А.В. ЕГОРОВ
Егоров А.В., кандидат юридических наук, профессор кафедры гражданского права РШЧП, действительный государственный советник юстиции 3-го класса, заместитель руководителя аппарата ВАС РФ.
Статья А.В. Егорова посвящена анализу структуры обязательственного правоотношения на основе германской цивилистики и возможности ее применения в России. В статье раскрываются такие понятия, как обязанность по предоставлению, поведенческие (охранительные) обязанности, преобразовательные (секундарные) права и иные правовые категории, имеющие непосредственное значение для определения структуры обязательственного отношения.
Ключевые слова: структура обязательственного отношения, обязанность по предоставлению, охранительные обязанности, секундарные права, германская цивилистическая доктрина.
A.V. Egorov's article is devoted to the analysis of the structure of obligation on the basis of the German civil law and its possible use in Russia. The article describes concepts such as the obligation to provide, behavioral (protective) obligations, derived rights and other legal categories that have direct relevance for determining the structure of obligatory relations.
Key words: structure of obligatory relations, obligation to provide, protective obligations, derived rights, German civil doctrine.
Как известно, обязательственное отношение (обязательство в широком смысле) представляет собой совокупность правовых отношений между должником и кредитором. Оно состоит из одного или нескольких обязательств в узком смысле как простейших отношений "должник - кредитор". Структура обязательственного отношения хорошо разработана в германской теории, к которой мы и обращаемся. Во-первых, в обязательственном отношении выделяются обязанности по предоставлению (Leistungspnichte). Именно эти обязанности упомянуты в § 241 ГГУ как единственное содержание обязательства в узком смысле. Это обязанность уплатить деньги, выполнить работы, оказать услуги и т.п., а также обязанность воздерживаться от определенного действия (так называемое отрицательное обязательство). Только с этими обязанностями корреспондирует Forderung (право требования) <1>. -------------------------------- <1> Brox H., Walker W.D. Allgemeines Schuldrecht. 31. Aufl. Munchen, 2006. S. 10.
Внутри данной группы обязанностей могут быть проведены разные классификации: на первичные и вторичные, на главные и дополнительные, на полноценные (пользующиеся исковой защитой) и неполноценные (натуральные) и пр. Для российского читателя важно понимать, что ключевым для германского закона является термин Leistung. Этот термин сложно перевести на русский язык. Наиболее адекватный перевод, на наш взгляд, - "предоставление". Поэтому обязанность совершить Leistung нами ниже передается как обязанность по предоставлению. Мы понимаем, что это непривычно для российского юриста, поскольку наша доктрина и язык не оперируют подобного рода понятиями - у нас используется более абстрактный (а значит, менее понятный) термин "обязанность". Германская же система более сложная, она выделяет разные виды обязанностей и стремится каждому виду дать свое наименование. На наш взгляд, это правильно, при том, что это сложнее воспринимать, тем не менее удается избежать путаницы, а это важнее, чем кажущаяся простота и красота слога. Именно в этой связи имеющиеся переводы ГГУ на русский язык страдают неполнотой. В погоне за красотой слога и доступностью текста для российского читателя слово Leistung и однокоренные слова переводятся как "исполнение", а не как "предоставление". В результате тонкость германской системы человек, не владеющий языком оригинала, уловить не может. И это при том, что для российского слова "исполнение" немецкий язык имеет аналог - Erfullung. Еще одна особенность германского права, позволяющая лучше понять различие этих терминов, заключается в следующем. Германские юристы, как правило, не используют оборот "ненадлежащее исполнение", для них возможно только одно исполнение - надлежащее. Предположим, должник передает кредитору нечто (товар). Налицо предоставление (Leistung). Если соблюдены все модальности исполнения (надлежащее время, место и т.п.), обязательство исполнено. Налицо исполнение (Erfullung) обязательства, влекущее его прекращение. Если же в товаре обнаружены недостатки, то предоставление по-прежнему налицо, но исполнения нет. Точно так же, если должник товар передал, но договор оказался ничтожным, т.е. не породил договорного обязательства, то предоставление было, но внедоговорное, оно возвращается по правилам о неосновательном обогащении. Исполнения же договорного обязательства, разумеется, не было (за отсутствием такового). Во-вторых, в обязательственном отношении уже достаточно давно германская теория выделяет поведенческие (Ларенц), или охранительные (Штоль, Канарис), обязанности. Охранительные обязанности урегулированы в абз. 2 § 241 ГГУ после принятия Закона о реформе обязательственного права (2002), а до включения в законодательство были выработаны наукой и судебной практикой и признаны в качестве обычного права. Они могут быть урегулированы законом, как, например, в абз. 2 § 311 ГГУ (установление договорных отношений и т.