ГЛАВА X. Со смертью лица возникает вопрос о судьбе его имущества и вообще его юридических отношений – требований

ИСТОРИЯ НАСЛЕДОВАНИЯ

§ 78. ОБЩИЙ ХОД РАЗВИТИЯ РИМСКОГО НАСЛЕДСТВЕННОГО ПРАВА

Со смертью лица возникает вопрос о судьбе его имущества и вообще его юридических отношений – требований, долгов и т. д. согласно нашим нынешним представлениям, в случае смерти имущество покойного не распадается на свои составные части, а сохраняя свое прежнее единство, переходит к известным лицам – наследникам, которые и вступают во все правоотношения покойного, делаются собственниками его вещей, кредиторами и должниками по его обязательствам. Такой переход имущества в целом, такое преемство во всей совокупности правоотношений, мы и называем наследованием.

Изложенное представление о наследовании, проникающее все наше современное право, в значительной степени обязано своей выработкой римскому праву, которое впервые формулировало и последовательно провело мысль об универсальном характере наследственного преемства. "Hereditas nihil aliud est, quam successio in universum jus quod defunctus habuerit"⁷⁹¹, говорят совершенно [с.485] определенно источники (fr. 62. D. 50. 17). Однако, идея наследования, как универсального преемства, отнюдь не является врожденной человечеству; она вырабатывалась в долгом процессе исторического развития и в самом римском праве она установилась, хотя и рано, но все же, по-видимому, не сразу.

Со смертью человека выпадает субъект прав; вследствие этого, с точки зрения примитивного правосознания, вещи, принадлежавшие покойному, делаются безхозяйными, требования теряют своего кредитора, долги своего должника. Ни о каком наследовании, преемств не может быть речи: имущество покойного рассыпалось на свои составные части, из которых одни (требования и долги) погибли, другие – материальные вещи, – как нечто никому не принадлежащее, могут быть захвачены всяким желающим.

Даже в римском праве мы встречаем отголоски этого примитивного представления. Мы знаем уже, что даже в позднейшем Риме обязательства из деликтов принципиально не переходили на наследников; но мы знаем также, что древнейшими обязательствами вообще были именно обязательства из деликтов. Мы знаем далее, что в случаях capitis deminutio требования и долги capite deminutus по старому цивильному праву прекращались, а capitis deminutio в древнейшей своей стадии есть не что иное, как гражданская смерть. Наконец, что касается вещей, то любопытным в этом отношении представляется общее учение классических юристов о том, что res hereditariae, пока наследство не принято наследником, суть вещи ничьи – "nullius in bonis sunt" (fr. 1 pr. D. 1. 8) – и что, поэтому, захват их не составляет furtum – "rei hereditariae furtum non fit";⁷⁹² (fr. 6. D. 47. 19, fr. 69. D. 47. 2). Это положение не значит, однако, что захвативший наследственную вещь в эту классическую эпоху делается его собственником (наследник может ее виндицировать), но важно то, что самое понятие furtum здесь не применяется и захвативший не отвечает, как fur. Это правило может быть понято только как переживание отдаленной эпохи.

Но отсутствие наследования и расхищение вещей умерших мыслимо только в самом примитивном социальном состоянии, когда общество представляет группу изолированных индивидов и не имеет внутри себя никаких более тесных ячеек. Положение меняется, когда возникает патриархальная семья и на ее основе [с.486] патриархальный род. Индивид окружен теперь концентрическими кругами лиц, с которыми он связан единством происхождения и родства и которые ближе к нему, чем все другие члены общества. Семья представляет тесный союз лиц, связанный общностью жизни, имущества и религиозного культа. Самая принадлежность имущества в значительной степени имеет характер семейной собственности: мы знаем, что в древнейшее время земля считается принадлежащей не столько отдельному paterfamilias, сколько семье, как таковой. При таких условиях естественно, что в случае смерти домовладыки о безхозяйности семейного участка и всего того, что с ним связано, не может быть уже речи: он еще при жизни домовладыки принадлежал всем представителям семьи. Религия и, в частности, культ предков привносят новый мотив: загробное спокойствие умершего нуждается в постоянной заботе живущих, в аккуратном выполнении sacra; кому же ближе всего благо души покойного, как не его потомкам, и кто имеет наибольшее право на его имущество, как не те, которые будут нести эту заботу?

Под влиянием всех этих мотивов безхозяйность оставшегося имущества заменяется переходом его к ближайшим родственникам. Но, как показывает история, с этим отнюдь еще не связан переход обязательств и в особенности долгов ⁷⁹³. Мы упоминали уже о случаях (capitis deminutio – например, arrogatio, conventio in manum), когда в римском праве переход вещей (к arrogator’y и т. п.) не сопровождался ipso jure ответственностью по долгам. Конечно, развитие экономической жизни не может мириться с таким порядком: весь гражданский оборот находился бы при нем в зависимости от случайности (смерти контрагента). Необходимо, чтобы ответственность по долгам следовала за имуществом и переходила на наследников.

Римское право рано сделало и этот последний шаг, причем придало наследственному преемству характер не имущественной только ответственности наследством, а личной ответственности самого наследника – даже его собственным имуществом. Причиной этому явилось, по-видимому, старинное, выработавшееся на почве религиозных верований, представление римлян о преемстве личности. "Трансцендентное представление о бессмертии индивида в его потомстве было отправным пунктом римского наследственного [с.487] права" (Миттейс)⁷⁹⁴. Идея преемства личности не покидает затем римское право до самого конца, повторяясь в изречениях различных времен ("Hereditas… personam defuncti sustinet"⁷⁹⁵ – fr. 34. D. 41. 1; "nostris videtur legibus una quodammodo persona heredis et illius, qui hereditatem in eum transmittit" – praef. Nov, 48⁷⁹⁶) и придавая римскому наследственному периоду некоторые особые, яркие черты – например, невозможность отречения от наследства для sui heredes и т. д.

Как бы то ни было, но понятие наследования, как универсального преемства, определяет римское наследственное право уже со времен старого jus civile. Рядом с этим универсальным преемством, hereditas, то же jus civile знает и сингулярное преемство на случай смерти в виде отказов (legata): наследодатель может в своем завещании возложить на наследника обязанность выдать что-либо тем или другим лицам. Такие отказы дают этим лицам только известные единичные права, не возлагая на них ни прав ни обязанностей наследника.

Зародившись на почве семейного и родового строя, наследование на первых порах имеет характер некоторого естественного и частной волей неотменимого порядка. Наследниками являются естественно и необходимо те лица, которые ближе к покойному в порядке патриархального родства: если покойный оставил детей, они вступают в его имущество; если денет нет, наследство переходит к тем лицам, с которыми покойный прежде составлял одну семью и т. д. вплоть до исчерпания рода. Порядок призвания к наследованию определяется таким образом самым порядком родства; это последнее составляет естественный закон наследования и в этом смысле можно говорить, что в древнейшее время существует только наследование по закону – hereditas legitima. Этот законный порядок вначале стоит выше всякой частной воли и имеет характер неотменимости. К этой эпохе в истории всякого народа может быть применено изречение, которым характеризуется древнее германское право: "solus deus heredem facere potest non homo";⁷⁹⁷.

