Порядок віддання й виконання наказів

Дата добавления: 2015-10-12; просмотров: 651

Первоначальные правовые представления в Древнем Риме от­четливо носили теономный характер. Это нашло свое отражение также и в соответствующей терминологии. Так, на ранней стадии развития древнеримской правовой мысли право, понимавшееся как божественное право и божественные веления, обозначалось терми-> ном fas. В отличие от него светское, человеческое право в дальней­шем, в результате отхода от первоначальных теологических и тео-номных воззрений, начали обозначать термином ius.

Значительным достижением древнеримской мысли было соз­дание самостоятельной науки — юриспруденции.Возникновение Iсветской юриспруденции относится к началу III в. до н. э. Римские юристы тщательно разработали обширный комплекс правовой про-i блематики в области общей теории права, а также отдельных юри­дических дисциплин (гражданского права, государственного и ад­министративного права, уголовного права, международного права).

Своего расцвета римская юриспруденция достигает в послед­ний период республики и особенно в первые два с половиной века империи. Уже первые императоры (принцепсы) стремились зару­читься поддержкой влиятельной юриспруденции и по возможности подчинить ее своим интересам. В этих целях выдающиеся юристы уже со времени правления Августа получили специальное право давать ответы от имени императора (ius respondendi). Такие ответы пользовались большим авторитетом и постепенно (по мере укреп­ления власти принцепса, который вначале не был законодателем) стали обязательными для судей, а в III в. на отдельные положения юристов-классиков ссылались как на текст самого закона.

Со II половины III в. намечается упадок римской юриспруден­ции, в значительной мере связанный с тем, что приобретение импе­раторами законодательной власти прекратило правотворческую деятельность юристов. Со времен Диоклетиана императоры, полу­чив неограниченную законодательную власть, перестали давать

Глава 1. Античная философия права

юристам ius respondendi. Правда, положения юристов классическо­го периода сохраняли свою силу и авторитет и в новых условиях.

Из большого числа известных юристов классического периода наиболее выдающимися были Гай(II в.), Папиниан (II—IIIвв.), Па­вел (II—IIIвв.), Ульпиан (II—III вв.) и Модестин(II—III вв.). Спе­циальным законом Валентиниана III (426 г.) о цитировании юристов положениям этих пяти юристов была придана законная сила. При разноречиях между ними спор решался мнением большинства, а если и это было невозможно, то предпочтение отдавалось мнению Папиниана. Упомянутый закон признавал значение положений и других юристов, которые цитировались в трудах названных пяти юристов. Из таких цитируемых юристов особо упоминаются Сабин, Сцевола, Юлиан и Марцелл. /

Сочинения римских юристов стали важной частью кодифика­ции Юстиниана (Corpus iuris civilis), которая включала: 1) Институ­ции, т. е. освещение основ римского права для начального обучения (для этой части были использованы "Институции" Гая, а также работы Ульпиана, Флорентина и Марциана); 2) Дигесты (или Пан­декты), т. е. собрание отрывков из сочинений 38 римских юристов (от I в. до н. э. по IV в. н. э.), причем извлечения из работ пяти знаменитых юристов составляют более 70% всего текста Дигест; 3) Кодекс Юстиниана (собрание императорских конституций)¹. Руко­водил всей этой большой кодификационной работой, в том числе и составлением Дигест, выдающийся юрист VI в. Трибониан.Следу­ет иметь в виду, что, прежде всего, именно собрание текстов рим­ских юристов обеспечило кодификации Юстиниана выдающееся место в истории права.

Деятельность римских юристов была по преимуществу направ­лена на удовлетворение нужд правовой практики и приспособле­ние действующих норм права к изменяющимся потребностям пра­вового общения. Вместе с тем в своих комментариях и ответах по конкретным делам, нередко носивших правопреобразуюший харак­тер, а также в сочинениях учебного профиля (институции и т. д.) они разрабатывали и целый ряд общетеоретических положений.

