Защита прав и основных интересов организацийПункт 2 Общего положения говорит о защите прав и законных интересов. Способы защиты прав и интересов перечислены в статье 12 ГК. Перечень не исчерпывающий. Часть способов есть в других статьях и законах. В соответствии со статьей 12 способы защиты прав устанавливаются законом, однако выбор средств производится по инициативе субъектов. Предусмотрена возможность в определенных пределах осуществлять договорное регулирование средств защиты. В результате этого средства защиты применяются в качестве правовых средств. Корпоративному юристу необходимо знать не только текст нормы, но и возможности их договорной трансформации, а также порядок применения каждой формы. Для практики наиболее удобна неустоечная ответственность, однако закон крайне редко устанавливает неустойки и штрафы. В 1990 году, с началом реформ было отменено более 100 видов неустойки с расчетом, что вместо них будет применяться взыскание убытков. Неустойка может предусматриваться договором, но это достаточно затруднительно, поскольку другая сторона редко дает на нее согласие. Неустойку целесообразно устанавливать на паритетной основе, по зеркальному принципу. По зарубежному законодательству неустойка не применяется, она там не предусмотрена. Особое место среди способов защиты занимает возмещение убытков, причиняемых нарушениями. Оно служит общим и универсальным видом ответственности. Эта мера подлежит применению за любое нарушение, если только законом или договором не предусмотрено ограничение на взыскание убытков. Данная мера в наибольшей степени согласуется с экономическими методами регулирования. Она, во-первых, обеспечивает потерпевшему относительно полную компенсацию его потерь и неполученных доходов. В литературе утверждается, хотя и неточно, что возмещение убытков формирует такое имущественное положение потерпевшего, как если бы обязательство было исполнено. Во-вторых, оно причиняет нарушителю отрицательные имущественные последствия в размере, эквивалентном потерям, понесенным кредитором от нарушителя. Неслучайно, экономическая теория нередко рассматривает возмещение убытков как экономический, а не правовой инструмент регулирования. Возмещение убытков оказывает более высокий воздействующий эффект чем применение иных мер ответственности. Проводившиеся исследования показывают, что взыскание убытков позволяет в 4-5 раз сократить число нарушений в отношении к данному кредитору. Наличие подобных важных свойств резко повышает роль взыскания убытков в н=рыночных условиях для возмещения потерь и предупреждения нарушений, для укрепления договорной дисциплины. Вместе с тем, несмотря на повышение значимости возмещения убытков, данная мера применяется весьма редко. Арбитражная статистика свидетельствует об устойчивой тенденции к уменьшению числа споров о взыскании убытков. Так если доля споров о возмещении убытков в 1993 году составляла 12% от общего числа дел в арбитражке, то в 2010, их всего 0,9% дел. Причем нарушения допускаются по 75% договоров. В результате огромны потенциал этого правового средства задействован в минимальной степени. Такое, совершенно ненормальное положение, объясняется неразработанностью основных проблем взыскания убытков. Проблем правовых и организационных. Дело не просто в нерешенности задач, а в неспособности науки, стоящей на позитивистских, нормоведческих началах, видеть и решать такие задачи. В юридической литературе основные препятствия взыскания убытков называют сложность их расчетов. Это неверно, так как указанные сложности имеют вторичное значение по отношению к организации деятельности по фиксированию и доказыванию убытков. Прежде чем перейти к этим вопросам надо затронуть понимание убытков. Действующий ГК содержит серьезные просчеты в определении убытков. Состав убытков включает расходы, понесенные кредитором, утрата или повреждение его имущества и неполученные вследствие нарушения доходы. Это смешение оказывает негативное влияние на хозяйственную и судебную практику. Прибыль означает превышение дохода от продажи товара над затратами на производство и приобретение этих товаров. Доходы, с экономической точки зрения представляют любые поступления денег или имущества. Между тем, взыскание убытков не должно приносить выгоды потерпевшему, а только возмещать неполученную прибыль. Прибыль представляет собой разницу между доходом и понесенными кредитором расходами на производство и продажу продукции, поэтому, когда мы