[с.488] Мало-помалу, однако, значение индивида растет, семейный характер собственности ослабляется, права домовладыки по распоряжению имуществом усиливаются. Вслед за правом распорядиться имуществом при жизни возникает его право распорядиться им на случай смерти; другими словами, развивается свобода завещания. Но развивается она у разных народов по-разному: у одних процесс развития проходит быстрее, у других медленнее. Свобода завещания при этом часто признается ранее по отношению к одним имуществам (благоприобретенным) и лишь позже по отношению к другим (наследственным, родовым); завещание на первых порах имеет то характер отдельных выдач из наследства, то характер раздела наследства между законными наследниками, то характер усыновления наследника. Яркую и разностороннюю картину медленного и постепенного развития завещательной свободы представляет, например, история германского права. Что же касается римского права, то в нем завещание является уже институтом, старого jus civile. Законы XII таблиц знают testamentum, как акт, отстраняющий порядок законного наследования ("si intestato moritur"…⁷⁹⁸), и санкционируют предсмертные распоряжения paterfamilias: "Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita jus esto";. Хотя, как увидим ниже, вопрос о полной свободе завещаний в эпоху XII таблиц может быть спорным, тем не менее не подлежит сомнению, что уже по законам XII таблиц завещание, по крайней мере при известных условиях, отстраняет законное наследование, заменяя преемника по закону преемником по назначению завещателя. Рядом с hereditas testamentaria.

Но характерной чертой римского права при этом является правило: "nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest"; (fr. 7. D. 50. 17; исключение только для солдат – fr. 6. D. 29. 1): наследование по завещанию непременно исключает наследование по закону; оба порядка вместе действовать не могут ("earum rerum naturaliter inter se pugna est" – fr. 7. cit). Если бы, например, завещатель назначил наследника только на 1/2 своего наследства, другая половина пойдет также к нему, а не к наследнику по закону. Правило это, вероятно, возникло на почве interpretatio положений законов XII таблиц ("si intestato moritur…"), но затем настолько прочно вошло в общее правосознание, что стало казаться естественным.

[с.489] Хотя таким образом, свобода завещаний установилась в Риме уже очень рано, но старый принцип семейной собственности вовсе не исчез без следа. То же самое старое jus civile, которое предоставляет домовладыке право передать свое имущество, кому угодно, налагает на него в то же время известные ограничения в пользу его подвластных, членов его семьи. С течением времени эти ограничения растут, причем невыполнение требуемых законом условий может повести к недействительности завещания, к наследованию вопреки ему, к hereditas contra tabulas testamenti. В основе всех этих ограничений лежит мысль о праве известных, близких к наследодателю, лиц на некоторое обязательное, необходимое участие их в наследстве. Вследствие этого система римского наследственного права дополняется третьим видом наследования – наследованием необходимым.

Дальнейшее развитие римского наследования находится под сильным влиянием преторского права. Подобно тому, как почти во всех областях гражданского права рядом с цивильными институтами претор создал свои особые, преторские, институты, так же точно и в области наследования система цивильной hereditas восполняется и исправляется системой преторского института bonorum possessio.

Сущность bonorum possessio состоит в том, что претор дает известным лицам ввод во владение наследством, предоставляя им для получения наследственного имущества особый интердикт – interdictum quorum bonorum (interdictum adipiscendae possessionis). При этом иногда этот ввод во владение имеет только временный, предварительный характер: явится другое лицо – например, цивильный наследник, – и владелец должен будет выдать наследство ему; bonorum possessio окажется таким образом sine re ⁷⁹⁹ (Ulo. reg. 28. 13). В других случаях bonorum possessio является окончательным и неотъемлемым владением того, кто его испросил, причем иногда таким окончательным владельцем будет тот, кто имеет цивильное право на наследование (bonorum possessio служит тогда juris civilis adjuvandi gratia), а иногда и совершенно другое лицо, которому претор дает владение, восполняя или исправляя цивильную систему (juris civilis supplendi или corrigendi gratia).

Если bonorum possessio дается иному лицу, чем цивильный наследник, если bonorum possessio наступает juris civilis corrigendi [с.490] gratia⁸⁰⁰, тогда на почве этой коллизии возникают уже известные нам отношения, когда одно лицо будет иметь nudum jus Quiritium ⁸⁰¹, а другое будет охраняться tuitione praetoris⁸⁰². Лишить цивильного наследника его качества heres претор не может, но он может сделать его положение, как наследника, sine effectu ⁸⁰³: отказывая ему в исках, он может превратить его право в nudum jus. С другой стороны, сделать bonorum possessor’a цивильным наследником, дать ему jus Quiritium, претор также не может, но он может, предоставляя ему иски, как actiones utiles, создать для него положение, аналогичное наследованию – поставить его heredis loco, heredis vicem ⁸⁰⁴ (§ 2 In. 3. 9). Bonorum possessor будет иметь, если не квиритскую, то бонитарную собственность на наследственные вещи, будет кредитором и должником по наследственным обязательствам и т. д. Именно благодаря такой возможности претор и мог оказать свое реформирующее влияние на всю область наследования.

Вопрос о происхождении bonorum possessio, однако, и доныне является вопросом спорным, Каким образом претор пришел к мысли о вмешательстве в систему цивильного наследования, какие соображения руководили им? По мнению одних (Савиньи), bonorum possessio появилась впервые тогда, когда обнаружились особенно яркие противоречия цивильной системы изменившимся условиям (например, устранение от наследования эманципированных сыновей); для исправления этих противоречий – следовательно, сразу juris civilis corrigendi gratia – претор и стал давать свой ввод во владение. По мнению других (Вандеров, Дернбург, Жирар и др.), bonorum possessio возникла сначала в качестве провизорного ввода во владение на время спора о наследстве между двумя претендентами, – подобно тому как, по мнению некоторых, посессорные интердикты вообще возникли из провизорного владения вещью по случаю rie vindicatio. По мнению третьих (Гушке), bonorum possessio явилась вначале для урегулирования давностного завладения наследством: если цивильный наследник, не вступал в наследство, оно могло быть захвачено всяким, причем по истечении года захвативший приобретал все права цивильного наследника [с.491] (usucapio pro herede); для того, чтобы устранить захват наследства лицами, не имеющими к тому никаких оснований, претор и стал давать ввод во владение по своему усмотрению. Наконец четвертые (Лейст, Зомм и др.), опираясь на аналогичные явления аттического права⁸⁰⁵, полагают, что bonorum possessio возникла впервые в применение к наследникам, не принадлежавшим к семье покойного (heredes extranei) и потому не бывших очевидными, бесспорными наследниками: ввиду не очевидности их наследственных прав ("si de hereditate ambigitur"⁸⁰⁶) они и должны были испросить себе предварительно у претора ввод во владение.

В конечном счете, ввод во владение наследственной массой и осуществляющий его интердикт quprum bonorum имели тот же общий источник, из которого вышли преторские средства вообще, то есть идею охраны гражданского мира и порядка. Если наследник принадлежал к семье покойного (был suus heres) и находился в момент смерти в его доме, то он уже eo ipso оказывался во владении наследством и ни в каком особом вводе со стороны претора не нуждался. Всякие посягательства на захват наследства могли быть отражены им при помощи обыкновенных владельческих интердиктов. Иным было положение наследника, suus или extraneus, – все равно, если он не находился в доме вообще в хозяйстве, покойного в момент его смерти: ему еще надо было овладеть наследством. Попытка к такому овладению могла встретить сопротивление со стороны тех, кто, не имея никакого права, наследством уже владеет; применение собственной силы было для наследника средством неверным, а с точки зрения общественного мира нежелательным. Ввиду этого претор и обещал свое содействие тем лицам, которые явятся к нему и в общем, суммарном порядке causae cognitio) докажут ему (или, по крайней мере, сделают для него вероятным) свое наследственное право. Но претор на первых порах преследовал только единственную цель – дать ввод во владение вероятному цивильному наследнику, то есть juris civilis adjuvandi gratia ⁸⁰⁷.

