V. Проблема определенности права и вопрос о так называемом свободном судейском правотворении.

Одно из первых и самых существенных требований, которые предъявляются к праву развивающейся человеческой личностью, является требование определенности правовых норм. Если каждый отдельный человек должен подчиняться праву, если он должен приспособлять свое поведение к его требованиям, то очевидно, что первым условием упорядоченной общественной жизни является определенность этих требований. Всякая неясность в этом отношении противоречит самому понятию правопорядка и ставит человека в весьма затруднительное положение: неизвестно, что исполнять и к чему приспособляться. И естественно, что чем более развивается индивидуальная самодеятельность, тем более растет эта потребность в определенности права. Пока гражданско-правовая жизнь течет вяло, движимая инерцией исстари заведенного порядка, пока индивидуальное творчество в этой области еще не играет заметной роли, до тех пор известная неясность или неопределенность правовых норм не дает себя больно чувствовать. Но дело решительно меняется с того момента, когда возникает потребность в большей личной энергии и в большей личной инициативе, тогда определенность права становится непременным условием этих последних, становится вопросом самой личности. Индивид, поставленный лицом к лицу с обществом, государством, имеет право требовать, чтобы ему было этим последним точно указано, чего от него хотят и какие рамки ему ставят. Логически это право на определенность правовых норм есть одно из самых неотъемлемых прав человеческой личности, какое только себе можно представить; без него, в сущности, вообще ни о каком "праве" не может быть речи[93].

И действительно, мы видим, как в истории каждого народа эта тенденция к определенности права неуклонно растет. Нам приходилось уже упоминать о том, как под влиянием этой тенденции зарождается законодательство и как оно постепенно оттесняет старое обычное право. Та же тенденция сказывается и во всех кодификационных движениях: всякое развитое общество стремится иметь право ясное, точное, формулированное в едином компактном кодексе. Законность, исключающая возможность какого бы то ни было произвола, делается непременным предположением всякого культурного общества.

Однако осуществление этого начала законности наталкивается на некоторые весьма серьезные затруднения, и на почве этих затруднений возникает в области гражданского права следующий чрезвычайно трудный вопрос.

Закон не действует механически; для своего осуществления в жизни он нуждается в живом посреднике, который применит его к конкретным случаям. Таким посредником является суд. Но суд не есть простой счетный или логический механизм, он также имеет свой разум и свои убеждения о справедливом и должном, и вот для права возникает крупнейшая проблема: каково должно быть принципиальное отношение судьи к закону - должен ли он всегда и при всяких условиях быть только истолкователем и применителем закона или же перед лицом конкретной жизни ему должна быть предоставлена более самостоятельная и более творческая роль?

Вопрос этот приобретает особенное практическое значение и остроту в тех случаях, когда закон ощущается как норма несправедливая или когда он оставляет неясности и пробелы. Закон, вообще справедливый, может в силу тех или иных особенных условий оказаться для данного конкретного случая несправедливым. Закон, как бы совершенен он ни был в момент своего издания, с течением времени, при изменившихся обстоятельствах может даже вообще превратиться в сплошную несправедливость. Закон, далее, как и всякое дело рук человеческих, часто страдает пороками - пороками мысли или пороками редакции. Наконец, всякое законодательство, даже самая пространная кодификация, нередко обнаруживает пробелы - часто просто потому, что в момент своего издания закон еще не имел перед собой тех жизненных явлений, которые развернулись впоследствии.

Как быть во всех случаях этого рода? Должен ли судья, несмотря на все это, все же обращать свой взор исключительно к закону и при помощи таких или иных приемов извлекать из него его скрытую или предполагаемую волю; должен ли он применять закон даже тогда, когда это применение приводит in concreto к явной несправедливости? Или же, напротив, суду должно быть предоставлено более свободное положение, должно быть предоставлено право более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и велениям судейской совести?

Такова проблема, которая стоит перед гражданским правом с той поры, как вообще появился закон. Она создается, таким образом, не тем или другим временем, а, так сказать, самой природой вещей, вытекает из самой налич ности закона и суда.

Проблема эта давала себя чувствовать уже в античном мире в правовой истории Греции и Рима[94]. Стоит она все время и перед новыми народами, начиная от эпохи раннего средневековья, от того момента, до которого только может проникнуть наш исторический взгляд. При этом в истории западноевропейского права могут быть отмечены периодические колебания в разрешении этой проблемы. Есть моменты, когда жизнь и юриспруденция требуют строгого и неуклонного подчинения судьи закону, полного воздержания его от всякой оценки и исправления закона сообразно своим представлениям о справедливости; и есть, с другой стороны, эпохи, когда торжествует тенденция противоположная: судье предоставляется право не только широкого толкования закона, но даже и его исправления in concreto. При этом смена этих эпох находится в известной зависимости от падения или повышения естественно-правового настроения: чем сильнее отрицательное отношение к позитивному праву, чем распространеннее вследствие этого симпатия к праву естественному, тем больше у судов склонности признавать справедливость (aequitas, которая отождествляется с jus naturale) непосредственным источником права, способным восполнять и даже исправлять положительный закон[95].

XVIII век, как сказано, был веком наибольшего подъема этого естественно-правового настроения. Пестрота положительного права и его отсталость от требований жизни, выросшей уже из рамок старого феодального строя, в высокой степени способствовали установлению чрезвычайно свободного представления судов о своей роли. Под видом восполнения закона суды охотно при решении конкретных случаев проводили в жизнь то, что им казалось вытекающим из принципов естественного права.