говорим о взыскании неполученных доходов, то фактически всегда должна иметься в виду неполученная прибыль, то есть доходы, за вычетом затрат. При взыскании упущенной выгоды сбереженные расходы образуют основную часть необходимых затрат истца. Эти непонесенные затраты подтверждаются истцом соответствующими документами и в обязательном порядке исключаются из суммы искового требования. При определении упущенной выгоды должно использоваться правило, содержащееся в статье 393 ГК. Учет тех мер, которые принял кредитор для получения соответствующей выгоды. Этот момент служит показателем возможности реального получения прибыли, то есть показателем обоснованности иска. Серьезные дефекты содержит формулировка статьи 15, обозначающей в качестве реального ущерба расходы, произведенные для восстановления нарушенного права. Так записано в норме. Дело, однако, в том, что не все расходы, возникающие в результате нарушения, производятся именно для восстановления нарушенного права. В части расходов отсутствует направленность на восстановление нарушенного права, однако же, они должны квалифицироваться как убытки. Таковы санкции, оплаченные кредитором своим контрагентам из-за ненадлежащих действий нарушителя. Все это реальный ущерб, подлежащий возмещению и его взыскания надо требовать как связанного с нарушением. При утрате имущества возмещению подлежит стоимость такого имущества за вычетом износа. Стоимость имущества может возмещаться также по цене приобретения, если цена приобретения больше чем текущая цена. При повреждении имущества, в состав убытков входит сумма уценки такого имущества либо стоимость расходов по устранению повреждений. Следует упомянуть статью 404 ГК, которая закрепляет обязанность кредитора принять разумные меры к уменьшению убытков. В зарубежном законодательстве это требование носит более жесткий характер. Там кредитор имеет право на возмещение лишь тех убытков, которые он не смог предотвратить своими разумными действиями. Такое положение установлено в частности пунктом Унидруа. Таким образом истец должен доказать, что принял все разумные меры к уменьшению размера убытков либо он должен представить доказательства отсутствия возможности принять какие-либо меры или обоснование экономической нецелесообразности, большей убыточности таких мер. Все эти положения следовало бы включить в ГК, однако ничегошеньки такого усовершенствователями сделано не было. Эффективным способом является упоминание в договоре заранее перечисленных в договоре убытков в твердом размере. Здесь самые важные моменты: определение в договоре убытков за конкретные виды нарушений и определение их на основе расчетов прогнозируемых последствий. Причем твердые убытки должны быть меньше по размеру чем убытки, взыскиваемые в норме. Конкретные способы установления в договоре убытков могут выглядеть различно: · как закрепление размера в твердой сумме · как определение ставки убытков в зависимости от объема невыполнения или от продолжительности сроков нарушения
При установлении в договоре заранее перечисленных убытков, истец должен представить текст договора и расчеты самой суммы твердых убытков и расчет убытков, которые он мог бы взыскать в общем порядке. Если на Западе взыскание убытков в заранее определенном размере является общепринятой практикой, то в России такие дела единичны. Причина в нечетком указании на такую возможность в статье 15 ГК. Кроме того, необходимы методические разработки порядка определения в договорах твердых убытков. Это мог бы сделать ВАС РФ, но он этого не сделал. Для взыскания убытков должен быть документально зафиксирован и юридически обоснован, доказан, целый комплекс обстоятельств. Это самым наглядным образом утверждает высказывание Фон Иеринга, которые писал, что в праве не существует недоказанного. Пока не представлены доказательства, в совокупности доказывающие требования истца, убытков нет. Составление комплекта доказательств представляет собой организационную задачу. Дело в том, что вся совокупность необходимых документов должна подтверждаться разными службами и работниками, действующими в строгой взаимосвязи. За счет такой системности, обеспечивается полнота и взаимосогласованность составляемых документов, обоснованность расчета убытков. Кроме юридической службы, ни одно другое подразделение не в состоянии наладить данную работу. Вместе с тем непосредственно участвовать в составлении документов, удостоверяющих понесение убытков и их размеры обязан