Скоро, однако, различные несовершенства цивильной системы заставили его выйти за пределы этой скромной роли. Одну из исторических особенностей этой системы составляло отсутствие так [с.492] называемого successio graduum et ordinum⁸⁰⁸: если ближайший наследник не принимал наследства, то оно не переходило к дальнейшему по порядку родства, а делалось выморочным и потому в древнейшее время бесхозяйным. Такое положение естественно должно было скоро показаться ненормальным, и претор стал давать bonorum possessio следующему в порядке родственнику, действуя здесь уже juris civilis supplendi gratia⁸⁰⁹.

Наконец, претор сделал и последний в принципиальном отношении шаг: он стал давать в некоторых случаях bonorum possessio вопреки цивильному наследственному праву – juris civilis corrigendi gratia. Так, например, в старое время, когда патриархальная семья представляла еще подлинное реальное явление, было естественно, что дети, ушедшие из этой семьи, например, filii emancipati ⁸¹⁰, от наследования устранялись. Но с течением времени это устранение их и возможность, что вследствие этого наследство перейдет к другим, часто очень далеким, родственникам, стало казаться несправедливостью, и претор дает эманципированным сыновьям bonorum possessio, исправляя этим цивильную систему соответственно изменившемуся правосознанию среды.

На первых порах претор давал bonorum possessio по предварительном личном расследовании обстоятельств дела (causae cognito) посредством своего личного конкретного решения (decretum), вследствие чего и самая bonorum possessio, таким образом полученная, есть bonorum possessio decretalis. Мало-помалу, однако, в преторской практике выработались известные определенные правила относительно того, когда bonorum possessio следует давать, и преторы стали вносить эти правила в свой эдикт. Для получения bonorum possessio теперь было достаточно доказать только наличность тех обстоятельств, которые указаны в эдикте, и bonorum possessio будет дано "согласно эдикту" – bonorum possessio edictalis. Благодаря этим все время развивающимся правилам преторского эдикта, преторская система bonorum possessio самым существенным образом влияла на римское наследственное право, причем совместное действие hereditas и bonorum possessio продолжается не только в течение всего классического периода, но и в позднейшее время – вплоть до Юстиниана.

[с.493] Но не один претор приложил свой труд к усовершенствованию наследственного порядка. Весьма важный принцип новейшего необходимого наследования был установлен в конце республики или начал империи в практике центумвирального суда, которому подлежали споры о наследовании.

Равным образом, не оставалось в стороне и законодательство. Уже периоду республики принадлежат некоторые отдельные законы, разрешавшие те или другие вопросы наследования (например, законы об ограничении свободы отказов). В период принципата на место leges выступают senatusconsulta, целый ряд которых относится к наследственному праву. С усилением императорской власти и в нашей области на первый план выступают императорские указы.

Под влиянием всех этих факторов римское наследственное право мало-помалу далеко отошло от тех оснований, на которых строилась старая цельная система цивильного права. В бесконечном количестве пунктов она была изменена как преторским эдиктом, так и многочисленными отдельными законами, вследствие чего ко времени Юстиниана римское наследственное право, особенно наследование по закону, представляло собою систему чрезвычайно сложную и запутанную. Во время работ по составлению "Corpus Juris Civilis" Юстиниан еще не нашел возможным произвести общее перестроение наследования на новых началах, вследствие чего в "Corpus" мы находим еще нагромождение различных исторических слоев. Но он сделал это своими позднейшими указами, новеллами, из которых основное значение имеют новеллы 118 (543 г.) и 127 (548 г.), реформирующие наследование по закону, и новелла 115 (542 г.), регулирующая необходимое наследование.

§ 79. ИСТОРИЯ РИМСКОГО ТЕСТАМЕНТА

Как мы видели выше, наследование по завещанию появляется в истории позже наследования по закону. Но с тех пор как оно появилось, оно очень скоро заняло в Риме первенствующее значение: уже законы XII таблиц начинают свои положения о [с.494] наследовании по закону условием: "si intestato moritur";⁸¹¹, предполагая, очевидно, завещание, как нечто нормальное. В более позднем праве это первенствующее значение завещания еще более возросло, и если известная характеристика Фердинанда Лассаля – "для Римлянина завещание было тем же, чем для египтянина его надгробный памятник"⁸¹², – представляется некоторым преувеличением, то во всяком случае не подлежит сомнению, что с точки зрения общего духа римского права наследование по завещанию стоит на первом месте.

Однако, характер древнейшего римского завещания является в высокой степени спорным.

По свидетельству Гая (II. 101), древнейшее римское право знало два вида завещаний: testamentum calatis comitiis и testamentum in procinctu.

Testamentum calatis comitiis – это завещание, совершаемое в народных собраниях по куриям, созванных и происходящих под председательством pontifex maximus. По свидетельству Гая, comitia создавались с этой целью два раза в году – вероятно, 24 марта и 24 мая. В присутствии всего народа завещатель устно изъявлял свою волю, то есть прежде всего назначал себе наследника, к чему затем мог присоединить и разные другие распоряжения, и обращался к народу с просьбой, которая, вероятно, гласила приблизительно так: "ita do ita lego ita testor itaquevos, Quirites, testimonium mihi perhibetote";⁸¹³. В несколько более позднее время это обращение к народу и самое участие народа было только простою формальностью, но несомненно, что в древности это было не так. Но каково реальное историческое значение всего этого акта перед народным собранием, это и есть вопрос, вызывающий разногласия.

Значительная группа ученых⁸¹⁴, обращая внимание на то, что как testamentum, так и усыновление (arrogatio) совершались одинаково в comitia calata, и опираясь на аналогичные явления в греческом праве, думает, что древнейшее римское завещание есть не что иное, как arrogatio будущего наследника, введение его в семью наследодателя и превращение его таким путем в наследника [с.495] законного. Такая arrogatio допускалась, вероятно, первоначально только в случае бездетности завещателя и представляла искусственное восполнение недостающих sui heredes. С точки зрения этой теории наследование по завещанию органически примыкало к наследованию по закону, являлось только его продолжением.

Но эта теория наталкивается на целый ряд возражений с точки зрения несходств arrogatio и testamentum в вызываемых ими последствиях. Главнейшее несходство заключается в том, что arrogatio вызывает capitis deminutio усыновляемого и разрыв агнатических связей с прежней семьей, меж тем как для лица, назначенного наследником, подобные последствия не наступают. Представители теории arrogatio, впрочем, пытаются парализовать это возражение тем, что testamentum представляет уже arrogatio в ослабленной форме.