Конечно, таким путем достигалось, в известной мере, приспособление старого права к новым условиям жизни, но, с другой стороны, такая широкая свобода судов приводила к развитию безграничного судейского субъективизма, к самым произвольным решениям и вместе с тем к еще большему усилению той неопределенности права, от которой вообще страдал XVIII век. Эта последняя сторона обострилась настолько, что чем далее, тем сильнее стали раздаваться жалобы на произвол судов и на хитросплетения юристов, и к концу века окрепла тенденция усилить зависимость судов от закона, устранить возможность судейского субъективизма, даже если бы для этого понадобилось лишить их права толкования вовсе. Эта тенденция сказалась одинаково во всех руководящих государствах континентальной Европы.

В Пруссии Фридрих Великий, исходя из представления о том, что изъяснение смысла законов принадлежит исключительно законодательной власти, указом 14 апреля 1780 г. учредил особую комиссию законов и, воспретив отдельным судам самостоятельное толкование, повелел в случаях сомнений обращаться с запросами в эту комиссию. Этот порядок вошел затем и в Прусское Земское Уложение (§ 46 и § 47 введения). Но он скоро оказался совершенно неисполнимым и указом 8 марта 1798 г. был отменен. Судам предписывалось теперь решать всегда на основании общих правил толкования, с тем, однако, чтобы обо всех встретившихся неясностях сообщалось министру юстиции на предмет будущего законодательства (Anhang § 2 к § 47 Прусского Уложения). Последнее предписание, впрочем, осталось мертвой буквой[96].

Точно также и во Франции в эпоху революции закон 24 августа 1790 г. предписал судам обращаться к законодательному собранию "toutes les fois, qu'ils croiraient nécessaire d'interpréter une loi"[97]. Но и здесь это правило оказалось невыполнимым, и в Code Napoléon был включен § 4, воспрещающий судам останавливать производство под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, вследствие чего им, естественно, возвращалось и право толкования.

Равным образом в Австрии § 26 Иозефинского кодекса 1786 г. предписывал в случаях сомнения обращаться к монарху. Однако в проекте Мартини вопрос ставится иначе: так как высшим источником всякого права является естественное право, то для восполнения пробелов судья может обращаться к этому последнему[98]. Отсюда нынешний § 7 Австрийского Уложения: "Если случай не может быть решен ни на основании текста, ни на основании естественного смысла закона, то следует принять во внимание подобные, в законах определенно разрешенные, случаи, а также основания других родственных законов. Если вопрос все еще остается сомнительным, то он, по тщательном соображении обстоятельств, должен быть решен на основании естественных принципов права (nach den natürlichen Rechtsgrundsätzen)". Та ким образом, естественно-правовые принципы сохраняют еще свое значение, хотя они поставлены здесь уже на самом последнем месте; первенство отдается положительному закону и толкование крепче привязывается к этому последнему.

Отрицательное отношение к судебному толкованию наконец запоздалым образом сказалось и в нашем Своде Законов до судебной реформы 1864 г. Статья 65 Основных законов гласила: "Законы должны быть исполняемы по точному и буквальному смыслу оных, без всякого изменения или распространения. Все без изъятия места, не исключая и высших правительств, во всяком случае должны утверждать определения свои на точных словах закона, не переменяя в них без доклада Императорскому Величеству ни единой буквы и не допуская обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований". Статья 52: "В случае неясности или недостатка существующего закона каждое место или правительство имеет право и обязанность представлять о том по порядку своему начальству. Если встреченное сомнение не разрешается прямым смыслом закона, тогда начальство обязано представить Правительствующему Сенату или Министру по принадлежности:" Статья 10 Устава Гражданского Судопроизводства отменила этот порядок, запретив судам останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия закона.

Все отмеченные крайности объясняются именно как реакция против произвольного оперирования судами с понятием справедливости или естественного права в XVIII веке. Когда же эти крайности отпали, когда судам было возвращено их естественное право толкования, в теории твердо установились следующие общие правила юридической герменевтики.

Судья свободен в приемах для изъяснения истинного смысла закона; не будучи связан его буквой, судья может прибегать к толкованию логическому: он может делать заключение об истинном смысле закона на основании его положения среди других норм (толкование систематическое), на основании его истории (толкование историческое) и преследуемых им целей. Если при применении всех этих методов окажется, что слова закона шире или ýже его подлинного смысла, суд должен отдать предпочтение этому последнему (толкование ограничительное или расширительное). Если обнаружится, что данный случай не разрешается законом непосредственно, то надо принять в соображение закон аналогичный (аналогия закона); если и такого аналогичного закона нельзя найти, то необходимо обратиться к общему смыслу или общему духу законодательства (аналогия права). Но во всяком случае основным принципом толкования является правило, что только закон может быть источником судебного решения. Только из закона, из его прямых постановлений или из его общего духа суд должен черпать нормы для своих приговоров, а отнюдь не из какого-нибудь естественного права или из общих представлений о справедливости, целесообразности и тому подобных, вне закона лежащих инстанций. Не только для исправления закона, но даже и для восполнения его пробелов все эти внезаконные инстанции силы не имеют. В этом с особенной яркостью сказался разрыв с идеями старой естественно-правовой школы.

Почти все XIX столетие живет под действием этих интерпретационных начал. Они кажутся единственно правильными, единственно согласными с самой сущностью, с самым назначением закона. Но затем, сначала незаметно, а потом все сильнее и сильнее, начинает обнаруживаться некоторое новое, оппозиционное течение.

