Студопедия Главная Случайная страница Обратная связь

Разделы: Автомобили Астрономия Биология География Дом и сад Другие языки Другое Информатика История Культура Литература Логика Математика Медицина Металлургия Механика Образование Охрана труда Педагогика Политика Право Психология Религия Риторика Социология Спорт Строительство Технология Туризм Физика Философия Финансы Химия Черчение Экология Экономика Электроника

Особенности источников права.




Доверь свою работу кандидату наук!
Поможем с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой

Чаще всего в юридической науки источник права отождествляется с понятием внешней формы права (способы закрепления юридических норм).

Р. Давид: «Источники права рассматриваемой семьи – это единая иерархически построенная система источников писанного права, ведущие место в которой занимает законодательство, в первую очередь особенно конституционное законодательство».

Первичные источники. Ведущее место занимает закон. Культ закона, который пронизывает всю романо-германскую правовую семью. На первое место выходит конституция и иные законы, которые преобладают в разных правовых системах (Франция – программные законы; Испания – органические законы; Италия – специальные законы). Термин закон употребляется как в узком специальном (акт, за которым стоит воля законодательного органа, регулирующий общественные отношения), так и в широком смысле (нормативные акты, принимаемые высшими органами власти и управления – нормативно-правовые акты правительств, министерств, ведомств, принимаемые на региональном уровне). По общему правилу, в РГП семье, глава государства не издает законы, а издает указания по применению тех положений, которые содержаться в законе. Исключение составляют только акты королевской власти в области управления и уголовного права (Франция, Испания, Германия). Достоинством научной доктрины является не только обоснованием особой роли закона, но и тех принципов, на которых строится законодательная система:

Ø Верховенство закона, сопровождаемый обоснованием механизмом гарантий за качеством и содержанием закона;

Ø Принцип прямого действия законов. Не требует принятия уточняющих актов;

Кроме законов на втором месте идёт нормативный договор.

o Он входит в систему источников (начало 18 века – международные нормативные договоры). Конституционно был закреплен принцип приоритета международных договоров по сравнению с национальным законодательством.

o В 19, 20 веке – нормативные договоры внутри государства между государственными органами и органами субъектов по совместным полномочиям.

o Нормативные договоры, заключаемые между государственными органами и институтами гражданского общества (профсоюзов, объединениями предпринимателей и т.д.).

Обычаи. В ряди национально-правовых систем обычаи имеют силу закону. В Германии, Греции, Швейцарии обычаи равны по своей юридической силе законам. Поэтому рассматриваются как необходимый элемент первичных источников. Это не общая традиция. В большинстве своём они относятся к вторичным источникам права.

Вторичные источники. Это такие способы закрепления юридических норм, которые имеют юридическое значение либо когда первичные источники отсутствуют, либо когда они неполно регулируют общественные отношения.

Подзаконные нормативно-правовые акты, принимаемые чаще всего в рамках органов исполнительной власти.

Судебные решения. Серьезный разнобой признания в качестве источников. В некоторых учебниках утверждается, что романо-германская правовая семья отрицательно относится к судебным решениям в качестве источников права. Это утверждение неточно. С одной стороны, действует общий принцип – судья не должен превращаться в законодателя, создавая обязательные для исполнения нормы. С другой стороны - право не растворено во власти законодателя, существуют вторичные нормы за которыми стоит авторитет судьи. Начиная с последней трети 19 века и 20 веке наблюдается возрастание судебных решений как вторичных источников права. Возрастает практика вышестоящих судов. Обязательность решений Конституционных судов. Постоянная публикация судебной практики скорее свидетельствует о признании судебных решений в качестве источников права. Например, в скандинавских правовых системах признаётся обязательность судебных решений.

Научная доктрина. Это отличает романо-германскую правовую систему от иных. За этими словами может стоять научная теория, конкретная научная работа, посвященная тому или иному вопросу, мнение авторитетных ученых, представляющих юридическую науку. В РЧП при рассмотрении вопросов в суде в ряде случаев необходимо подтверждать своё мнение ссылкой на авторитетных ведущих ученых. Это допускается на практике в отношении дел, входящих в сферу частноправового регулирования. Суд может принять решение, основываясь на мнении авторитетного ученого, специалиста в области определенных вопросов. Юридическая наука России никогда не признавала данный источник права.

Принципы права. Научная доктрина формировала принципы права и доведение до правоприменителя содержание и значение этих принципов. Так, например, система принципов права предложена таким образом: исходные, фундаментальные базовые начала, которые имеют основополагающее значение для действующего и развития в будущем законодательства. Особое место в системе общих принципов занимает принцип справедливости. Он имеет не только своё собственное содержание, но он является тем генеральным принципом, который предопределяет содержание других принципов (гуманизма, единство прав и обязанностей, законности, сочетание личных и публичных интересов и т.д.).Платон: «Для юриста справедливость это равенство и законность». Представители научной доктрины смогли убедить законодателей закрепить на уровне законов содержание всех общих принципов. Частные же принципы (да будет выслушана другая сторона, например) они должны находить своё закрепление на уровне кодексов и актах, имеющих отраслевое значение. В России допускается аналогия права в случае пробела в первичных источниках. Принципы права могут быть как закрепленными в законе так и не закрепленными.