Нельзя отрицать того, что в форме arrogatio потребность иметь избранного наследника могла удовлетворяться и удовлетворялась часто; быть может, даже это был исторически древнейший суррогат testamentum; весьма вероятно, далее, значительное влияние arrogatio на некоторые стороны в положении наследника, назначенного завещанием. Но во всяком случае arrogatio не есть testamentum, и, пока римское право знало только такой способ назначения преемника, оно не знало завещания в собственном смысле.

Testamentum calatis comitiis является, однако, подлинным завещанием, отличным от arrogatio, уже в эпоху законов XII таблиц: если бы завещание было усыновлением, законы XII таблиц не могли бы отличать наследника по завещанию от sui heredes, как они это делают в своем известном положении о наследовании по закону "si intestato moritur cui suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto"⁸¹⁵. Очевидно, таким образом, уже к этому времени testamentum представляет совершенно особый акт, имеющий своею целью поставить назначенного наследника после смерти завещателя в положение его универсального преемника. Но для этого, так как такое назначение врывается в общий строй семейных, родовых и даже общегосударственных отношений, так как оно затрагивает сакральные интересы, необходима санкция всего народа в comitia calata. Testamentum calatis comitiis есть, таким образом, по своему древнейшему существу не что иное, как особый сепаратный [с.496] закон, подобный arrogatio, cooptatio in patriciis и т. д. Возникнув исторически позже arrogatio, testamentum calatis comitiis явилось прямым средством для удовлетворения той потребности, которой arrogatio раннее служила только косвенно.

На первых порах участие народа в завещаниях было реальностью и в том смысле, что народ мог и отклонить rogatio завещателя; лишь с течением времени testamentum calatis comitiis превратилось в простой, только публичный, акт частной воли. С этим превращением также связан спорный вопрос о том, достиг ли этого пункта римский тестамент уже в эпоху XII таблиц или нет. Законы XII таблиц говорят: "Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita jus esto";. Между тем как сами римские юристы относили полную свободу завещательных распоряжений уже к этому положению законов XII таблиц (fr. 120. D. 50. 16: "Verbis legis XII tabularum his "uti legassit suae rei ita jus esto" latissima potestas tributa videtur"⁸¹⁶), целый ряд современных ученых⁸¹⁷ думает, что это положение имело более узкое содержание. Оно обозначало только, что лишь распоряжение завещателя относительно опеки над своими детьми и относительно отдельных выдач из "pecunia" должны быть непременно утверждены народным собранием: самое же назначение наследника и распоряжение относительно "familia" подлежать еще обсуждению и решению народа, причем народ может их и отвергнуть. – Как бы то ни было, но если не в законах XII таблиц, то несомненно довольно скоро после них участие народа превратилось в простую формальную санкцию.

Вторую форму древнейшего завещания представляет testamentum in procinctu, то есть завещание перед тем же народом, но только на поход, перед сражением. Procinctus, военный строй, представляет естественную замену мирных comitia calata, когда они невозможны.

Как видим, обе формы староримского завещания представляют завещание публичное и гласное: воля завещателя должна быть изъявлена во всеуслышание перед народом и потому будет известна [с.497] каждому. Это обстоятельство представляет, конечно, известное неудобство для завещателей, которые часто желали бы не предавать заранее гласности свои посмертные распоряжения. Кроме того, каждая форма имела свои специальные неудобства: "testamentum calatis comitiis – то, что оно могло быть совершено только в известные сроки (и именно всего два раза в году), a testamentum in procinctu было недоступно для стариков, уже не участвующих в войск. Между тем именно для стариков и для лиц, впавших в болезнь, потребность в завещании была особенно сильна.

Ввиду этого скоро после законов XII таблиц в эпоху interpretatio, для удовлетворения этой потребности было создано testamentum per aes et libram или testamentum per mancipationem (Gai. II. 102 и сл.). Здесь мы имеем искусственное приспособление mancipatio для целей завещательных распоряжений. Завещатель передавал посредством mancipatio все свое имущество какому-либо доверенному лицу – familiae emptor’y, причем этот последний брал на себя обязанность выполнить те распоряжения, которые будут сообщены тут же завещателем. В присутствии, как обыкновенно, пяти свидетелей и libripens’a familiae emptor, держа в руках кусочек меди, произносил формулу mancipatio, приспособленную для данного случая: "Familiam pecuniamque tuam endo mandatela tua custodelaque mea esse aio et ea quo tu jure testamentum facere possis secundum legem publicam hoc aere aeneaque libra esto mihi empta"⁸¹⁸. Произнеся формулу, он ударял медью по весам и передавал завещателю. Вслед затем выступал завещатель и излагал свои распоряжения, заканчивая их таким же обращением к свидетелям, с каким завещатели обыкновенно обращались к народу: "ita do ita lego ita testor, itaque vos, Quirites, testimonium mihi perhibetote";. Эти устные распоряжения составляли muncupatio, присоединенную к mancipatio и действительную в силу известного правила XII таблиц: "Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit ita jus esto".

Устное изложение посмертных распоряжений могло быть заменено письмом, то есть начертанием на навощенных табличках [с.498] (tabulae testamenti). Завещатель после совершения mancipatio предъявлял душеприказчику (familiae emptor) и свидетелям заранее приготовленные tabulae и говорил "Haec ita ut in his tabulis cerisque scripta sunt ita do ita lego ita testor"⁸¹⁹ и т. д. Вслед затем tabulae завязывались шнурком и припечатывались печатями как завещателя, так и всех присутствующих семь лиц (пять свидетелей, libripens и familiae emptor), причем возле этих печатей каждый ставил свою надпись (obsignatio и superscriptio). Эта письменная форма nuncupatio давала то преимущество, что содержание завещания могло быть теперь неизвестно даже свидетелям и участникам акта.

На первых порах завещательная nuncupatio была только привеском mancipatio, которая имела полное юридическое значение. Вследствие акта продажи все имущество завещателя тотчас же делалось собственностью душеприказчика, но собственностью для известной цели; в этом отношении testamentum per mancipationem имеет тот же характер, что и fiducia. После смерти завещателя familiae emptor оказывался в положении heres – heredis loco – и должен был выполнить все его распоряжения. При этом, в отличие от обыкновенной fiducia, выполнение этих распоряжений находилось не под защитой только fides, а под защитой jus strictum – в силу правила: "cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita jus esto". Вследствие этого все те лица, которым в завещании было что-либо отказано (legatum) – так же, как при testamentum calatis comitiis, – имели непосредственное требование против душеприказчика.

С течением времени положение дел меняется. Роль акта mancipatio все более и более падает до степени простой формальности: теперь уже она является формальным привеском nuncupatio. Вместе с тем изменяется и положение душеприказчика; наследником обыкновенно назначается в завещании другое лицо, он же превращается в простого фигуранта или, как говорит Гай (II. 103), "dicis gratia propter veteris juris imitationem adhibetur"⁸²⁰. В таком виде и существует манципационное завещание еще в эпоху Гая, меж тем как старые формы – testamentum calatis comitiis и in procinctu – вышли из употребления уже в конце республики.