п.), или действовать в качестве обычного права, как в случае с договором, который имеет защитное действие в пользу третьих лиц; применяться для всех договоров определенного типа (исходя из добросовестности (§ 242 ГГУ)) или для конкретного договора в результате его расширительного истолкования в соответствии с § 157 ГГУ. Применительно к поведенческим (охранительным) обязанностям речь идет не о задолженном предоставлении, а о том, чтобы защищать права и прочие правовые блага противной стороны. Предмет их защиты - личные интересы (Intergritatsinteressen), т.е. лично-правовой и имущественно-правовой status quo стороны. Объем и содержание этих обязанностей зависят от цели соответствующего договора, обыкновений и требований честного делового оборота. При установлении переговоров о заключении договора и при вовлечении третьих лиц в защитную сферу действия договора поведенческие обязанности становятся единственным содержанием обязательства. Впоследствии при их нарушении в обязательственном отношении (обязательстве в широком смысле) могут дополнительно образоваться обязанности по предоставлению (как правило, в виде возмещения убытков). Примеры, когда нарушение поведенческих обязательств порождает преддоговорную ответственность: человек поскользнулся на шкурке банана, валяющейся в магазине, упал и получил повреждение здоровья; клиент приехал в офис для заключения договора, но ему пришлось ждать несоразмерно долго, вследствие чего он опоздал на деловые переговоры и понес убытки. Примеры защитного действия в пользу третьих лиц: таксист заключил договор перевозки с отцом семейства, но при ДТП, совершенном по вине таксиста, пострадали другие члены семейства, например жена. В данном случае ей будет принадлежать не только деликтное, но и договорное притязание в отношении виновника. В Германии это актуально ввиду ограничительно сформулированного деликтного права, о чем не устают повторять германские юристы. Существуют и особые постдоговорные поведенческие обязанности: не допускается совершать любые действия, которые лишат другую сторону исполненного договора преимуществ, полученных по договору, или будут препятствовать достижению договорной цели. Например, после продажи земельного участка нарушением со стороны продавца, порождающим его ответственность, может считаться то, что он застроит оставшийся у него земельный участок, хотя это не предполагалось, или не возложит на своего правопреемника аналогичную обязанность воздерживаться от застройки. К этой же группе относятся обязанности воздержаться от конкуренции или обязанность арендодателя обеспечить сохранность вещей арендатора, оказавшихся у него по окончании договора <1>. -------------------------------- <1> Palandt Kommentar zum BGB. 59. Aufl. C.H. Beck, 2000. § 276. S. 348 (Rn. 121) (Autor - H. Heinrichs).
Итогом развития германской доктрины обязательственного права на протяжении XX в. стало положение, при котором во время реформы обязательственного права законодатель просто не мог пройти мимо поведенческих (охранительных) обязанностей. Ныне (с 2002 г.) они закреплены в абз. 2 § 241 ГГУ. Надо также понимать, что классификация обязанностей в обязательстве (в широком смысле) на обязанности по предоставлению и поведенческие обязанности не является строгой и бесспорной. Ей традиционно следуют многие учебники по германскому праву, но раздаются и голоса, свидетельствующие о необходимости внесения в эту теорию некоторых коррективов. Таким образом, разумно считать, что обновленное обязательственное право Германии в целом стремится к тому, чтобы отказаться от взаимоисключающего характера категорий охранительных обязанностей и обязанностей по предоставлению. Как эвристические понятия они содержат в себе определенную функцию, поскольку помогают описать типичную целевую направленность отдельных обязанностей. Однако их дальнейшее описание как строго догматических категорий исключается уже ввиду их неотграниченности друг от друга, что явно проявляется благодаря реформе обязательственного права. Кроме того, строгое догматическое разграничение обязанностей по предоставлению и охранительных обязанностей может приводить к весьма проблематичным результатам, если, например, ввиду существенных различий в предмете охраны применяются различные стандарты ответственности <1>. -------------------------------- <1> Schlechtriem P., Schmidt-Kessel M. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. 6. Aufl. Mohr Siebeck, 2005. S. 87.