XIX век, как уже приходилось говорить, был веком чрезвычайно интенсивной гражданско-правовой жизни. Чуть не каждое десятилетие создавало новые приемы в промышленности и торговле, а в связи с этим возникали и новые типы отношений, неизвестные не только источникам старого (римского или германского) права, но даже и кодексам начала XIX века. Со всеми этими вновь возникающими отношениями прежде всего, естественно, приходилось сталкиваться судам, и, конечно, их положение в случаях подобного рода должно было оказываться чрезвычайно затруднительным. Согласно изложенным правилам, судья и здесь должен был искать решения в законе, меж тем как было очевидно, что закон этих отношений не предвидел и предвидеть не мог. Вследствие этого часто судам приходилось для мотивировки своих решений ссылаться на такие или иные параграфы закона, в действительности никакого отношения к делу не имеющие. Тяжесть положения особенно усиливалась, если приходилось применять ясный, но устарелый и потому несправедливый закон.

На этой почве мало-помалу среди юристов-практиков стало зреть настроение, враждебное не только к указанным, проповедуемым теорией интерпретационным правилам, но и к теории права вообще. Ее стали обвинять в схоластицизме, в оторванности от жизни, в оперировании с одними абстрактными понятиями ("Begriffsjurisprudenz"). В противовес развиваемым ею учениям о сущности закона и об отношении к нему суда стало формулироваться новое учение, общая сущность которого сводится к следующему.

Закон, даже самый обширный, даже представляющий весьма полную кодификацию, неизбежно имеет пробелы, так как, несмотря на все свое старание, он не может охватить всего бесконечного разнообразия житейских отношений.

Закон, даже самый совершенный, неизбежно отстает от жизни: раз изданный, он остается неподвижным, меж тем как жизнь идет непрерывно вперед, творя новые потребности и новые отношения. Искать для этих новых явлений решения в старом законе, даже в общем его духе - значит либо насиловать жизнь, либо создавать из этих ссылок на закон очевидную фикцию, недостойную высокого положения суда.

С другой стороны, несмотря на всякие учения о безусловном главенстве закона, в действительности судья никогда не был и никогда не может стать простым механическим применителем закона, логической машиной, авто матически выбрасывающей свои решения. Его деятельность всегда имеет творческий элемент, и игнорировать этот последний значит также создавать себе вредную фикцию, закрывать глаза перед неустранимой реальностью. Закон и суд не две враждебные силы, а два одинаково необходимых фактора юрисдикции. Оба они имеют одну и ту же цель - достижение материально справедливого; закон для достижения этой цели нуждается в живом дополнении и сотрудничестве в лице судьи. И нечего бояться этой творческой деятельности судьи: судья в неменьшей степени, чем законодатель, сын своего народа и своего времени и в неменьшей степени носитель того же народного правовосознания.

Постепенно распространяясь и усиливаясь, описанное настроение ко времени кодификационных работ конца XIX столетия настолько овладело умами, что отразилось и на этих последних.

Из прежнего обычного учения о толковании для законодателя естественно вытекало требование по возможности все предусмотреть и все разрешить самому, не оставляя для судьи никаких неясностей и недомолвок; пробелы закона или его неопределенность мыслились только как нечто возможное, но не должное. С точки зрения новых представлений, все это радикально менялось. Законодатель мог теперь умышленно в тех случаях, где ему по тем или иным причинам точное определение не давалось или было затруднительным, выразить свою мысль в общей неопределенной форме, предоставив затем восполнение подобного "каучукового параграфа" свободному усмотрению суда. Этой возможностью воспользовались, действительно, в широком масштабе новейшие кодификаторы.

Что именно такое расширение свободы судейского усмотрения составляет характерную черту Германского Уложения, это признается единодушно всеми современными германскими цивилистами, причем многие из них именно эту его черту ставят ему в особую заслугу.

Равным образом на ту же позицию принципиально становятся и составители нашего проекта. Согласно предпосланному ими общему объяснению, они положили в основание проекта следующие начала: 1) закон прежде всего должен быть справедливым, 2) закон должен стремиться к достижению материальной, а не формальной правды и 3) "закон должен предоставить возможно широкий простор усмотрению суда, так как только при этом условии могут быть в каждом данном случае определены отношения сторон на справедливых основаниях".

Еще более определенно ту же тенденцию санкционирует новый швейцарский кодекс, который в своей ст. 1 дает следующие правила для судебной деятельности: "Закон применяется ко всем тем вопросам, для которых он по букве или толкованию содержит определение. Если в законе нельзя найти такового определения, то судья должен решать на основании обычного права, а где и этого последнего нет, то на основании такого правила, которое он, судья, установил бы, если бы был законодателем (nach der Regel entscheiden, die er als Gesetzgeber aufstellen würde). При этом он должен следовать принятому учению и традиции (еrfolgt dabei bewährter Leh re und überlieferung)".

Наконец, в том же духе начинают теперь и в Австрии толковать вышеупомянутый § 7 Австрийского Уложения, параграф, которому до сих пор не придавали никакого значения (по словам Унгера, он был не чем иным, как лишь удовлетворением чисто теоретических вкусов его авторов) и который теперь сопоставляют (даже отдавая порой предпочтение) со ст. 1 Уложения Швейцарского[99].

Поднятый заново всем эти движением вопрос об отношении суда к закону, о расширении судейского усмотрения и о так называемом свободном праве (freies Recht) составляет в настоящее время один из самых жгучих вопросов гражданского права. Вокруг этого вопроса выросла и продолжает расти огромная литература. И кажется, что мы и здесь имеем полное возвращение на те же принципиальные позиции, на которых стояла эпоха естественного права.

Но есть ли это возвращение разрешение проблемы? Попытаемся прежде всего определить точнее область спора, так сказать, локализовать его.