[с.499] Хотя манципационное завещание могло быть по-прежнему изъявлено и устно, тем не менее во второй половине республики оно обыкновенно выражается в письменной форме tabulae. Эта письменная форма делается настолько общераспространенной, что претор в своем эдикте нашел возможным объявить, что он даст bonorum possessio secundum tabulas testamenti тому, кто представит письменное завещание, запечатанное столькими печатями, сколько требует закон: "Si de hereditate ambigetur et tabulae testamenti obsignatae non minus multis signis, quam e lege oportet, ad me proferentur, secundum tabulas testamenti potissimum possessionem dabo";⁸²¹. Но сначала полученная на основании tabulae bonorum possessio имела только условный характер: если эти tabulae не были укреплены актом mancipatio, то есть не были выполнены формальности цивильного завещания, и если цивильный наследник (обыкновенно наследник по закону) предъявит иск о наследстве, то bonorum possessio окажется sine re⁸²²: наследство должно быть возвращено. В период принципата, однако, манципационные формальности настолько уже утратили свой смысл, что рескриптом Антонина Пия было предписано давать bonorum possessor’y против hereditatis petitio цивильного наследника exceptio doli; bonorum possessio стало, таким образом, cum re ⁸²³. Вместе с этим приобрело в качестве преторского тестамента полную юридическую силу простое письменное завещание, предъявленное семи свидетелям (Gai. II. 119-120).

Этот письменный тестамент был подтвержден затем (и вместе с тем превращен в цивильный) указом императора Феодосия II и Валентиниана III (439 г.), причем в связи с изменением писчего материала (вместо tabulae – пергамент или папирус) центр тяжести был перенесен с печатей на подпись: для действительности завещания необходимо теперь, чтобы документ был подписан самим завещателем и семью свидетелями (c. 21. С. 6. 23). Это и есть нормальное частное завещание позднейшего римского права.

Но и устное завещание не исчезло. Пока не вышла из [с.500] употребления mancipatio, завещание могло по-прежнему совершаться в форме устной nuncupatio после мнимой продажи наследства. В период абсолютной монархии, когда mancipatio отпала, было в целом ряде указов (с. 21. 4. С. 6. 23. § 14 In. 2. 10) признано, что имеет полную силу завещание, объявленное устно в присутствии тех же семи свидетелей.

Таким образом, обыкновенное частное завещание в праве Юстиниана может быть совершаемо и устно, и письменно, но при непременном участии семи свидетелей, причем в обоих случаях требуется, чтобы участие это было одновременным (так называемый unitas actus), чтобы все совершение акта протекло без перерывов.

В некоторых случаях формальности, необходимые для совершения завещания, несколько модифицируются. Так, если завещатель слеп, то необходимо участие нотариуса (tabularius). Если завещание совершается во время эпидемии (testamentum tempore pestis conditum), когда одновременное присутствие многих может быть опасно, unitas actus не требуется. Если завещание содержит только раздел наследства между законными детьми (divisio inter liberos), то достаточно собственноручного письма завещателя без всяких свидетельских подписей. Наибольшее отсутпление представляет завещание солдат (testamentum militis), которые "propter nimiam inperitiam"⁸²⁴ (Gai. II. 109) освобождены от соблюдения всяких формальностей.

Рядом с описанными формами частного завещания в период абсолютной монархии появляются и формы публичного завещания, то есть совершаемого при участии органов государственной власти. Таковы: testamentum apud acta conditum, то есть завещание, изъявленное перед судом и занесенное в протокол, и testamentum principi oblatum, то есть врученное на хранение императору.

Но, кроме соблюдения формы, римское завещание должно было удовлетворять целому ряду других – материальных – условий. Некоторые из этих условий на протяжении истории менялись; другие оставались неизменными от начала до конца.

Неизменным оставалось прежде всего требование особой завещательной правоспособности – так называемой testamentifactio – как для завещателя (testamentifactio activa), так и для назначаемого наследника (testamentifactio passiva). Но условия этой testamentifactio менялись. Упомянем лишь о некоторых из них. Так например, [с.501] женщины, даже sui juris и даже tutore auctore, долгое время вовсе не могли совершать завещания – вероятно, потому, что в древнее время для них была недоступна ни форма calatis comitiis, ни форма in procinctu. Но и после того, как появилась форма per mancipationem, женщины, находящиеся под опекой, долго еще не могли совершать завещания даже tutore auctore, и лишь император Адриан дал им эту возможность. С исчезновение опеки над ними они приобрели полную testamentifactio activa. С другой стороны, один из республиканских законов – lex Voconia 169 г. до Р. Х. запретил гражданам первого класса (то есть с цензом выше 100 тысяч сестерциев) назначать женщин наследницами, чем в этих пределах (то есть только по отношению к гражданам первого класса) лишил их testamentifactio passiva. Но этот закон в период империи вышел из употребления, и таким образом женщина в праве Юстиниана по отношению к завещаниям уравнялись с мужчиной. – Далее, старое право требовало, чтобы личность назначаемого наследника была persona certa для завещателя: завещание в пользу persona incerta была недействительно. Вследствие этого долгое время было невозможно назначение наследником лица, еще имеющего родиться – так называемого postumus. Но затем такое назначение было допущено – сначала для собственных имеющих родиться детей завещателя (postumi sui), а потом и для всех вообще (postumi alieni). На том же основании было невозможно назначение юридических лиц, и лишь позднейшее право допустило здесь ряд исключений.

Неизменную историческую особенность римского тестамента составляет также требование, чтобы он заключал в себе непременно institutio heredis, то есть назначение наследника. Это последнее есть "caput et fundamentum testamenti". (Gai. II. 229)⁸²⁵: без него все завещание будет недействительно⁸²⁶. Если поэтому, завещатель желал, предоставив наследство законному наследнику, только установит известные отдельные выдачи тем или другим лицам, он должен был [с.502] для этого все же назначить в завещании законного наследника, иначе и отдельные выдачи были бы недействительны.

Но мало того, – не только в старом праве, но еще в эпоху классических юристов institutio heredis должна была быть выражена "solemni more";, то есть известными торжественными словами, ведущими свое начало, вероятно, еще от эпохи testamentum comitiis calatis: "Titius heres mihi esto";⁸²⁷. Кроме этой формулы, по свидетельству Гая (II. 116-117), в его эпоху признавалось еще только "Titium heredem esse jubeo";⁸²⁸; всякие же другие выражения – например: "Titium heredem instituo" или "heredem facio"⁸²⁹ – считались недостаточными и вели за собой ничтожность всего завещания. Лишь указ 339 г. и отменил "solemnium sermonum necessitas" и предоставил завещателям назначать наследников "quibuscumque verbis"⁸³⁰ (с. 15. С. 6. 23).

Рядом с простой institutio уже, по-видимому, исстари допускалась и substitutio, то есть назначение второго наследника на случай, если первый наследником почему-либо не станет (например, умрет раньше завещателя): например: "Titius heres mihi esto. Si Titius heres non erit, Seius heres esto";⁸³¹. Кроме этой обыкновенной субституции (substitutio vulgaris), родители могли назначить наследника своему малолетнему или безумному нисходящему даже на тот случай, если он станет наследником (переживет завещателя), но умрет, не достигнув совершеннолетия или выздоровления (substitutio pupillaris и quasi-pupillaris).

Хотя завещание даже в позднейшем праве сохранило значительные черты формализма, тем не менее должно быть отмечено, что, начиная с эпохи классических юристов, обнаруживается тенденция путем разных благоприятных толкований, насколько возможно, способствовать сохранению силы за завещаниями – так наз. favor testamentorum. Так например, если кто-либо был назначен наследником под невозможным условием, не все завещание [с.503] объявлялось недействительным, а лишь невозможное условие считалось как бы не написанным (pro non scripto habetur).