В-третьих, в обязательственное отношение включаются преобразовательные права (обычно в России именуемые секундарными правами) <1>. К ним относятся право на отказ от договора или его расторжение в судебном порядке, право выбора, принадлежащее должнику или кредитору в альтернативном обязательстве <2>, право на зачет встречного однородного требования. -------------------------------- <1> Palandt Kommentar zum BGB. 57. Aufl. C.H. Beck, 1998. S. 219 (Autor - H. Heinrichs). <2> Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Bd. I: Allgemeiner Teil. 14 Aufl. C.H. Beck, 1987. S. 26.
В-четвертых, в обязательственном правоотношении выделяют особые обязанности. Германская наука предпочитает использовать для них специальный термин "долженствование" (Obliegenheit), чтобы подчеркнуть их иную природу по сравнению с обязанностями по предоставлению или поведенческими обязанностями <1>. Чаще всего на русском языке эти обязанности называются "кредиторские". -------------------------------- <1> Schmidt R. Obliegenheiten. Verlag Versicherungswirtschaft, 1953; Wieling H.J. in: Archiv furzivilistische Praxis. Bd. 176. S. 345.
На каждой группе обязанностей, входящей в состав обязательства как комплексного единства, необходимо остановиться отдельно.
1. Обязанности по предоставлению - ключевой элемент обязательства
Обязанности по предоставлению - это то, что называется долгом в российских учебниках, то, с чем корреспондирует право требования кредитора, то, исполнения чего вправе требовать кредитор (в том числе через суд) <1>. -------------------------------- <1> Schlechtriem P., Schmidt-Kessel M. Op. cit. S. 88.
Предоставление (Leistung) по общему правилу создает те или иные преимущества для кредитора. При этом не требуется, чтобы речь шла исключительно об имущественных выгодах. Например, можно обязаться перед другим лицом публично сделать ему заявление, свидетельствующее об уважении (Ehrenerklarung), даже если при этом вообще не идет речи о каком-либо имущественном интересе. Предоставление должно быть определенным или как минимум определимым и обладать такими свойствами, чтобы оно вообще могло быть предметом правовой обязанности, т.е. обязанности, за исполнением которой можно обратиться в суд и при необходимости осуществить ее средствами принудительного исполнения. Всего лишь внутреннее убеждение или совершенно общее "поведение на пользу" не приспособлены к тому, чтобы их можно было сделать предметом "обязанности совершить предоставление" и тем самым предметом обязательства <1>. -------------------------------- <1> Larenz K. Op. cit. S. 8.
Те обязанности совершить предоставление, с которыми возникает обязательство как таковое и благодаря которым создаются его особые свойства, например обязанность продавца по передаче и перенесению собственности на вещь, покупателя - по уплате цены, являются первичными обязанностями совершить предоставление (главными обязанностями). Основные обязанности по предоставлению образуют своеобразие соответствующего обязательства и являются определяющими для классификации различных типов обязательств <1>. -------------------------------- <1> Palandt Kommentar zum BGB. 57. Aufl. S. 220 (Autor - H. Heinrichs).
В качестве предоставления может выступать воздержание от действия. Как и в России, в Германии закон прямо называет в § 241 ГГУ воздержание предметом обязательства. Под этим понимается не всеобщая обязанность воздерживаться от вмешательства в правовую сферу иных лиц, а, как правило, такая деятельность, осуществлять которую должник без указанного ограничения был бы вправе. Например, южноамериканский покупатель текстиля европейского изготовителя может принять на себя обязательство не реимпортировать указанный товар в ЕС. Конечно, договором могут быть усилены вытекающие из закона обязанности воздерживаться от каких-либо действий, например от недобросовестной конкуренции. Но договор может содержать также обязанность воздерживаться от самой по себе разрешенной конкуренции (при этом, разумеется, не может нарушаться законодательство о недобросовестной конкуренции). Наконец, воздержание от конкуренции (самой по себе допустимой) может выводиться из содержания договора посредством его толкования с учетом добрых нравов и добросовестности (§ 157 и 242 ГГУ). Например, продавец магазина в силу договора купли-продажи может быть обязан не открывать в том же доме магазин такой же направленности <1>. -------------------------------- <1> Schlechtriem P., Schmidt-Kessel M. Op. cit. S. 89.