Как было указано, часто даже самый ясный закон при применении его к тому или другому конкретному случаю в силу особенностей этого случая или в силу радикально изменившихся условий может оказаться несправедливым: известно ведь изречение "summum jus summa injuria"[100]. Спрашивается, можно ли в таких случаях предоставить судье право игнорировать этот ясный закон и постановить свое решение вопреки ему, на основании чувства справедливости или каких-либо иных соображений? Старые представители школы естественного права на этот вопрос часто отвечали без колебаний утвердительно: "sin vero aequitas juri scripto contraria videatur, secundum ipsam judicandum est"[101] - читаем мы в знаменитом Brachylogus, учебнике XII века; "Potius est jus naturale quam principatus"[102] - учил известный "комментатор" Baldus. Идут ли так же далеко представители нынешнего направления "свободного права"?

Да, есть между ними и такие. Наиболее смелости и решительности в этом отношении обнаруживают представители новейшего юридического "прагматизма" и "релятивизма"[103]. Они откровенно низводят закон до степени простого "литературного произведения", имеющего своим единственным назначением поддерживать в публике иллюзию объективного и для всех равного правосудия. Они принципиально объявляют верховной правотворческой инстанцией "иррациональную" природу судьи, перед которой должны померкнуть все "рационалистические" (а в том числе и законодательные) критерии. Есть такие, но - по крайней мере, в настоящий момент - огромное большинство сторонников "свободного права" в самой энергичной форме открещивается от подобных идей. Они понимают, что допустить свободу судейского усмотрения contra legem[104] значило бы в корне подорвать силу законодательства. Если бы всякий судья, движимый стремлением к "материальной, а не формальной правде", имел право критиковать и по своему усмотрению применять или не применять закон, тогда, очевидно, все законодательство лишилось бы своего властного значения и оказалось бы поставленным под контроль судов. Власть законодательная оказалась бы подчиненной власти судебной даже в лице ее самых низших органов, судов первой инстанции. Идти так далеко указанное большинство не решается, хотя учение о том, что закон есть не абсолютное веление власти, а только известная директива суду, составляет довольно обычное положение в ряду догматов теории "свободного права". Во всяком случае двусмысленность этого положения устраняется торжественным заявлением представителей этого большинства о том, что направление "свободного права" отнюдь не является "конспирацией с целью вызвать неповиновение законам"[105].

Таким образом, спор между так называемой "традиционной методикой толкования" и главным руслом нового течения касается только случаев неясности или неполноты закона, именно здесь суды должны быть освобождены от обязанности восходить по аналогии к мысли и воле закона; именно здесь им должна быть предоставлена свобода усмотрения и правотворчества.

Однако первый вопрос, который при этом неизбежно возникает, заключается в следующем: если суду должна быть предоставлена свобода усмотрения, то о какой свободе здесь может быть речь? Должны ли мы допустить усмотрение субъективно-свободное? Должны ли мы признать, что при неясности закона или наличности пробела в законодательстве судья может решать, как ему лично угодно?

В этом пункте течение "свободного права" разбивается на два рукава.

Одни из его представителей отвечают на заданный вопрос утвердительно: да, судья может черпать решение из своего субъективного правосознания или из своего правового чувства ("aus dem subjektiven Rechtsgefühl" - Ehrlich, "aus Rechtsempfinden" - Fuchs, "nach seiner persönlichen überzeugung" - Rad bruch, "la récherche spontanée" - Van der Eyken и т. д.).

Возникающее при этом естественное опасение, что субъективно-сво бодное правосознание судьи легко может превратиться в субъективно-свободный произвол, пытаются парализовать возражением, что все равно никаких объективных гарантий против этой опасности найти нельзя, что весь вопрос заключается в надлежащем личном подборе судебного персонала. Сюда мы должны направить наше внимание и помнить, что не всякий, кто только изучил законы, уже способен занимать ответственное место судьи; для этой роли годятся лишь люди выдающихся интеллектуальных и моральных качеств. Так совершено определенно ставит вопрос, например, Эр лих, но вариации на эту тему мы находим в конце концов почти у всех. Однако очевидно, что такое перенесение проблемы на личную почву едва ли способно дать разрешение указанного выше сомнения. Справедливо по этому поводу было замечено, что подобная постановка вопроса представляет в деле правосудия создание своего рода "культа героев" (Rundstein - "Ro mantik des richterlichen Heroenkultus"). Общество дает только таких судей, которых оно может, и всякий судья, какой бы выдающейся личностью он не был, неизбежно будет захвачен политическими, этическими и т. п. течениями своего времени. А при таких условиях субъективизм и партийность окажутся неизбежными атрибутами правосудия.

Ввиду этого другие - и таковых, по-видимому, большинство - подобной субъективной свободой усмотрения не удовлетворяются. Установление ее, говорят они, обозначало бы санкционирование судебного произвола и, вместе с тем, судебной анархии. Оно позволяло бы каждому судье проводить на судейской трибуне свои личные взгляды, как бы экстравагантны они ни были. Оно вносило бы величайшую неопределенность в область гражданских отношений и делового оборота: люди не знали бы заранее, как будет разрешено то или другое правоотношение, как будет юридически оценена та или другая сделка. Оно вносило бы хаос в дело правосудия: один судья разрешал бы данное дело так, а другой - рядом - иначе. Если бы дело дошло до этого, тогда "свободное право" принесло бы не улучшение, а весьма серьезное ухудшение. Нет, если судам должна быть предоставлена бóльшая свобода усмотрения, то лишь при том условии, если им может быть одновременно указан в виде руководства хотя и внезаконный, но все же такой или иной объективный критерий.