Каких-либо особых предписаний относительно хранения завещаний не существовало. Равным образом, не существовало их первоначально и относительно вскрытия завещаний. Но закон Августа 6 г. по Р. Х., введший 5%-ную пошлину с наследства (vicesima hereditatum), в целях фискального контроля предписал под угрозой штрафа в течение известного срока после смерти завещателя (5 дней) предъявлять завещание магистратам, в присутствии которых и происходила затем торжественная процедура вскрытия завещания. Tabulae testamenti предъявлялись лицам, которые были свидетелями, для опознания своих печатей и подписей. По удостоверении ими подлинности печатей, шнур разрезывался, завещание раскрывалось и прочитывалось. (Pauli sent. 4. 6). Любопытный протокол такого вскрытия дошел до нас от 474 г. по Р. Х. (Girard P. Textes. p. 775).

§ 80. НАСЛЕДОВАНИЕ AB INTESTATO

Если умерший не оставил завещания или оставленное завещание не возымело действия (например, назначенный в завещании наследник умер раньше завещателя или не пожелал принять наследство), то наступает наследование по закону. Порядок призвания к законному наследованию подвергался, однако, в римской истории изменениям в связи с общим постепенным перестроением семьи и родства: общей тенденцией этой эволюции является замена старого агнатического принципа принципом когнатическим.

Система наследования ab intestato старого цивильного права определялись положением законов XII таблиц: "Si intestato moritur, cui suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto. Si adgnatus nec escit, gentiles familiam habento";⁸³². Согласно этому положению, призвание к наследованию слагается из следующих трех классов:

а) Прежде всего к наследованию призываются sui heredes, то есть лица находившиеся в семье и под непосредственной властью [с.504] умершего и вследствие его смерти сделавшиеся personae sui juris, то есть filii familias и filiae familias, дети от раньше умерших сыновей или дочерей, жена при браке cum manu, усыновленные. Наследство делится при этом in stirpes (поколенно): внуки от раньше умершего сына получают ее вместе, сколько бы их ни было, ту часть, которую получил бы их отец, если бы был жив (так называемое jus repraesentationis). Наследование sui heredes, с точки зрения старого права, есть даже не наследование, а просто вступление в самостоятельное управление тем имуществом, которое еще при жизни peterfamilias принадлежало им на правах семейной общей собственности. Этим объясняется и то обстоятельство, что приведенное положение законов XII таблиц говорит о sui heredes только косвенно ("sui suus heres nec escit"⁸³³). Мысль об участии их в семейной собственности еще при жизни отца жива даже в эпоху классических юристов: Гай (II. 157) говорит, что sui heredes "vivo quoque parente quodammodo domini existimantur";⁸³⁴. Еще определеннее выражается Павел: "In suis heredibus evidentius apparet continuationem dominii eo rem perducere ut nulla videatur hereditas fuisse, quasi olim hi domini essent, qui etiam vivo patre quodammodo domini existimantur… Itaque post mortem patris non hereditatem percipere videntur, sed magis liberam bonorum administrationem consequuntur "⁸³⁵ (fr. 11. D. 28. 2).

b) Если нет sui heredes, то призывается agnatus proximus или agnati proximi, если есть несколько агнатов, стоящих к умершему в одинаково близкой степени родства. Таким образом, при отсутствии собственной семьи у умершего, призываются его братья и сестры, а также мать, если она состояла с отцом покойного в браке cum manu, – то есть лица, находящиеся во 2-й степени [с.505] агнатического бокового родства с покойным. Если нет родственников 2-й степени, призывается третья степень и т. д. – с тем, однако, ограничением, что женщины далее soror consanguinea (далее сестры) уже исключаются от наследования Voconiana ratione, то есть по духу lex Voconia, о которой было упомянуто выше. Все наследники одинаковой степени делят между собой наследство in capita (поголовно): jus repraesentationis здесь уже нет, так как дети наследника будут уже принадлежать к дальнейшей степени, которая устранаяется ближайшею.

с) Если нет никаких агнатов, то наследство переходить к gentiles: первоначально, вероятно, имущество шло в род (gens), как таковой, причем от рода зависело распорядиться им, как угодно; позже наследство, по-видимому, разделялось между отдельными gentiles. Но уже к концу республики, вместе с окончательным падением патрицианской родовой организации, этот класс наследников исчез (Gai. III. 17: "totum gentilicium jus in desuetudinem abiisse"⁸³⁶).

При этом, как было уже упомянуто, наследование по jus civile имеет ту особенность, что призываются к наследованию только те лица, которые оказываются ближайшими к умершему в момент его смерти. Если эти лица не принимают наследства или умирают до его принятия, то наследство не переходит к следующему по порядку, а считается выморочным, а потому в древнейшее время безхозяйным. Это выражается правилом: "in legitimis hereditatibus successio non est";.

Такова была простая и цельная система цивильного наследования, вполне согласная с патриархальным агнатическим укладом всей тогдашней жизни. Но во второй половине республики этот патриархальный уклад был уже расшатан: в систему старых начал стали проникать новые, и все вместе стало представлять довольно сложное сочетание разнородного. Таким сочетанием разнородного представляется и преторская система bonorum possessio intestati в ее окончательном виде, то есть в том, в каком она выразилась в edictum perpetuum Адриана. Преторский эдикт устанавливает четыре класса лиц, призываемых к получению bonorum possessio ad [с.506] intestato:

а) Класс "unde liberi";. Сюда причисляются, во-первых, все цивильные sui, а во-вторых – emancipati, то есть эманципированые дети покойного, а также in adoptionem dati, отданные им в усыновление, если ко времени смерти наследования они уже отпущены усыновителем из своей patria potestas. Таким образом, здесь в наследование вводятся уже рядом с агнатами и когнаты, хотя и не все (in adoptionem dati, остающиеся в семье усыновителя, не призываются). Деление наследства и здесь происходит in stirpes. Призвание эманципированных рядом с детьми, оставившимися под властью, создавало некоторые особые затруднения. Так, во-первых, это призвание могло в значительной степени оказаться несправедливым по отношению к неэманципированным братьям и сестрам призываемого: в то время как они все время работали на отца и добытое их трудном находится в общей наследственной массе, эманципированный брат обыкновенно уже при самой emancipatio получал известный выдел, а во всяком случае затем работал на себя. Простое уравнение всех могло бы привести к несправедливому ухудшению положения детей, оставшихся под властью. Ввиду этого претор поставил, что он даст bonorum possessio эманципированному лишь под условием, если он предварительно внесет в счет наследственной массы все свое имущество (collatio bonorum emancipati). – Второе затруднение возникало в том случае, если при emancipatio сына его дети остались под властью paterfamilias – деда. Пока их эманципированный отец не призывался к наследованию, они после смерти деда получали часть, которую получил бы их отец: но раз он теперь призывается к наследованию несмотря на emancipatio, дети снова устраняются им от наследования. Между тем их труд есть также в общей наследственной массе. Ввиду этого Юлиан при пересмотре преторского эдикта включил туда статью – nova clausula Juliani или edictum de conjungendis cum emancipato liberis, – в силу которой filius emancipatus должен разделить получаемую им долю пополам со своими детьми.

b) Второй класс – "unde legitimi";. Если нет упомянутых в первом классе лиц или если никто из них не испросил себе bonorum possessio в течение законного срока, то bonorum possessio дается legitimi heredes, то есть лицам, призывающимся к наследованию по цивильному порядку – именно sui и agnati (gentiles, как сказано, уже отпали). Следовательно, sui (но уже без эманцированных) призываются во второй раз: быть может, теперь ввиду отпадения [с.507] emancipati они согласятся вступить в наследство. Если же нет или их вовсе не существует, то bonorum possessio датеся ближайшим по степени агнатам.