Обязанности по воздержанию от действий устанавливаются при обещании не участвовать в аукционе или не застраивать собственный земельный участок. Также обязанность к воздержанию от конкуренции может вытекать из закона (это относится к участникам полного товарищества (§ 112 ГТУ) или к помощникам (§ 60 ГТУ)). Наряду с главными обязанностями по предоставлению стороны обязательства в широком смысле могут согласовать определенные дополнительные обязанности по предоставлению, которые менее значимы по сравнению с главными обязанностями, но принимают участие в образовании содержания обязательства в ш.с. Дополнительные обязанности по предоставлению служат подготовке, осуществлению и обеспечению основного предоставления. Они направлены на осуществление результата, к которому должно приводить предоставление, и дополняют основную обязанность по предоставлению <1>. -------------------------------- <1> Gernhuber J. Schuldverhaltniss. Tubingen: JCB Mohr, 1989. § 2 III (Rn. 4).
В качестве примеров дополнительных обязанностей по предоставлению в германской литературе называют следующие: обязанность продавца переслать или хранить какое-то время проданную вещь, обязанность застраховать ее; обязанность проконсультировать в отношении проданного предмета и передать руководство по его эксплуатации; обязанности предоставить информацию по запросу или предоставить расчет (особенности эти обязанности характерны для поверенных и иных лиц, ведущих чужое дело, выступающих за чужой счет) <1>. -------------------------------- <1> Brox H., Walker W.D. Op. cit. S. 11.
По ранее действовавшему праву Германии это деление имело значение для выбора способов защиты в случае нарушения. После реформы обязательственного права эта функция потеряла значение. В настоящее время принципиально любое нарушение обязанностей может вызывать применение предусмотренных законом способов защиты. Нарушена ли основная или дополнительная обязанность, имеет значение только тогда и там, когда и где закон ставит во главу угла тяжесть нарушения обязанности и ее влияние на интерес кредитора (как в случае отказа от договора по уважительной причине и т.п.) <1>. -------------------------------- <1> Schlechtriem P., Schmidt-Kessel M. Op. cit. S. 91.
Тем не менее деление на основные и дополнительные обязанности по предоставлению и сегодня имеет право на существование, поскольку речь идет об обязанностях, определяющих тот или иной договорный тип: поставка товара является основной обязанностью для договора купли-продажи, изготовление - основная обязанность для подряда и т.п., в то время как разнообразные дополнительные обязанности - подготовка свидетельств для ввоза на территорию страны, сертификатов, необходимая упаковка и т.д. - не имеют значения для характеристики договорного типа <1>. -------------------------------- <1> Ibid.
При дальнейшем развитии обязательства могут появиться вторичные (секундарные) обязанности по предоставлению, например обязанность возместить ущерб ввиду запоздавшего или плохого исполнения первичной обязанности по предоставлению или поведенческой обязанности (Verhaltenspflicht). К вторичным обязанностям по предоставлению относятся также так называемые ликвидационные обязанности, возникающие в связи с расторжением договора. Но и эти вторичные обязанности осуществить предоставление основываются, по современным воззрениям, на первоначальном обязательстве, которое получает благодаря им изменение и развитие своего содержания. Обязанность возместить ущерб, вызванный недозволенным действием, является первичной обязанностью осуществить предоставление, поскольку обязательство возникает только вместе с ней; та же обязанность ввиду нарушения договора является вторичной, поскольку ее предпосылкой выступает нарушенная обязанность по договору, т.е. уже существующее обязательство. В рамках этого обязательства оно может сменить первичную обязанность (возмещение ущерба ввиду неисполнения) или выступить наряду с ней (возмещение ущерба в связи с просрочкой) <1>. -------------------------------- <1> Larenz K. Op. cit. S. 9.