Обычаи в тех странах, где их не приравнивается к силе законодательных норм.

29.10.2011

Структура права. Р. Давид: «Романо-германская правовая семья это единственная правовая семья мира, в которой фундаментальные идеи римских юристов о делении права на публичное и частное не только была использована, но были доведены до законодателя и правоприменителя». Право в любом обществе должно иметь два составляющих: публично и частное. Если частному праву римские юристы уделили максимально большое внимание, то вот вопросам публичного права не было уделено должного внимания.

Новое понимание «публичного интереса». Публичный интерес отождествляется с интересом государства. Публичный интерес – это интерес социальной общности ( не только государства) признанный государством и обеспеченный правом, удовлетворение которого предопределяет его существование и развитие. Необходимо понимать публичный интерес в таком широком плане, не ограничивая его государственным интересом.

Новизна решения вопроса связана с выработкой представителями научной доктрины четких юридических критериев отличающих частное право от публичного. Прежде особенно в работах древнеримских ученых в основе разграничения лежал материальный критерий – интересы (отдельных лиц и организаций, интересы публичного характера). На место того материального критерия были предложены целый ряд важнейших юридических критериев. Решение этого вопроса очень важно для сегодняшней действительности, потому что сегодня основательно разрабатывается доктрина частного и публичного права и не всегда адекватно оцениваем знания 17, 18 века.

Сфера публичного права это всегда сфера централизованного, жесткого воздействия на регулируемые общественные отношения. А сфера частного права – это сфера саморегуляции. Этот термин предопределяет все остальные юридические критерии, позволяющий отличать публичное и частное право. отсюда вытекает особенность метода правового регулирования. Для публичного права свойственен императивный метод, который позволяет обеспечить централизованную систему упорядочивания общественных отношений. Для частного права – диспозитивный метод. Саморегулияция предопределяет самим участникам общественных отношений решать вопросы прав и обязанностей и считаться с нормами законов только в случаях отсутствия договоренности.

От метода зависит своеобразия средств правового регулирования. Классических 3 средства: запреты, обязывание, дозволения (+рекомендации, стимулы, ограничения, льготы). Для механизма правового регулирования характерно сочетание запретов и обязываний. Для частноправового регулирования самым типичным средством правового регулирования является дозволение. Оно дает возможность в полной мере развернуться саморегуляции. В частном праве тоже есть и запреты и обязывание, речь идет о типичном. Своеобразие юридических норм, которые используются в процессе упорядочивания общественных отношений. Для публично-правового регулирования самым типичным способом воздействия является использования запрещающих норм и обязывающих. В частноправовой сфере преобладают управомачивающие нормы (+ рекомендательные нормы, стимулирующие нормы). Сравнивая публичное и частное право остановились и на способах защиты интересов участников общественных отношений от нарушений. Для публичного права наиболее характерным является применение различных видов юридической ответственности, которая всегда выступает как реакция государства на совершенное нарушение, целью которых восстановить нарушенное состояние и в целом отреагировать на совершенное нарушение. В частноправовой сфере подчеркивается роль самозащиты. Последовательная цепочка: саморегуляция à самозащита.

Заслуга научной доктрины в том, что они смогли научить законодателя и правоприменителя особенностям правоприменения частного и публичного права.

Представителями научной доктрины хорошо было разработано отраслевое деление права. Были выделены отрасли права, которые составляют части этих двух компонентов. Ученые не только показали особенности отраслевого деления, но и показали критерии разграничения основных отраслей права. Выделяя отрасли права, отдельные национальные правовые системы имеют весьма серьезные отличия. Во Франции к публичному праву отнесены (конституционное, административное, финансовое), частное (гражданское, коммерческое, уголовное, трудовое, социально-обеспечительное). Большинство норм уголовного права защищает частные (индивидуальные) интересы, отсюда был сделан соответствующий вывод. Все больше увеличивается количество дел, который возбуждаются по частной инициативе. Суммируя эти два показателя, они делают вывод о том, что правильнее было бы уголовное право характеризовать как частное право. но включение уголовного права в частное право сразу же нарушает множество критериев (определение прав и обязанностей, преобладание обязываний). Германия публичные отрасли - (конституционное, административное, финансовое, процессуальное). Говоря об отраслевом делении обоснованна идея существования таких отраслей права, где частное и публичное право смешиваются, регулируя определенный вид общественных отношений. К таким смешанным отраслям права относят трудовое, экологическое, социально-обеспечительное.

Говоря о частном и публичном праве доказывают, что между ними существует органическая связь их взаимодействия и нет той границы, разделяющей частное и публичное прав. При этом нет раз и навсегда установленной границы разделения, эта граница условна и подвижна, поскольку публичное право нередко проникает в сферу частноправового регулирования и наоборот. Например, институт договора, институт юридического лица очень широко проник в сферу публичного права. В зависимости от целей общества граница между частным и публичным может смещаться.