Римские юристы сформулировали принципиально важное по­ложение о делении права на публичное и частное право.Согласно Ульпиану (Д.1.1.1.3), публичное право "относится к положению рим­ского государства", а частное право "относится к пользе отдельных лиц". Следует, правда, иметь в виду, что, хотя римские юристы и сформулировали принцип различения публичного и частного пра­ва, однако ни система самого римского права, ни римская юриспру­денция не строились в соответствии с данным принципом, т. е. не были структурированы и оформлены в виде двух областей (подсис­тем) права или двух разделов учения о праве. Такое разделение

^см.: Перетерский И.С. Дигесты Юстиниана. М., 1956. С. 62.

Раздел V. История философии права и современность

Глава 1. Античная философия права

было осуществлено много позже, в буржуазную эпоху, конечно, под римским влиянием, но на более развитом и дифференцированном в соответствии с названным принципом правовом материале стран Западной Европы.

Частное право, в свою очередь, включало в себя следующие три части: естественное право(ius naturae, ius naturale), право народов(ius gentium) и цивильное право(ius civile). "Частное пра­во, — писал Ульпиан (Д.1.1.1.2), — делится на три части, ибо оно составляется или из естественных предписаний, или (из предписа­ний) народов, или (из предписаний) цивильных".

К естественному правуотносились все значимые с точки зре-рния права предписания природы. Ульпиан (Д.1.1.1.3) писал: "Есте­ственное право — это то, которому природа научила все живое: ибо это право присуще не только человеческому роду, но и всем чживотным, которые рождаются на земле и в море, и птицам". К Институтам естественного права Ульпиан (там же) относит, в част­ности, брак и воспитание детей, отмечая, что "и животные, даже дикие, обладают знанием этого права".

Право народовримские юристы понимали как такое право, которым "пользуются народы человечества; можно легко понять его отличие от естественного права: последнее является общим для всех животных, а первое — лишь для людей (в их отношениях) между собой" (Ульпиан — Д.1.1.1.4). Право народов, таким образом, трактуется Ульпианом как часть естественного права.

Под цивильным правомкак частью частного права понима­лось собственно римское право. "Цивильное право, — поясняет Уль­пиан (Д. 1.1.6), — не отделяется всецело от естественного права или от права народов и не во всем придерживается его; если мы что-либо прибавляем к общему праву или что-нибудь из него исключа­ем, то мы создаем собственное, т. е. цивильное, право. Это наше право состоит или из писаного (права), или из неписаного".

Такое понимание смысла цивильного права и права народов и их соотношения между собой до Ульпиана развивал в середине II в.н. э. юрист Гай. "Все народы, которые управляются на основании законов и обычаев, — писал он, — пользуются частью своим собст­венным правом, частью правом, общим для всех людей. Ибо то пра­во, которое каждый народ установил для себя, является собствен­ным правом государства и называется цивильным правом, как бы собственным правом самого государства; то же право, которое есте­ственный разум установил между всеми людьми, соблюдается У всех одинаково и называется правом народов, как бы тем правом, которым пользуются все народы" (Гай — Д.1.1.9).

При этом источниками цивильного правабыли обычное пра­во, закон (lex), плебисцит, решение сената (сенатусконсульт), право юристов, преторское право (ius honorarium), установления прин-цепсов и императоров.

Естественное право, согласно правопониманию римских юри­стов, воплощало требования справедливости и в целом выражало ту основополагающую идею, что право вообще справедливо."Сло­во "право", — писал юрист Павел, — употребляется в нескольких смыслах: во-первых, "право" означает то, что всегда является спра­ведливым и добрым — каково естественное право" (Д.1.1.11). Пока­зательно, что именно (и только!) "по естественному праву все рож­даются свободными" (Ульпиан — Д.1.1.4). Рабство же и освобожде­ние от рабства, а также деление людей на свободных, рабов и воль­ноотпущенников, согласно трактовке Ульпиана и других римских юристов, введены по праву народов (Д.1.1.4).

» Характеристика права как справедливости и добра восходит к знаменитому юристу I в. н. э. Цельсу.В этой связи Ульпиан (Д. 1.1.1) писал: "Занимающемуся правом следует сначала выяснить, откуда пришло наименование права (ius). Оно восходит к справедливости (iustitia): ведь, как элегантно определяет Цельс, ius est ars boni et aequi" ("право есть искусство добра и эквивалента").