Очень важно отметить, что принятое и в российском праве выделение синаллагматических обязательств, основанное на противопоставлении двух обязанностей, находящихся в отношениях встречности, относится исключительно к обязанностям по предоставлению, причем, как правило, однопорядковым. Например, П. Шлехтрим пишет, что в договоре займа процент является встречным предоставлением (синаллагматически привязанным) за передачу капитала на определенное время, в то время как обязанность возвратить валюту займа по окончании срока займа представляет собой так называемую ликвидационную обязанность (Ruckabwicklungspflicht), которая не находится в отношениях встречности с передачей капитала в пользование <1>. -------------------------------- <1> Schlechtriem P., Schmidt-Kessel M. Op. cit. S. 18.
Поведенческая (охранительная) обязанность, надо полагать, никогда не может находиться в отношениях встречности с обязанностью совершить предоставление. Об этом прямо указывается в германской доктрине. Собственно, и текст нормы § 320 ГГУ (аналог ст. 328 ГК РФ) не дает оснований для обратного вывода, поскольку в ней используется термин Leistung, а не Pflicht или Verpflichtung. Разумеется, текст закона готовился тогда, когда о поведенческих (охранительных) обязанностях никто речи не вел. В то же время доктрина могла бы попытаться в порядке аналогии распространить данную норму и на поведенческие обязанности. Однако этого не происходит. Напротив, в комментарии находим следующую позицию: "§ 320 ГГУ и сл. применяются только к обязанностям по предоставлению (Leistungspnichten), между которыми существует синаллагматическая зависимость. Отношения "встречности" распространяются на все основные обязанности по предоставлению (Hauptleistungpnichten) и, напротив, не применяются к дополнительным обязанностям по предоставлению (Nebenleistungspnichten) и охранительным (Schutzpflichten) обязанностям" <1>. -------------------------------- <1> Palandt Kommentar zum BGB. 57. Aufl. Einf. 16 vor § 320. S. 402 (Autor - H. Heinrichs).
По тем же причинам это справедливо, на наш взгляд, и для пары "кредиторская обязанность - обязанность по предоставлению".
2. Поведенческие (охранительные) обязанности
Выделение в содержании обязательства в широком смысле особых поведенческих обязанностей - продукт развития науки права на протяжении последних ста лет. Как подчеркнул известный германский цивилист Ф.Ю. Зеккер в своем заключении на проект концепции развития общих положений обязательственного права РФ <1>, ГГУ образца 1900 г. еще не знало обязательства с современной структурой, состоящей из связанных в один узел обязанностей по предоставлению и охранительных обязанностей. В части нарушения обязанностей осуществить предоставление ГГУ были известны только невозможность исполнения и просрочка (они признавались обстоятельствами, препятствовавшими исполнению (Leistungsstorungen)). Чтобы смягчить слабые аспекты данной концепции, законодателю пришлось создать гарантийные права в договорах купли-продажи, найма и подряда. Это было сделано с целью компенсировать разочарование покупателя, нанимателя и заказчика в случае обнаружения недостатков проданной, нанятой или изготовленной вещи. Правила § 459 и сл., § 537 и сл., § 633 и сл. ГГУ в прежней редакции, регулировавшие гарантийные обязанности, не были leges speciales по отношению к общим нормам, регулировавшим нарушение обязанности или нарушение договора, а дополняли общие положения об обстоятельствах, препятствовавших исполнению при наличии недостатков в предмете договора. Такая концепция соответствовала римскому праву, которое, если товар не был свободен от недостатков, предусматривало только административные ("рыночно-полицейские") меры защиты <2> (так называемые эдильские меры защиты) <3>. За нарушение обязанностей проявлять заботливость, тщательность или иных охранительных обязанностей должник отвечал согласно предписаниям деликтного права <4>. -------------------------------- <1> К сожалению, указанный документ хотя и переведен на русский язык, но пока не опубликован в печати. Тем не менее автор, будучи знакомым с указанным документом, не может пройти мимо него и уверен, что данный труд проф. Зеккера достоин широкой известности и со временем будет опубликован для сведения научной общественности. <2> Эдил - должностное лицо в древнем Риме, наблюдавшее за общественными зданиями, благоустройством города и за устройством зрелищ. Курульные эдилы обладали также судебной властью по делам, связанным с торговлей, и о неправомерно причиненном вреде, в частности к ним перешло от преторов полномочие по решению споров, возникавших на рынке. <3> Staudinger J. von, Honsell H. Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 12. Aufl. Berlin, 1978. Vorbem. zu § 459 ГГУ (Rn. 5); Kaser M. Das romische Privatrecht. Bd. I. Beck, 1955. S. 466 fg. <4> Stoll H. Tatbestande und Funktionen der Haftung fur culpa in contrahendo // Festschrift fur Ernst von Caemmerer. Tubingen: Mohr Siebeck, 1978. S. 435, 452; Huber H. Zur Dogmatik der Vertragsverletzungen nach einheitlichem Kaufrecht und deutschem Schuldrecht // Festschrift fur Ernst von Caemmerer. S. 837, 862 fg.