Но что может сыграть роль такого объективного критерия? Здесь направление "свободного права" разбивается уже на множество отдельных мелких потоков, перечислить которые едва ли даже есть возможность. Одним кажется достаточно объективным понятие справедливости ("Billigkeit", например, Schmölder), другим понятие культуры ("was die Kulturentwickelung fordert" - Brütt), третьим "природа вещей" как система "объективных моральных ценностей" ("nature de choses" - Gény), Штаммлер предлагает в качестве руководства построенный им критерий социального идеала ("Gemeinschaft der frei wollenden Menschen") с его принципами "уважения" и "участия" (Grundsatz des Achtens" и "Grundsatz des Theilnehmens"). Одни видят надежную пристань в общественном правосознании (Stampe, Kantorowicz), другие выставляют теорию взвешивания интересов ("Interesenabwägung") и т. д., и т. д. Чем больше разрастается литература "свободного права", тем труднее делается обозрение этих потоков; к тому же все они в отдельности от взаимного трения мало-помалу утрачивают свою яркость и определенность; очевидно, все течение этого рукава попало на какое-то мелкое песчаное место.

Здесь нет возможности останавливаться на подробном критическом пересмотре всех этих предлагаемых "критериев"; остановимся поэтому лишь на некоторых, особенно подкупающих с первого взгляда.

Под чрезвычайно симпатичным флагом выступает прежде всего теория взвешивания интересов: при всяком новом правоотношении, с которым встречается судья, он должен выяснить и оценить сталкивающиеся интересы и отдать предпочтение более достойному. С этой точки зрения, например, Салейль рисует роль судьи как роль некоторого социального посредника, примирителя социальных конфликтов. Но все это учение разбивается о естественный и логически неизбежный вопрос: а где же мера для подобного взвешивания, где критерий для оценки коллидирующих интересов? Сама в себе идея Interessenabwägung никакого критерия не заключает.

Как будто больше определенности дают те, которые предлагают руководиться общественным правосознанием. Но и эта определенность только мнимая. Выше мы говорили уже о том, что при современной классовой дифференциации общества по всем наиболее острым вопросам, которые именно вызываются вновь возникающими конфликтами, единства общественного правосознания мы не найдем. Мы встретимся только с противоположностями: на одной стороне правосознание рабочих, на другой - предпринимателей; на одной стороне правосознание промышленников, на другой - землевладельцев и т. д., и т. д. Примирение этих противоположностей возможно только или путем добровольного соглашения сторон, или путем властного закона, причем как в одном, так и в другом случае примирение это состоится чаще всего не на почве правосознания одних или правосознания других, а на некоторой третьей, средней норме, которая как таковая будет чужда и одним, и другим, являясь только нормой компромиссной. Как в случае войны только мирный договор определит дальнейшее взаимное отношение воюющих сторон, так же точно и во внутренних социальных конфликтах только указанный компромисс в большинстве случаев определит самое "общественное правосознание"; до него мы будем иметь дело только с колебаниями и с более или менее неопределенными симпатиями отдельных лиц в ту или другую сторону. При таких условиях свободное "взвешивание интересов" на основании "общественного правосознания" неминуемо превратится в осуществление на судейской трибуне личных симпатий и партийных пристрастий. "Свободное судебное правотворение, - справедливо говорит Rundstein[106], - могло бы быть допущено только тогда, если бы социальное правосознание действительно представляло собою какое-нибудь единство, если бы заимствованный из него масштаб действительно мог привести в своем конкретном применении к единообразным оценкам. В противном случае борьба интересов окажется перенесенной и в область правосудия, причем и в нем найдет себе резонанс преобладание групп социально сильнейших". Вместо примирения такое правосудие привело бы, напротив, лишь к обострению социальных конфликтов, а, вместе с тем, во всех ищущих суда окончательно подорвало бы веру в беспристрастность и правомерность судебных решений.

Едва ли определеннее и то правило, которое дается в ст. 1 Швейцарского Уложения: судья должен решить на основании той нормы, которую он установил бы как законодатель. Согласно этому положению, судья должен мысленно вообразить себя законодателем, призванным создать для случаев подобного рода общую норму. Но может ли он при этом вообразить себя законодателем совершенно свободным? Может ли он, если он ницшеанец, дать простор своим теориям о сверхчеловеке и о христианстве как о морали рабов? Может ли он, если он социал-демократ, осуществлять свою программу, если он крайний реакционер, восстановлять порядки феодального или крепостного права? Или же он должен представить себя законодателем в данных реальных условиях, при данном реальном соотношении партийных и политических сил, мысленно учесть вероятный исход голосования данной нормы в парламенте? В конечном итоге и та, и другая альтернативы неизбежно приведут к (немножко большему или немножко меньшему) торжеству личных настроений и пристрастий. Правильно и здесь говорит Rundstein: "там, где общество состоит из дифференцированных кругов, где национальные и классовые противоположности создают различные оценки как существующих, так и предлагаемых норм - там понятие "нормального законодателя" будет с роковой необходимостью оставаться фикцией, прикрывающей судейский субъективизм"[107].

На все подобные возражения представители течения "свободного права" отвечают указанием на то, что и при "традиционной методе" по существу суды сплошь и рядом под видом толкования закона или применения его по аналогии проводят то, что им кажется справедливым, говоря проще - то, что хотят провести. Пусть это до известной степени верно, но все же не подлежит сомнению, что для судейского субъективизма и произвола при этой методе простора значительно меньше: она принципиально отрицает возможность личного усмотрения, меж тем как теория "свободного права" его принципиально признает. А такое принци пиальное признание или отрицание, разумеется, будет иметь различное действие на психологию судьи.

