает в ст. 120 это «первейшей обязанностью и естественным правом роди­телей, за выполнением которых следит государство». Но законы о не­совершеннолетних и о ювенальных судах показывают, если и не явно, то, по крайней мере, по характеру своего регулирования, что в области права на воспитание происходит переход от родственной власти к го­сударству. В соответствии с положениями этих законов государство обусловливает право родительского воспитания детей необходимо­стью следовать общественным интересам. Оно может лишить их этого права, если они не оправдают доверие государства. Так новое семей­ное право ограничивает права более узкой прослойки общества, что­бы расширить эти права для большей части общества. Это полностью соответствует социально-правовым тенденциям развития общества.

Взаимодействие и противоречие индивидуалистской и социальной функций, как было показано выше на принципе договорного, вещно­го и семейного права, характерны также и для наследственного права. Рассмотрению этого вопроса посвящен следующий параграф.