Индивидуалистическое, разработанное с либеральных позиций обязательственное право было исправлено путем укрепления структуры обязанностей в двусторонне обязывающем договоре посредством признания не только сферы предоставления по обязательству, но также сопутствующей договору сферы доверия, проявляющейся как комплекс обязанностей, таких, как лояльность (корректность), внимательное отношение к партнерам (уважение (Rucksicht)) <1>, тщательность (осмотрительность, добросовестность), попечение и верность договору <2>. Нарушение этих обязанностей порождало с точки зрения позитивного нарушения договора притязание на возмещение убытков с перераспределением бремени доказывания аналогично § 282, 285 ГГУ, в том числе применительно к действиям помощника в исполнении обязательства (Erfullungsgehilfe (§ 278 ГГУ)). Широкое признание предшествующих и последующих поведенческих обязанностей, проявляющихся через правила culpa in contrahendo и culpa post contrahendum, защитило структуру обязанностей по договору, относящихся к сфере доверия, от нарушения как в подготовительной стадии, так и после завершения договора. -------------------------------- <1> Ср. также: абз. 1 § 241 ГГУ, который устанавливает обязанность сторон в обязательстве к учету (zur Ruchsicht) прав, правовых благ и интересов друг друга. Возможным синонимом Rucksicht в данном значении является "принятие во внимание". <2> См. по этому поводу: Larenz K. Op. cit. § 21; Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch: § 241 - 432. Schuldrecht: Allgemeiner Teil / W. Kruger, F.J. Sacker, R. Rixecker. 5. Aufl. C.H. Beck, 2007. Einl. (Rn. 44) (Autor - F.J. Sacker).
Итак, разберем поведенческие обязанности подробнее. Уже говорилось, что наряду с (первичными или вторичными) обязанностями осуществить предоставление обязательство создает обязанности к взаимному уважению интересов, к такому поведению, которое можно ожидать среди честных и лояльно думающих деловых партнеров. Нормативную основу для этого образует принцип соблюдения доброй совести (§ 242), с которым свое поведение должен соизмерять любой участник обязательства, а не только должник. Это требование распространяется не только собственно на осуществление предоставления, как можно подумать при прочтении § 242 ГГУ, но на все поведение, представляющее собой действие, в котором заключается предоставление или которое находится во внутренней связи с ним. При подготовке предоставления и его осуществлении должник обязан применять такую тщательность и усердие, которые ему требуются, чтобы достигнуть цель обязательства, и охранять кредитора от возможных, но предотвратимых убытков. Например, продавец технического прибора должен сообщить покупателю о каких-то необычных опасностях, связанных с его эксплуатацией. Специалист-отделочник, принявший на себя обязательство поклеить обои в квартире заказчика, обязан обратить внимание на то, чтобы при производстве работ не была повреждена мебель заказчика. Продавец животного, страдающего заразным заболеванием, обязан предупредить покупателя об опасности заражения, когда он видит, что тот не замечает грозящей опасности <1>. -------------------------------- <1> Brox H., Walker W.D. Op. cit. S. 12.
Поведенческие обязанности выполняют вспомогательную функцию. Разумеется, в некоторых случаях, когда обязательство является длящимся, как, например, в договоре простого товарищества, поведенческие обязанности могут подразумевать доверительное сотрудничество и даже достигать настолько значительной интенсивности, что иногда говорят об "обязанности хранить верность" (Treuepflicht). И тем не менее тем, что создает содержание и придает значение и характер обязательству, все же является определенная обязанность совершить предоставление (Leistungspflicht) <1>. -------------------------------- <1> Larenz K. Op. cit. S. 7.