с) В третьем классе – "unde cognati"; – призываются кровные родственники умершего по порядку степеней вплоть до 6-й степени включительно (из 7-й только sobrino и sobrina nati, то есть дети троюродных братьев и сестер). Вследствие кровного родства sui призываются здесь в третий раз, emancipati во второй раз, in adoptionem dati даже durante adoptione; далее, – все боковые когнаты без всякого ограничения для женщин, причем ближайшая степень устраняет дальнейшую, а родственники одной степени делят наследство in capita. В этом классе наследуют также дети, как законные, так и незаконные после матери и мать после детей.

d) Наконец, четвертый класс – "unde vir aut uxor";: если нет никого из родственников предыдущих классов, то к наследованию призывается переживший супруг – муж в случае смерти жены, жена в случае смерти мужа.

Таким образом, преторский эдикт, хотя и дает еще в общем предпочтение агнатскому родству, тем не менее впервые призывает к наследованию и когнатов, как таковых. Кроме того, в отличие от legitima heriditas, преторский эдикт установил successio graduum et ordinum (edictum successorium), то есть последовательное наступление следующих степеней и следующих классов. В этих двух чертах и состоит, главным образом, прогресс преторского наследственного права по сравнению с цивильным.

В период империи дальнейшее усиление когнатического родства заставляет законодательство идти далее по пути, намеченному преторским эдиктом. Целый ряд отдельных законов осуществляет эту тенденцию, усиливая наследственные права тех или других когнатов на счет агнатов. Первый шаг в этом направлении был сделан senatusconsultum Tertullianum (при Адриане), в силу которого женщине, имеющей jus liberorum, было предоставлено цивильное наследственное право после ее детей. Вследствие этого мать призывается теперь не в классе unde cognati, то есть не после всех агнатических родственников, а в классе unde legitime: ее исключают от наследования только собственные дети умершего, его отец и братья; с сестрой покойного мать делить наследство пополам. Принципиальное значение senatusconsultum Tertullianum состоит в том, что им впервые была признана возможность цивильного наследования на основании простой cognatio. – Следующий затем шаг представляет [с.508] senatusconsultum Orphitianum 178 г. при Марке Аврелии и Коммоде, которым было предоставлено такое же наследственное право в классе legitimi детям после матери. – Закон Валентиниана, Феодосия и Аркадия расширяет права детей на наследование после родственников с материнской стороны. Самому Юстиниану принадлежит несколько указов в том же духе (уничтожение для наследования матери необходимости jus liberorum; уничтожение ограничения женщин Voconiana ratione и некоторые другие). В конце концов, благодаря этим многочисленным, но частичным поправкам принцип агнатического родства был значительно отодвинут, но вся система наследования по закону приобрела чрезвычайно сложный и запутанный вид. Упростить эту систему, построив все наследование исключительно на кровном, когнатическом родстве, и составило задачу юстиниановских новелл – новеллы 118 (543 г.), незначительно дополненной затем новеллой 127 (548 г.).

Основным принципом юстиановской системы является наследование когнатов без различия пола по порядку их близости к умершему и с соблюдением successio graduum et ordinum. Порядок призвания определяется следующим четырьмя классами.

1. Первый класс составляют десценденты, то есть нисходящие умершего – сыновья и дочери, внуки от раньше умерших сыновей и дочерей и т. д. Раздел наследства происходит in stirpes: дети раньше умершего отца получают все вместе ту часть, которую получил бы их родитель.

2. Если нет десцендентов, то призывается второй класс, состоящий из ближайших по степени асцендентов, то есть восходящих родных покойного (отец, мать, дед, бабка и т. д.; если есть отец и дед, то призывается только отец), а также полнородных (то есть происходящих от тех же отца и матери) братьев и сестер его и детей от раньше умерших полнородных братьев и сестер (призвание племянников вместе с дядьями и есть ноововведение новеллы 127-й). Раздел in capita, причем только дети раньше умершего брата получают все вместе часть, следовавшую их отцу, Если наследуют только одни асценденты (без братьев и т. д.), то наследство делится in lineas, то есть одна половина идет исцендентам с отцовской стороны, другая – асцендентам с материнской стороны.

3. Третий класс, призываемый при отсутствии первых двух, составляют неполнородные (то есть происходящие от одного отца, но от разных матерей – consanguinei, или от одной матери, но от [с.509] разных отцов – uterini) братья и сестры покойного и их дети, причем последние получают также все вместе часть, следовавшую их parens praedefunctus.

4. Если и этих нет, то призываются остальные боковые родственники по порядку близости степеней без всякого ограничения – ad infinitum, лишь бы только можно было доказать родство. Ближайшая степень, конечно, отсраняет дальнейшую; равно близкие делят между собой in capita.

О наследовании пережившего супруга новеллы ничего не говорят; думают, поэтому, что остается в действии правило преторского эдикта, в силу которого переживший супруг призывается к наследованию в последнем классе "unde vir aut uxor";. При новой Юстиниановской системе это обозначает, что муж после жены или жена после мужа наследуют только в том случае, если нет никаких, даже самых отдаленных, родственников. Впрочем, вне этого общего порядка, Юстиниан установил особенное право наследования для бедной вдовы – uxor indotata: если вдова ничего своего не имеет (ни dos, ни parapherna), то она конкурирует со всеми наследниками, причем получает часть, равную с ними, однако не более 1/4 наследства или не больше 100 фунтов золотом, если она конкурирует с собственными детьми от брака с покойным, то получает следующую ей часть только в ususfructus.

Мыслимо, наконец, что никого из перечисленных лиц (ни родственников, ни супруга) нет; тогда имущество является выморочным – bonum vacans. В старое время оно делалось бесхозяйным; всякий мог овладеть им и путем usucapio pro herede приобрести его на праве наследника в собственность. Lex Julia et Papia Poppaea устранила эту бесхозяйственность, объявив, что bona vacantia принадлежит фиску (Gai. II. 159). Впоследствии в некоторых случаях право на bona vacantia было предоставлено другим учреждениям – например, церквям на вымороченное имущество состоявших при них лиц и т. п.

Упорядочение системы наследования по закону, отказ от совершенно устаревшего агнатического принципа и построение наследования на началах кровного родства без всяких ограничений для женщин составляют бесспорную и крупную заслугу Юстиниановской реформы. Все эти черты придают ей характер системы современной (иногда даже более современной, чем некоторые из действующих). Но в то же время она не свободна и от некоторых недостатков. Самым крупным из них является призвание к [с.510] наследованию родственников до безконечности (ad infinitum), в чем Юстиниан сделал даже шаг назад по сравнению с преторским эдиктом, который, как известно, ограничивал призвание когнатов только 6-й степенью. Благодаря такому безграничному призванию, наследство сплошь и рядом попадает в руки лиц, которые, кроме официального родства, ни в каких отношениях к покойному не состояли и для которых смерть наследодателя и открытие наследства являются приятным сюрпризом ("lachende Erben"). В оправдание Юстиниана нужно, однако, сказать, что вопрос об ограничении наследования боковых родственников возник только в недавнее время и что указанный недостаток римской системы разделяется некоторыми даже самыми новейшими кодификациями (например, новым общегерманским гражданским уложением 1896 г.).