С другой стороны, нельзя игнорировать и общественно-психоло гического значения нашей проблемы. Как бы ни прорывались при нынешней методе толкования субъективные настроения судей, в обществе все же сохраняется вера в то, что приговоры постановляются на основании объек тивных велений закона. Самая несправедливость приговора относится не на счет судьи, а на счет закона. Иное психологическое последствие будет иметь провозглашение свободы судейского усмотрения: вера в объективность приговоров будет разрушена, и сознание того, что судья постановляет свой приговор исключительно на основании своих личных убеждений, будет подрывать доверие даже к приговорам, постановленным на основании закона. Вера в правосудие будет народом утрачена окончательно[108].

К аналогичным результатам приведут и все другие предложенные "критерии", вроде "справедливости", "культуры", "природы вещей" и т. д. По поводу их уже указывалось в литературе, что все это не критерии, а величайшие проблемы; отданные в руки судов, все эти понятия превратятся в фикцию, которой будут прикрываться субъективные политические или моральные симпатии судей[109].

Мы менее всего станем отрицать существование объективных начал справедливости, культуры, природы вещей; восстановление веры в существование абсолютных начал добра и права мы считаем важнейшим моральным приобретением нашего времени. Но в то же время нельзя отрицать и того, что содержание этих начал, даже среди признающих их, остается еще чрезвычайно спорным. Давать это спорное в руки многих тысяч отдельных судей - это значит не только вносить величайшую неопределенность в практическое дело правосудия, но и рисковать самой верой в эти абсолютные начала добра. Мною было в другом месте[110] на основании исторических примеров показано, что именно в этом заключалась основная ошибка всех предыдущих периодов господства идеи естественного права, ошибка, неминуемо влекшая за собой дискредитирование самой идеи и резкие повороты назад. Провозглашая, что jus naturale, или aequitas, является таким же источником правовых норм, как закон, и давая судам свободу их применения, доктрины естественного права этим самым невольно для себя широко открывали дверь для судейского субъективизма и произвола. И результаты сказывались быстро. В обществе терялось доверие к судам и к юристам; их наделяли насмешливыми прозвищами "juris perditi" вместо "juris periti"[111], их обзывали софистами, шиканирующими правосудие, и т. д. Общество отворачивалось даже от самых понятий естественного права или справедливости и устремлялось в более грубую, но более надежную пристань положительного закона. Предполагаемое благо превращалось в очевидное зло: желание облагородить практику судов благодетельным началом справедливости приводило в конце концов к уничтожению веры в самую эту справедливость, к усилению скептических и морально-нигилистических течений. Точно дьявол замешивался в благое начинание и под шумок подменял добрые семена злыми плевелами.

Современное "возрождение естественного права" должно уберечься от этой многократно повторившейся в истории ошибки, должно уберечься от своего "вульгаризирования" и превращения в ширму для судейского поизвола[112].

Но это не значит, что вследствие этого идея естественного права обрекается на практическую бесплодность. Отнюдь нет: она должна найти себе доступ в положительное законодательство; она должна непрестанно одухотворять это последнее своими высокими началами, придавать ему ту "радость творчества", которой, как мы видели, так недостает современным кодификациям.

Под влиянием тенденций "свободного права" современное законодательство становится на скользкий путь. Там, где проблема представляет наибольшие трудности, где желательная норма нелегко поддается формулированию, где вопрос не вполне ясен, законодатель с легкостью прибегает к излюбленному приему - употребляет какое-нибудь общее выражение, создает один из так называемых "каучуковых" параграфов, предоставляя затем судам и юриспруденции вложить в него надлежащее содержание. Прием, конечно, соблазнительный, но представляющий не разрешение проблемы, а уклонение от нее. Проблема остается проблемой, но только она перелагается на плечи отдельных судей и на их ответственность. Там, где должен был бы тщательнее подумать законодатель, должны теперь думать отдельные судьи. Но, конечно, никакой судья не располагает теми материалами и теми средствами для надлежащего разрешения вопроса, которыми может располагать законодатель. Равным образом никакое решение отдельного судьи, как бы удачно оно ни оказалось, не будет иметь того авторитета, каким обладала бы норма, установленная законом. Социальное творчество при таком порядке распыляется, утрачивает свой естественный центр, а вследствие этого и ослабляется: концентрированная законодательная работа заменяется ничем не согласованной работой многих, в которой бесполезно тратится огромное количество народной энергии. Если Иеринг правильно характеризовал появление законодательства как пробуждение народа к сознательному в социальном отношении существованию, то указанное переложение законодательных вопросов на плечи судей обозначает умышленное усыпление народа, возвращение его в стадию полусознательности. И если, как мы видели, новейшие европейские кодексы при всей массе проявляющейся в них эрудиции вызывают чувство какой-то общей неудовлетворенности и разочарования, то причина этого чувства, без сомнения, заключается именно в описанном уклонении от многих настоятельных проблем. Там, где ожидалась от них такая или иная определенная идея, яркий принцип, мы находим вместо этого "каучуковое" пустое место, наполнить которое должен кто-то другой. Но, конечно, не такова должна быть роль законодателя, стоящего в центре борющихся интересов и многосторонних социальных конфликтов.

Сторонники "свободного права" часто ссылаются на пример Рима с его преторским правом и на пример Англии с ее "судами справедливости". Но что касается Рима, то они забывают, во-первых, о том, что римское свободное правотворчество одного претора далеко не равно свободному правотворчеству множества нынешних отдельных судей, а, во-вторых, о том, что и там тенденцией развивающегося права было стремление к кодификации и к установлению преторской подзаконности[113]. Пример Англии также неубедителен. С одной стороны, и здесь нередки голоса, энергично протестующие против постоянной неопределенности права[114], а, с другой стороны, едва ли сами ссылающиеся на Англию пожелали бы заменить наше континентальное правосостояние английским хаосом веками накоплявшихся прецедентов.