Приоритет отраслей материального права по отношению к процессуальным. Нормы материального права, которые устанавливают права и обязанности, компетенцию нуждаются в процессуальном праве. Процессуальные отрасли обслуживают нормы материального права.

Особенности соотношения частного и публичного права имеют свои варианты. В скандинавских странах различия между частным и публичным правом не такое яркое как во Франции, Италии, Португалии.

Качественный уровень нормативной основы правового регулирования (уровень и качество систематизированности нормативно-правового материала). Только систематизированное законодательство может стать оптимальной основой эффективного правового регулирования. Сама систематизация нормативной основы является очень важным показателем романо-германской правовой семьи. Значительное превосходство тех форм систематизации, который применялись в прошлом в романо-германской правовой семье. Наиболее типичным способом является кодификация. При этом отличающаяся такими чертами как высокий уровень кодификационной техники. При этом не только кодексы отраслевого содержания, но и кодифицировать определенные правовые институты, подотрасли права. Кодификация имеет глобальный характер. Кодекс Наполеона, Торговый кодекс Германии ни претерпели ни одного существенного изменения, включенные в эти кодексы за последние столетия.

Характеристика места, роли, функции судебной практики. «Судья это говорящие уста закона» (Ульпиан). Судья не должен ставить себя на место законодателя. Основная задача судов – найти, правильно истолковать и применить предписания, содержащиеся в законе. Задача судов не только отыскать, но и правильно истолковать нормы закона (функция официального толкования). Судя являются главными субъектами официального толкования. В процессе официального толкования судьи могут расширительно подойти к смыслу и содержанию норм. Они могут применять такие правила, которые конкретизируют, расширяют, дополнят первичные нормы. вторичные нормы – нормы официального толкования. Судьи, истолковывая законодательные положения, не могут вносить корректировки в норму. С самого начала и особенно в настоящий период судебная практика имеет защитное, гарантирующее назначение. Центральное место занимает защита естественных прав и свобод человека и гражданина. Постепенно роль судебных решений будет возрастать. Это возрастание говорит о приближении романо-германской правовой семьи к англо-саксонской (в одну единую систему европейского права).

Выводы:

1. Романо-германская правовая семья – это комплекс национально-правовых систем, функционирующих во всех регионах мира, сформированных научной доктриной с использованием римской правовой культуры и объединённых общностью источников, структуры права и сходством понятийно-юридического аппарата.

2. В процессе создания романо-германская правовая семья объединила народы Европы и при этом оставила в неприкосновенности их национальные особенности. Эти национальные особенности в последнее время стали возрастать и заявлять о себе всё чаще. Сегодня внутри семьи очень четко обособились следующие 5 подгрупп: романская подгрупп (Франция, Италия, Испания), германская подгруппа (Германия, Австрия), скандинавская подгруппа, подгруппа латиноамериканских правовых систем (в области публичного права – американская правовая система, частное – романо-германская правовая семья), правовые системы дальнего востока (национальные традиции имеют приоритет по сравнению с законодательством – Япония). Говорят о распаде семьи на отдельные подгруппы. Сегодня она не представляет собой целостной правовой семьи. Сегодняшняя задача, говорит Марченко, компротивистики чтобы попытаться доказать при возрастающем значении особенностей, романо-германская семья сохраняет свою целостность, ведь главные юридические особенности остались неизмененными.

3. Мировая роль научной доктрины, которая оказала своё непосредственное влияние на юридическую науку всех стран. Именно в рамках романо-германской правовой семьи были разработаны теория правового государства, доктрина верховенства закона с обоснованием его прямого действия, ответственность государства перед гражданским обществом, доктрина принципов права. Современная доктрина ценности права берет своё начало в выводах научной доктрины романо-германской правовой семьи.

4. В последней трети прошлого века ООН в лице ЮНЕСКО ни раз предпринимало усилия по сравнению уровня правовой культуры сложившегося в странах современного мира. Уже трижды по исследованиям самый высокий уровень правовой культуры был обозначен в отношении романо-германской правовой семьи:

· Стабильность и предсказуемость семьи. Закон который часто меняется не достоин даже той бумаги, на которой он написан. Была создана ассоциация содействия законодательству (решает вопросы законодательной техники, содействует выработки и созданию такой категории как «законоведы и законодатели»);

· Прозрачность и гласность законодательного процесса;

· Юридическая грамотность населения («кто не знает свои прав, тот их и не имеет);

· Законопослушность населения;

· Высокий уровень юристов. К. Осакве: «Юрист лучший друг человека»;

· Свобода правовой информации (общий доступ к правовой информации – свобода информация, открытые совещания);

· Неприкосновенность частного договора от вмешательства со стороны государства;

· Стабильность и правопреемственность государственных органов и ведомств.







Дата добавления: 2015-10-19; просмотров: 879. Нарушение авторских прав; Мы поможем в написании вашей работы!

Studopedia.info - Студопедия - 2014-2022 год . (0.023 сек.) русская версия | украинская версия