Поведенческие обязанности возлагаются не только на должника. И кредитор, будь то арендодатель или заказчик услуги, обязан проявлять уважение к должнику, не предъявлять к нему несправедливых требований и не причинять ему тем самым, например, вреда здоровью. Эти обязанности служат защите кредитора от возможного ущерба (охранительные обязанности), а также для сохранения доверительных отношений, которые необходимы при осуществлении любого длящегося обязательства (обязанности сохранять лояльность). Речь может идти при этом об обязанности совершить какие-то положительные действия (например, предпринять действия, предупреждающие возникновение ущерба у другой стороны, проинформировать ее об имеющейся опасности и т.п.), а также об обязанности воздержаться от действий, которые могут представлять собой угрозу для цели договора, подорвать доверие, причинить ущерб другому <1>. -------------------------------- <1> Larenz K. Op. cit.
Важно подчеркнуть, что, вводя особый вид поведенческих обязанностей, германская доктрина не стремится умножать сущности без нужды. Когда должник исполняет какое-либо предоставление, он должен делать это внимательно, тщательно и т.п. С этой точки зрения к его обязанности осуществить предоставление не добавляется никакой дублирующей поведенческой обязанности: первая как бы включает в себя вторую. Но есть ряд действий, которые не могут быть сведены к действию, в котором заключается предоставление. Именно для этих дополнительных действий (а в отдельных случаях - бездействия) и создана категория поведенческих (охранительных) обязанностей. Терминология в отношении обязанностей, о которых идет речь, не является единой. Некоторые говорят об "обязанностях проявлять тщательность". В действительности от должника требуется не только внешнее поведение, но также соответствующая степень внимательности, раздумий, напряжения воли, кратко - "тщательности". Иными словами, эти признаки присутствуют и для основных обязанностей по предоставлению. Генрих Штоль, который впервые произвел обособление этих обязанностей от обязанностей осуществить предоставление, обозначил их как "охранительные обязанности", поскольку они служат предотвращению ущерба. Однако такое название, если его понимать буквально, охватывает не все их функции. В дальнейшем изложении термины "поведенческие обязанности" и "охранительные обязанности" используются как синонимы <1>. -------------------------------- <1> Larenz K. Op. cit. S. 11.
Поведенческие обязанности могут встречаться в разных обязательствах и в разных сочетаниях, они не связаны с каким-то конкретным договорным типом (например, с куплей-продажей, арендой или товариществом). Их интенсивность зависит от вида конкретного договора: при найме она выше, чем при купле-продаже; в поставке несколькими партиями выше, чем в простой розничной купле-продаже, и т.п. Кроме того, обязанности по предоставлению, как правило, изначально так определены, что возможно судебное понуждение к исполнению. Напротив, поведенческие обязанности зависят от конкретной ситуации. И только в виде исключения допускается иск о понуждении к их совершению, если эта охранительная обязанность подразумевает какое-то конкретное мероприятие. И, конечно, нарушение такой обязанности влечет за собой возникновение вторичной обязанности осуществить предоставление. Немаловажно и то, что стороны могут перевести поведенческие обязанности в ранг дополнительных обязанностей осуществить предоставление, т.е. ввести в содержание обязательства, ввиду чего по их поводу можно подавать самостоятельный иск. Например, можно договориться, что наниматель обязан провести определенные ремонтные работы (как правило, перед возвратом помещения наймодателю), продавец патента должен передать покупателю определенные документы, арендатор предприятия обязуется не конкурировать с арендодателем по окончании договора. С этого момента речь идет уже не о простой поведенческой обязанности, а о дополнительной обязанности по предоставлению (Nebenleistungspflicht). Иногда такие дополнительные обязанности закрепляются непосредственно в законе <1>. Например, бесспорно, что притязание исполнителя услуги, основанное на § 618 ГГУ, может быть принудительно осуществлено. Согласно указанной норме лицо - заказчик услуги обязано так оборудовать и содержать помещения, оборудование и устройства, которые оно должно предоставить для оказания услуги, а также так регулировать услуги, которые должны совершаться по его указаниям или под его руководством, чтобы обязанное лицо (услугодатель) было защищено от опасности для его жизни и здоровья в той мере, в какой это позволяет природа услуги. Тем не менее встречаются споры, стала ли поведенческая обязанность после ее закрепления в законе дополнительной обязанностью по предоставлению (как полагает К. Ларенц) либо осталась просто поведенческой обязанностью (П. Шлехтрим, М. Шмидт-Кессель) <2>. С этой точки зрения германская теория, разумеется, не может быть признана до конца устоявшейся, хотя точка зрения К. Ларенца выглядит более аргументированной. -------------------------------- <1> Larenz K. Op. cit. S. 12. <2> Schlechtriem P., Schmidt-Kessel M. Op. cit. S. 90 - 91.