Не в замене "традиционной методы" толкования закона методой "свободного права" заключается задача будущего, а в оживлении и одухотворении законодательства, в усовершенствовании его аппарата, дабы оно могло лучше улавливать голос жизни и живее реагировать на него, возможно, что еще раз в юридической жизни народов прокатится волна "свободного права" и судейского усмотрения, но рано или поздно будет понято, что всякое течение этого рода лишь отбрасывает нас от настоящей дороги, увлекая нас на ложный путь.

Если теория свободного судейского правотворения заключает в себе органическую и неустранимую опасность судейского произвола, если она самую неопределенность и неясность права возводит в принцип, она, очевидно, идет вразрез с интересами развивающейся человеческой личности. Эта последняя может мириться со многими ограничениями своей свободы, если они установлены законом и если они ясны, но она не может мириться с зависимостью от чьего бы то ни было произвола, хотя бы и самого доброжелательного. Стремление к строгой законности составляет такую же непременную черту развивающегося гражданского права, как и развивающегося права публичного, и никакой судейский "трансперсонализм" этого стремления подавить не сможет[115].

Примечания:

[93] Cp. J. Cruet. La vie du droit, p. 287: "L’individu se trouve avec l’Etat, en un tête-à-tête redoutable à la liberté, Iorsqu’il n’y pas entre eux un texte de loi explicite et un juge indépendant". – ["Индивид оказывается один на один с государством в опасности для его свободы, если только между ними нет ясного закона и независимого судьи" – фр.]

[94] См. L. Wenger. Antikes Richterkönigtum, статья в "Festschrift zur Jahrhundertfeier des Allg. Bürg. Gesetzbuchs". 1911.

[95] См. Покровский. Естественно-правовые течения в истории гражданского права. СПб., 1909.

[96] Dernburg. Preuss Privatrecht. Bd. 1. S. 15.

[97] ["во всех случаях, когда они сочтут необходимым истолковать закон" – фр.]

[98] См. Wellspacher. Naturrecht und das ABGS, S. 184 и сл. в "Festschrift zur Jahrhundert feier des Allg. bürg. Gesetzbuchs".

[99] См. Wellspacher. Naturrecht und das ABGB, S. 185, а также v. Schey. Gesetzbuch und Richter. Статьи в цитированном выше юбилейном сборнике.

[100] ["самый совершенный закон есть величайшая несправедливость" – лат.]

[101] ["Если же в действительности справедливость окажется противоречащей писаному праву, судить следует сообразно с нею" – лат.]

[102] ["Естественное право значит больше, чем верховная власть" – лат.]

[103] См. об этом мою вышеуказанную статью ""Прагматизм" и "релятивизм"…".

[104] ["вопреки закону" – лат.]

[105] Radbruch. Grundzüge der Rechtsphilosophie. 1914, S. 198 Anm. II.

[106] Freie Rechtsfindung und Differenzierung des Rechtsbewusstseins в "Archiv f. bürg. Recht". Bd. 34, Heft. 1 (1909).

[107] L. cit., стр. 27.

[108] Rundstein, l. cit., стр. 38–39.

[109] Ср., например, Grabowski. Recht und Staat.1908, стр. 53. – Rundstein, l. cit., стр. 34. – Erich Jung. Das Problem des natürlichen Rechts. 1912, стр. 36 и сл.: "Die An rufung der Billigkeit bedeutet auch hnichts anderes, als ein Zurückgehen auf die letzten, vorläufig nur gefühlsmässig bewussten Unterlagen des Rechtsempfindens". – ["Призыв к справедливости озна чает также не что иное, как возвращение к последним данным восприятия права, осознанным пока что только чувственно" – нем.] – Даже Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts. 1913, стр. 163 и сл.: "Das alles sind Fragen des Gefühllebens". – ["Все это – вопросы жизни чувства" – нем.]

[110] Естественно-правовые течения в истории гражданского права, цит. выше.

[111] ["юристы-погубители" вместо "ученые юристы" – лат.]

[112] Любопытно, что как бы в противовес течению "свободного права" в последнее время в Германии был поставлен вопрос о необходимости в целях бóльшего упорядочения судебной практики создания особого органа для обязательного толкования законов. Вопрос этот был возбужден впервые Zeiler’ом ("Ein Gerichtshof für bindende Gesetzesauslegung". 1911), который предлагал образование особого высшего суда для этой цели. Heck идет в этом направлении еще дальше и предлагает радикальное изменение в самом порядке законодательства: закон дает только общие положения; их развитие возлагается затем на особое учреждение и таким образом создается некоторое "Zweiteilung der Gesetzgebungs aufgaben" ["разделение надвое задач законодательства" – нем.]. Kohler и Gerland предлагают нечто аналогичное для процессуальных норм. Однако все подобные проекты едва ли могут быть признаны целесообразными. Предлагаемое Гекком "раздвоение законодательных задач" не может быть принято уже потому, что законодательные учреждения не могут ограничить себя только принципиальными резолюциями: известно, какие споры часто разгораются в парламентах по поводу тех или других деталей, тех или других "поправок". С другой стороны, особый высший суд с правом обязательного толкования только излишне стеснил бы судебное толкование вообще. Насколько возможно и нужно, соответственную роль органа руководящего играют в настоящее время во всех странах высшие кассационные суды. (Ср. Bierling. Brauchen wir einen Gerichtshof für bindende Gesetzesauslegung? в "Archiv für Rechts-und wirtschaftsphilosophie". Bd. VI. 1912–1913, стр. 158–165).