Заслуживает внимания то обстоятельство, что Цельс (и другие римские юристы) для выражения справедливости права использу­ет не понятие iustitia, а понятия boni (добра) и aequi (эквивалента). И вообще понятие iustitia не используется в качестве прилагатель­ного (и определения) к слову ius. Право ведь всегда справедливо (по своему понятию и смыслу), так что в таком контексте говорить, что право справедливо — это тавтология.

В приведенном цельсовском определении права слово aequi не только по этимологии, но и по существу означает именно эквива­лент (эквивалентность), т. е. то специфическое свойство правового равенства (соответствие, соразмерность, равномерность и т. д.), ко­торое, собственно, и выражает смысл справедливости права.

В таком духе противоположность между справедливым и не­справедливым правом в римской юриспруденции выражалась путем противопоставления aequum ius (эквивалентного, равного права) ius iniquum (праву неэквивалентному, неравному). Здесь, да и вообще в любом праве, правовой эквивалент означает равную справедливость, или, что то же самое, справедливое равенство. Идея такого правопо-нимания присутствует и в известном определении Ульпианом поня­тия справедливости и вытекающих отсюда требований права. "Спра­ведливость, — писал Ульпиан, — есть неизменная и постоянная воля предоставлять каждому его право. Предписания права суть следую­щие: жить честно, не чинить вред другому, каждому воздавать то, что ему принадлежит. Справедливость есть познание божественных и человеческих дел, наука о справедливом и несправедливом" (Д.1.1.10).

В этом ульпиановском определении, опирающемся на сход-Hbie предшествующие (древнегреческие и римские) философско-^правовые идеи и положения, по существу речь идет об основном ^принципе права (не только естественного права, но и права вооб-

Раздел V. История философии права и современность

Глава 1. Античная философия права

ще) —о равенстве,которое предполагает и выражает равную спра­ведливость и справедливое равенство.

Идея такого правопонимания, лежавшая в основе римской юриспруденции, и определяет ее философско-правовойсмысл и значимость. "По заслугам нас назвали жрецами, — отмечал Ульпи-ан, — ибо мы заботимся о справедливости, возвещаем понятия до­бра и эквивалента, отделяя справедливое от несправедливого, от­личая дозволенное от недозволенного, желая, чтобы добрые совер­шенствовались не только путем страха наказания, но и путем по­ощрения наградами, стремясь к истинной, если я не заблуждаюсь, философии, а не к мнимой" (Д.1.1.1).

Эта высокая оценка существа и смысла деятельности римских юристов вполне адекватна их вкладу в развитие правовой теории и практики, в формирование юридического правопонимания и юрис­пруденции в целом. Юриспруденция, которую создали римские юристы, была не просто сочетанием теории и практики права в обычном смысле этого выражения, но одновременно правотворче-ской и правоприменительной деятельностью. Отсюда и большое непосредственное значение римского теоретического правопонима­ния для действовавшего права и его развития.

Деятельность римских юристов по разрешению правовых во­просов включала в себя: 1) respondere — ответы на юридические вопросы частных лиц, 2) cavere — сообщение нужных формул и помощь при заключении сделок, 3) agere — сообщение формул для ведения дела в суде. При этом юристы оформляли свое мнение по делу в виде письменного обращения к судьям или в виде протоко­ла, который содержал запись устной консультации и составлялся при свидетелях. Опираясь на источники действующего права, юри­сты при разборе тех или иных дел интерпретировали существую­щие правовые нормы в духе их соответствия требованиям справед­ливости (aequitas) и в случае коллизий зачастую изменяли старую норму с учетом новых представлений о справедливости и справед­ливом праве (aequum jus).

Подобная правопреобразующая(и нередко правообразующая)интерпретация юристов мотивировалась поисками такой формули­ровки предписания, которую дал бы в изменившихся условиях сам справедливый законодатель. Принятие правовой практикой новой интерпретации (прежде всего в силу ее аргументированности и ав­торитета ее авторов) означало признание ее содержания в качестве новой нормы действующего права. Правопреобразующая деятель­ность юристов обеспечивала взаимосвязь различных источников римского права и содействовала сочетанию стабильности и гибко­сти в дальнейшем его развитии и обновлении.