Абзац 2 § 241 ГГУ регулирует охранительные обязанности, для которых в большинстве случаев, исходя из их содержания, исключается исполнение в натуре: с одной стороны, речь об указанных обязанностях заходит лишь тогда, когда возник ущерб и в связи с этим более не существует интереса в исполнении в натуре; с другой стороны, охранительные обязанности по всем правилам простираются не настолько далеко, чтобы они могли разрешать защищенному ими лицу принуждать обязанное лицо к соблюдению стандарта защиты до мелочей. Реализация охранительных обязанностей в натуре регулярно выносится на повестку дня лишь тогда, когда имеется конкретная угроза для правовых благ (см. § 1004 ГГУ). Например, посетитель торгового центра не может требовать, опираясь на обязанности из преддоговорного обязательства, от владельца этого центра, в который он желает зайти, чтобы прежде был убран мусор с пола; он вправе требовать только возмещения вреда, если он поскользнется на шкурке от банана и сломает себе ногу. Таким образом, охрана может являться предметом обязанности по осуществлению предоставления (Leistungspnicht); охранительные обязанности, напротив, накладывают на лицо обязанность по возмещению убытков в случае их нарушения. Только для таких охранительных обязанностей в узком смысле слова является приемлемым обобщающее утверждение о том, что охранительные обязанности не направлены на какое-либо предоставление. Кроме того, нарушение охранительных обязанностей может быть основанием для отказа от договора <1>, а понуждение к их исполнению допускается посредством задержки другой стороной ее предоставления, если они вытекают "из того же правового отношения" (абз. 1 § 273 ГГУ) <2>. -------------------------------- <1> Brox H., Walker W.D. Op. cit. S. 12. <2> Schlechtriem P., Schmidt-Kessel M. Op. cit. S. 90 - 91.
Можно сказать еще об одном различии обязанностей по предоставлению и поведенческих обязанностей. Предоставление в Германии в большинстве случаев не исчерпывается каким-то действием или бездействием, но подразумевает достижение согласованного результата. Например, продавец обязан не просто передать вещь покупателю, но и создать у него право собственности. Если этот результат не наступает, несмотря на предпринятые действия (например, по той причине, что продавец не является собственником продаваемой вещи), то обязанность по предоставлению (Leistungspflicht) не исполнена. Напротив, поведенческая обязанность никогда не предполагает достижение результата. Так, предпринявший надлежащие усилия для сохранения вверенной ему вещи, которая случайно погибла, не отвечает (если только не принял на себя гарантию) не столько по той причине, что он не виноват, сколько уже потому, что он не допустил нарушения своих обязанностей. И нельзя говорить, что он не исполнил свое обязательство. Желающий получить возмещение кредитор должен доказать, что уничтожение вещи произошло ввиду нарушения должником его поведенческих обязанностей. Совсем иначе происходило бы, если бы обязанность хранить вещь была обязанностью по предоставлению (как, например, у хранителя в договоре хранения) <1>. -------------------------------- <1> Larenz K. Op. cit. S. 13 - 14.
После того как деление видов обязанностей на поведенческие и по предоставлению проложило себе дорогу, потребовалось сделать шаг далее. Современное германское учение знает обязательства без (первичной) обязанности осуществить предоставление. Это обязательства из преддоговорных контактов и обязательства из договоров с защитным действием в пользу третьих лиц. Для российской практики на современном этапе наибольший интерес представляют обязательства из преддоговорных контактов, особенно в свете предложений Концепции развития гражданского законодательства, поэтому мы остановимся на них подробнее. Уже при вступлении в переговоры о заключении договора или при установлении делового контакта между участниками, как считает современное германское учение, возникает основанное на законе обязательственное отношение, устанавливающее поведенческие (уважение и лояльность) обязанности, но пока не образуется ни одной обязанности по предоставлению, в отношении которой можно было бы предъявить иск. Лишь при нарушении поведенческих обязанностей возникает обязанность возместить убытки (как обяз
|