[113] См. об этом мое соч. "Право и факт в римском праве. Часть II. Генезис преторского права". 1902, стр. 208–209, а также цитированную выше статью Wenger’a "Antikes Richterkönigtum".

[114] В. Э. Грабарь сообщил мне, что один из английских писателей XVII века так говорил по поводу "справедливости" канцлерских судов: "Справедливость – шельмецкая вещь. Для закона у нас есть мерило. Справедливость же измеряется совестью того, кто является канцлером, и, как эта последняя бывает шире или ýже, так и справедливость. Это все равно, как если бы образцом для меры, которую мы называем футом (по-английски – ногой), мы приняли канцлерскую ногу. Какая бы это была неопределенная мера! У одного канцлера нога длинная, у другого – короткая, у третьего – ни то, ни се. То же самое и с совестью канцлера". Еще энергичнее выражался Бентам (цит. выше сочинение "Fraités de législation", t. I, p. 355–356). Неписанное право, говорил он, – "ce droit incertain par essence, droit sans commencement et sans but, droit par lequel on gouverne les animaux, et qui n’est pas digne des hommes" ["право по сути своей неопределенное, не имеющее ни начала, ни конца, пригодное разве что для управления стадом и не достойное человека" – фр.]. При нем судья является законодателем, но таким, "dont les lois sont toutes particuliéres et toujours et nécessairement ex post facto: législateur qui ne promulgue ses lois que par la ruine des individus sur qui elles portent" ["все законы которого индивидуальны и неизбежно создаются только ex post facto ["задним числом" – лат.]: законы его пишутся кровью тех, для кого они предназначаются" – фр.].

[115] Мое отрицательное отношение к школе "свободного права" вызвало по преимуществу возражение со стороны рецензентов моей книги (М. Я. Пергамент, А. Э. Нольде, Е. А. Лаппа-Старже нецкая). Они рекомендуют в этом вопросе некоторую среднюю, примирительную, позицию. Не сочувствуя крайностям нового направления, они желают "удержать его в границах действительной необходимости" (А. Э. Нольде, М. Я. Пергамент); не одобряя "каучуковых параграфов", они полагают, что в известных случаях свободное судейское усмотрение может быть все же полезным (Е. А. Лаппа-Старженецкая). Но мои взгляды на этот вопрос с логической неизбежностью вытекают из принимаемого мною постулата определенности права как непременного предположения самой личности, как некоторого неотъемлемого права ее по отношению к обществу и государству. Эта же точка зрения не поз воляет мне последовать за уважаемыми рецензентами и отступить на указываемую ими примирительную позицию. Самая эта позиция кажется мне как с теоретической, так и с практической стороны неясной. Неясен прежде всего ее теоретический, принципиальный фундамент: есть ли свободное судейское усмотрение само по себе благо или же зло? Если оно – благо, то зачем ограничивать его какими-то пределами "действительной необходимости"; если же оно – зло, т. е. нечто, противоречащее самому понятию права, то как можно рекомендовать его хотя бы в самых тесных пределах? Вся история школы "свободного права" свидетельствует именно о необходимости такого или иного принципиального ответа на этот вопрос: не даром же в поисках принципиального обоснования доходят до всяческого "прагматизма" и "релятивизма". И всякое затушевывание этой принципиальной стороны дела, характерное для вульгарного "фрейрехтлерства", будет только запутывать вопрос до безнадежности. Часто говорят, конечно, что жизнь не укладывается в рамки принципов, что приходится балансировать между относительным благом и относительным злом, что известный оппортунизм неизбежен. Но, во-первых, самый этот оппортунизм нельзя возводить в принцип, а, во-вторых, благо юридической определенности – так же, как благо религиозной свободы, благо чести и т. д. – есть не относительное только, а абсолютное благо человеческой личности. Здесь в особенности имеют значение слова Beudant’a (цит. выше сочинение, стр. 2): "Les peuples, qui n’acceptent pas la discipline des principes soubissent tôt ou tard la discipline de la force". – ["Народам, которые не желают подчинятся принципам, рано или поздно приходится подчиниться силе" – фр.] – Равным образом неясно рекомендуемое "примирение" и с практической стороны. Где "границы действительной необходимости" и чем предполагается удержать судейское усмотрение от извращения в судейский произвол? И вообще, если мы освободим судью от связанности законом, где мы найдем критерий для разграничения "усмотрения" от "произвола"? Как бы ни старались наука и практика "конкретизировать содержание внезаконных критериев" (А. Э. Нольде), оно все же будет оставаться юридически не обязательным; таковым оно станет только тогда, когда будет предписано прямо законом, т. е. когда мы вернемся снова к нашей отправной точке. Пусть, наконец, свободное судейское усмотрение иногда может оказаться полезным для тех или других частных интересов личности, но оно всегда бесконечно вредно для основного и общего интереса личности, интереса в определенности ее правового положения, в независимости от чьей бы то ни было милости или немилости. И снова приходят на память слова Бентама (l. cit., t. II, p. 105–106): "Toute usurpation d’un pouvoir supérieur à la loi, quoique utile dans ses effets immédiats,doit être un objet d’effroi pour l’avenir. Il y a de bornes, et même de bornes étroites, au bien qui peut résulter de cet arbitraire, mais il n’y en a point au mal possible, il n’y en a point à l’alarme". – ["Всякая стоящая над законом власть угрожает будущему, как бы полезны ни были ее первые деяния. Порожденное произволом благо не может выйти за узко очерченные рамки, тогда как зло его безгранично, а потому и угроза, которую он несет в себе, также не имеет пределов" – фр.]