Характеризуя значение aequitasдля римской правовой тео­рии и действовавшего права, известный романист Т. Киппписал: "Ни одно из самых блестящих положений римского права не обес-

печивало за ним в такой мере право на бессмертие, как его отноше­ние к aequitas. Aequitas (aequus, bonum et aequum) есть прежде всего нравственное понятие, означающее справедливость, правиль­ность. Представляя с субъективной стороны лишь известную доб­родетель, aequitas в то же время определяло содержание норм. Право признавалось естественным, когда в нем видели нечто всеобщее, неизменно правильное и справедливое, и сама справедливость не­редко называлась естественной. Право не совпадает с aequitas, но оно должно быть как бы отражением aequitas. Оно стремится при­вести свое содержание в соответствие с требованиями aequitas, с этими же требованиями сообразуются при интерпретации и приме­нении права. Aequitas служит масштабом для критики существую­щего права. В противоположность aequum ius римское право уста­навливало понятие ius iniquum, т. е. несправедливое право, и ius strictum, т. е. право, хотя и не вполне несправедливое, но все же недостаточно удовлетворяющее требованиям aequitatis"¹.

Aequitas как принцип правовой справедливости не только иг­рала роль руководящей идеи при интерпретации норм позитивного права, но и во многих других случаях, — особенно там, где сами источники права содержали упоминание о справедливости и ори­ентировали должностных лиц, судей и участников правового обще­ния на учет требований справедливости в своей деятельности и поведении, — по существу дополняла нормы действовавшего пра­ва, восполняла пробелы в позитивном праве и т. д.

Особую роль понятие aequitas сыграло в формировании права юристов."Идеей справедливости, т. е. соответствия права потреб­ностям жизни, — отмечал В.И. Синайский,— руководились рим­ские юристы, создавая "право юристов". В этом соответствии ле­жала мощь права юристов, которое никогда не было законом. Под воздействием же идеи справедливости создалось, наконец, резкое различие старого римского строгого права (ius strictum) и права справедливого (ius aequum). Идея естественного права была видо­измененной идеей цивильной, народной справедливости, т. е. спра­ведливости, осуществленной в отношениях членов одной и той же гражданской общины"².

Внедрению правовых представлений о справедливости в дей­ствующее право и правоприменительную практику в значительной мере содействовали преторские эдикты,преторские указания судь­ям по конкретным делам, зачастую требовавшие соблюдения bon­um et aequum (блага и справедливости). Во всех этих случаях су-Дья, рассматривавший дело, был обязан решать спор в соответст­вии с формулами преторской дерективы, требовавшей соблюдения справедливости. "В делах, составляющих обширную группу так

₂ Кипп Т. История источников римского права. Спб., 1908. С. 7—8. Синайский В.И. История источников римского права. Варшава. 1911. С. 59.

Раздел V. История философии права и современность

Глава 1. Античная философия права

называемых actiones bonae fidei, — отмечал Т. Кипп, — судья, под­чиняясь требованиям aequitas, присуждал ответчика к уплате ист-/цу ex fide bona (добросовестно) известной денежной суммы, причем здесь имелось в виду, конечно, bonum et aequum... То, в чем можно было видеть соответствие bona fides и aequum, фиксировалось прак­тикой и непрерывной работой юристов как правовая норма"¹.

Для развивавшейся в римской юриспруденции концепции раз­личения права и законавесьма показательно суждение юриста Павла о соотношении справедливости и преторского права. "Гово­рится, — отмечал он, — что претор высказывает право (выносит решение), даже если он решает несправедливо; это (слово) относит­ся не к тому, что претор сделал, но к тому, что ему надлежало сделать" (Д.1.1.11).

Здесь, следовательно, справедливость (требование справедли­вого равенства и эквивалента) выступает в качестве необходимого свойства самого права и конституирующего момента его понятия.

Необходимость соответствия требованиям такой правовой спра­ведливости распространяется на все источники права, в том числе и на закон. Отсюда и характерное для многих определений закона (и вообще источников действующего права), даваемых римскими юристами, подчеркивание моментов юридико-содержательного ха­рактера, а не просто его формально-процедурная дефиниция.