широкий круг лиц из разных служб фирмы. Особо значимым моментом служит то, что указанная работа носит не разовый, не эпизодический характер. Различные нарушения сопровождают всю текущую работу фирмы, поэтому возмещение убытков должно пониматься строиться как регулярно совершаемая деятельность. Должен поддерживаться ее нормальный ход. Работники юрслужбы обязаны овладевать навыками организации работы по возмещению убытков. Овладение этим мастерством резко повышает ценность юриста для фирмы, его конкурентоспособность. Организация работы по возмещению убытков требует соответствующего методического обеспечения. Здесь необходимо одновременно 2 вида методик: · требуются экономико-правовые методики, определяющие способы фиксирования, выявления размера и доказывания убытков. Они должны разрабатываться по отдельным отраслям хозяйства и по каждой конкретной фирме · актуальной задачей является разработка организационно правовых методик, которые должны составляться по каждой отдельной фирме юристом. Их назначение состоит в организации работы служб и специалистов по сбору доказательств для возмещения убытков. Если говорить об экономико-правовых методиках, то имеется 2 такие методики, которые могут использоваться корпоративными юристами при разработке конкретных методик. Методические указания о порядке определения и взыскания убытков, утвержденные приказом Минторга от 21.02.1985 №37. Временная методика определения размера убытков, рекомендованная письмом Госарбитража СССР от 28.12.1990. Обе методики несколько устарели в связи с отказом от планового регулирования и нуждаются в переработке. Без методик налаживание деятельности фирмы по фиксированию убытков невозможно, а значит невозможно и само возмещение убытков. Методики есть в консультанте.
Названные методики базируются на различных концепциях фиксирования и расчета убытков. Временная методика 19990 года основана на выделении вероятных последствий нарушений и указании возможных мер для уменьшения потерь. По видам мер группируются размеры понесенных при этом расходов, перечни доказательств убытков и наличия причинной связи нарушения и убытков. Эта методика носит универсальный характер для расчета убытков от любых видов нарушений. В то же время, непосредственное ее применение в практической деятельности менее удобно. Что касается методики Минторга то она строится исходя из конкретных видов нарушений договора. По видам нарушений определяются неблагоприятные последствия и меры по их преодолению. По видам нарушений указываются понесенные расходы и перечни необходимых доказательств. Подобные методики дают более четкую ориентировку в работе по возмещению убытков. На основе таких методик проще вырабатывать локальные методики, учитывающие типичные для деятельности фирмы нарушения договоров и наиболее часто повторяющиеся последствия таких нарушений. Общей является техника формирования перечней доказательств. Она производна от системы бухгалтерского учета. Все финансово-хозяйственные операции, связанные с расходами потерпевшего, а также с получением прибыли, должны последовательно документироваться как в целях бухучета, так и для создания доказательственной базы для взыскания убытков. В интересах доказывания, осуществляется полная подборка первичных документов бухгалтерского учета, которые бы фиксировали связь фактов, повлекших наступление определенного убытка. Порядок формирования перечней доказательств, используемый в методиках ориентирован на конкретные виды потерь, включаемых в состав убытков. Надо упомянуть об отличиях существующих подходах к определению убытков в производственных предприятиях и торговых организациях. Так, производственные организации, вследствие нарушения договора несут убытки из-за отсутствия возможности нормального производства и реализации товара. Что касается торговых организации, то у них неполучение прибыли возникает из-за отсутствия возможностей перепродажи товара. Состав убытков производителей шире, чем у торговых организаций и включает кроме коммерческих и транспортно-заготовительных также производственные расходы. Следствием этого служит то, что на производственных фирмах работа по сбору доказательств требует больше организационных и правовых усилий, а сами методики оказываются объемнее и сложнее. Само содержание методик и непосредственно работы по возмещению убытков будет рассмотрено далее.
Читать: · Методики Минторга и Госарбитража
Вопросы · договорное регулирование убытков · методики
|