§ 81. НЕОБХОДИМОЕ НАСЛЕДОВАНИЕ

Признание свободы завещательных распоряжений ставит на очередь вопрос о том, может ли эта свобода быть безграничной. Дело в том, что часто после завещателя остаются лица, которые были особенно близки к нему (например, дети, родители), которые, быть может, принимали участие в создании его благосостояния и которые даже при жизни имели право требовать от него известной поддержки (содержания, alimentatio). Полное забвение этих лиц в завещании и предоставление наследства помимо них какому-нибудь лицу совершенно построннему может казаться несправедливостью. Вследствие этого многие законодательства, допуская свободу завещаний, устанавливают в то же время известные ограничения в интересах таких особенно близких к завещателю лиц. Право этих лиц на известное непременное участие в наследовании и носит название необходимого наследования.

В истории римского права такое необходимое наследование известно уже от самых древних времен и проходит через всю историю, выливаясь в два различных типа.

1. Старейшим типом является необходимое наследование формальное. Общая сущность его состоит в том, что, совершая [с.511] завещание, лицо, у которого есть sui heredes, то есть лица, подчиненные его patria potestas, должно или назначить их наследниками или определенно лишить их наследства – aut instituare aut exheredare.

Правило это является бесспорным отголоском глубокой старины. Мы говорили выше о том, что в древнейшее время члены familia еще при жизни отца считались как бы собственниками общесемейного имущества и потому в случае его смерти не столько получали наследство, сколько приобретали свободу распоряжения имуществом, которое уже раньше принадлежало им. Весьма вероятно, что и в Риме, как у других народов, завещание допускалось сначала (то есть разрешалось народным собранием) лишь при отсутствии собственных детей. Если же дети были, то назначение наследником лица постороннего могло быть оправдано перед comitia calata только такою или иною негодностью их (предосудительных поведением и т. д.). В случае наличности уважительных причин устранение их от наследства являлось лишением принадлежащих им прав, для чего необходимо было получить определенную санкцию народного собрания в виде exheredatio. Назначение постороннего наследника без такой exheredatio, при молчании закона на этот счет (praeteritio), было немыслимо: молчанием нельзя лишить прав.

С течением времени, по мере того как подлинная законодательная роль народных собраний в деле завещаний падала и превращалась в простую формальность, описанное реальное значение exheredatio стиралось. Но она все же сохранилась, как некоторое формальное требование, обращенное к завещателю. Никого реального контроля над exheredatio уже не существует, особенно с того момента, когда появилось testamentum per aes et libram, но все же требуется, чтобы patefamilias, назначая наследником постороннее лицо, предварительно и определенно лишил sui heredes наследства. Сохранению этого формального требования, вероятно, способствовало соображение психологического характера: поставленный перед необходимостью определенно заявить, что он лишает своих детей наследства, завещатель серьезнее отнесется к вопросу и, быть может, еще раз его передумать.

Как institutio heredis, так и exheredatio должна быть выражена в определенной повелительной форме: "Titius, filius meus, exheres esto";⁸³⁷. Вероятно, и здесь эта форма является остатком [с.512] старой и повелительной формы, употреблявшейся в народных собраниях. При этом требовалось, далее, чтобы filii familias были исключены все поименно – nominatim, прочие же члены семьи – дочери, внуки – могли быть исключены и общей фразой – inter ceteros ("Ceteri ceteraeque exheredes sunto"⁸³⁸ – Gai. II. 127-128). Если это выполнено не было, если имела место praeteritio, то завещание недействительно вполне или отчасти. Оно недействительно вполне, если praeteritio касается filii familias: тогда завещание отпадает и открывается наследование ab intestato. Оно недействительно отчасти, если praeteritio касается прочих sui (внуков, дочерей): обойденные "scriptis heredibus in parrem adcrescunt";, то есть наследуют рядом с назначенными в завещании, причем, если назначены также sui (например, сын назначен, дочь обойдена), то praeteritus получает pars virilis (ту часть, которая ему следовала бы по закону); если же назначены посторонние, то praeteriti получают половину наследства.

К sui heredes относятся не только те, которые существовали при жизни наследодателя, но и те, которые родятся после совершения завещания и даже после смерти завещателя – postumi. Рождение такого postumus suus уничтожает завещание наследодателя, так как postumus в завещании не упомянут – testamentum rumpitur agnatione postumi⁸³⁹. Чтобы обеспечить завещание от таких случайностей, впоследствии была выработана (при участии юриста Аквилия Галла) особая формула для назначения или exheredatio postumi заранее на тот случай, если они появятся (postumi Aquiliani).

Преторский эдикт не только воспринял, но даже расширил формальное необходимое наследование, причем он и здесь понятие sui заменил понятием liberi: эксгередированы должны быть и emacipati. При этом для всех liberi мужского пола нужна exheredatio nominatim, и только для женщин достаточна exheredatio inter ceteros. Если в завещании не исполнено одно из этих условий, то хотя завещание и не считается недействительным, но претор дает bonorum possessio contra tabulas testamenti ⁸⁴⁰. Liberi [с.513] получают свои законные доли, однако, кроме тех, которые были эксгередированы (в этом отношении завещание сохраняет свою силу). Побочные распоряжения в завещании (назначение опки, отдельные выдачи в пользу родителей или детей завещателя) остаются действительными.

Наконец Юстиниан, еще более усилил требования к завещаниям этой стороны: установив, что exheredatio может быть, как и institutio, совершена в любых выражениях, он предписал, однако, чтобы все нисходящие без различия пола были эксгередированы nominatim.

2. Материальное необходимое наследование. Но все эти формальные ограничения не давали реальных гарантий даже тем, в чьих интересах они были установлены: достаточно было соблюсти требование об exheredatio, чтобы можно было лишить наследства без всяких оснований, по чистому капризу. Между тем, когда такие неосновательные exheredationes стали встречаться особенно часто, в общественном сознании зародилась и открепла та мысль, о которой сказано выше, – мысль о праве близких лиц на действительное участие в наследовании, о необходимом наследовании материальном.

Первое осуществление свое нашла эта мысль в практике центумвирального суда, ведение которого подлежали дела о наследствах. Разбирая эти дела, суд, быть может, под влиянием греческой практики (с ее δικη μανιας), стал признавать, что завещание, в котором, хотя и исполнено требование об exharedatio, но без основательных причин близким наследникам ничего не оставлено (не исполнено естественное officium pietatis), – такое завещание, очевидно, совершено не совсем в здравом уме ("quasi non sanae mentis fuerunt, ut testamentum ordinarent"⁸⁴¹ – fr. 2. D. 5. 2) и потому должно быть лишено силы. Вследствие этого обойденные в завещании наследники могли предъявлять обычный иск о наследстве – hereditatis petitio, а возражение лиц, назначенных в завещании, о праве их ex testamento признавалось судом несущественным.

Но это средство было не всегда возм