Так, Папиниан дает следующее определение закона:"Закон есть предписание, решение мудрых мужей, обуздание преступле­ний, совершаемых намеренно или по неведению, общий обет госу­дарства"². На более абстрактном языке последующего времени можно сказать, что в приведенном определении закона затрагиваются, в частности, такие его черты, как его общеимперативность, разум­ность, социальность (антикриминальность), общегосударственный характер (в смысле святости закона для самого государства и необ­ходимости его соблюдения всеми).

Аналогичные характеристики закона (в смысле всех источни­ков действующего права) содержатся и у юриста Марциана,соли­даризирующегося со следующим определением греческого оратора Демосфена:"Закон есть то, чему все люди должны повиноваться в силу разных оснований, но главным образом потому, что всякий закон есть мысль (изобретение) и дар бога, решение мудрых людей и обуздание преступлений, совершаемых как по воле, так и помимо воли, общее соглашение общины, по которому следует жить нахо­дящимся в ней"³. С большой похвалой Марциан приводит и опреде-

¹ Кипп Т. укэз.соч. С. 10—11.

² См.: Перетерский И.О. Указ.соч. С. 105.

³ Там же.: Под "общиной" в приведенном положении имеется в виду полисный коллектив, полис, т.е. то же самое, что в определении Папиниана обозначено как "государство".

яение закона, данное стоиком Хрисиппом: "Закон есть царь всех божественных и человеческих дел; нужно, чтобы он стоял во главе как добрых, так и злых, вождем и руководителем живых существ, которые по природе принадлежат к общине, мерилом справедливо­го и несправедливого; (закон) приказывает делать то, что должно быть совершено, и воспрещает совершать то, что не должно быть совершаемо"¹.

Отмеченные юридико-содержательные свойства законапод­разумеваются во всех иных контекстах трактовки права, включая юридико-технический анализ закона и иных источников позитив­ного права. Так, например, когда юрист Модестин пишет, что "дей­ствие (сила) права: повелевать, запрещать, разрешать, наказывать"², то при этом предполагается, что подобные формализации и класси­фикации правовой императивности имеют смысл (и силу) лишь постольку, поскольку речь идет об императивах (велениях) именно права, т. е. справедливого права. Данное принципиальное обстоя­тельство ясно подчеркивают сами юристы. Так, Павел пишет: "То, что воспринято вопреки началам права, не может быть распростра­нено на последствия"³. Иначе говоря, то, что противоречит принци­пам (началам) права, не имеет юридической силы.

Ту же мысль развивает и юрист Юлиан:"Тому, что установ­лено вопреки смыслу права, мы не можем следовать как юридиче­скому правилу"⁴.

Данные идеи получили свою дальнейшую конкретизацию в детально разрабатывавшихся римскими юристами правилах и прие­мах толкования норм позитивного права, призванных обеспечить адекватное установление правового смысла толкуемого источника. Много внимания этой проблематике уделял, в частности, юрист Цельс. Приведем некоторые его высказывания: "Знать законы — это значит удержать не их слова, но их содержание и значение...' Является более милостивым толкование законов таким образом, чтобы сохранялась их воля... При двусмысленности слов закона надо, скорее, принимать то значение, которое лишено порока, в особенно­сти когда из этого может быть сделано заключение о цели закона... Является несправедливым, не рассмотрев весь закон, решать дело и давать ответ на основании какой-либо частицы закона... То, что было введено не в силу разумного основания, но по ошибке, а затем поддерживалось путем обычая, — не имеет силы в отношении сход­ных случаев"⁶.

[ Там же.

Там же. С. 106. У Цицерона речь соответственно шла о велениях и запретах, у Юриста Квинтилиаыа- о воздаянии, ограничении, наказании, запрещении и дозво­лении.

' Там же. С. 107. , Там же.

Там же. С. 107, 109—110.

Раздел V. История философии права и современность

Глава 2. Философия права средневековья

Оценивая в целом творчество римских юристов, можно ска­зать, что во многом благодаря именно разработанному ими юриди­ческому правопониманию римская юриспруденция и римское пра­во сыграли и продолжают играть столь выдающуюся роль в теории и истории права.