Отягчающие обстоятельства, характеризующие деяние 2 страницаТем не менее, в новейшей литературе вновь признают группу лиц в широком смысле слова: «Правда, характеризуя преступление, совершенное группой лиц по предварительному сговору, закон (ч. 2 ст. 35 УК) по-прежнему говорит просто о лицах, участвующих в его совершении, но вполне очевидно, что базовым для понятия предварительно сговорившейся группы является понятие группы лиц (выделено полужирным мною. – А.К.), данное в ч. 1 ст. 35 УК...»[414]. Это сделано вопреки новому закону, вопреки наметившейся в законе тенденции к жесткой классификации форм соучастия, вопреки неприемлемости смешения группы лиц в социологическом и группы лиц в уголовно-правовом понимании. Да, группа лиц в социологическом смысле является основой соучастия вообще и любой его формы, однако группа лиц без предварительного сговора (именно о ней говорится в ч. 1 ст. 35 УК) в принципе не может быть признана базой для других форм соучастия, несмотря на некоторое терминологической совпадение, применительно к группе лиц. Разумеется, подобный подход нужен только для тех позиций, которые не смешивают уголовно-правовые категории, стремятся к жесткой классификации, к четкому разграничению различных классов в ней, то есть вопрос по-прежнему решается в одной плоскости: чего мы хотим от закона – либо конкретной, четкой и ясной терминологии, либо нас устраивает «закон, что дышло». По сути, группа лиц без предварительного сговора не должна вызывать особых дискуссий при толковании, так как отсутствие предварительного сговора понимается, вроде бы, достаточно однозначно. А.Н. Трайнин, говоря о простом соучастии и имея в виду именно соучастие без предварительного сговора, приводит несколько примеров подобного, в которых речь идет о присоединившейся деятельности другого соучастника уже в период совершения преступления первым из них[415]. По мнению П.Ф. Тельнова, групповое деяние, совершенное без предварительного сговора, представляет собой «заранее не обусловленное присоединение виновных к акту изнасилования, начатого другим лицом»[416]. На это указывают и другие источники[417]. В то же время в литературе имеется и несколько иное понимание соучастия без предварительного сговора. Так, по мнению А.А. Пионтковского «соучастие без предварительного соглашения возможно и при наличии незначительного числа участников (например, один подстрекает другого к повреждению чужого имущества, что последний и совершает) (выделено мною. – А.К.)»[418]. Однако в выделенном фрагменте мы сталкиваемся именно с соучастием с предварительным сговором, поскольку прежде осуществляются до начала исполнения преступления (повреждения чужого имущества) подстрекательские действия, а уж затем под воздействием их следует само исполнение преступления (собственно повреждение имущества). Вроде бы ошибка очевидна, но, к сожалению, не для всех. В новейшей литературе оригинальная точка зрения по анализируемому вопросу высказана В. Быковым, по мнению которого из законодательного определения группы лиц без предварительного сговора и из постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК)» следуют признаки данной формы соучастия: «- В совершении преступления участвуют два или более исполнителей; - до начала совершения преступления между его участниками достигается соглашение о его совместном совершении, которое, однако, не носит характера предварительного сговора; - каждый участник преступления осознает, что совершает преступление в составе группы; - при совершении преступления имеет место соисполнительство, то есть каждый участник преступления выполняет действия, составляющие часть объективной стороны преступления»[419]. Позиция В. Быкова в основе своей неверна. Во-первых, здесь дублируются первый и четвертый признаки, поскольку наличие двух или более исполнителей будет только тогда, когда каждый из них выполнит хотя бы часть объективной стороны; первый признак как раз и показывает, что группа характеризуется только соисполнительством. Это один признак, а не два самостоятельных. Во-вторых, напрасно автор ограничивает действия соучастников в анализируемой группе только выполнением части объективной стороны; довольно часто каждый из соучастников выполняет полностью действия, составляющие объективную сторону того или иного вида преступления; особенно наглядно прослеживается подобное при физическом насилии (например, при убийстве каждый из соучастников может наносить смертельные раны). В-третьих, не совсем точно пишет автор о том, что «участник преступления осознает, что совершает преступление в составе группы»; до сих пор еще сами специалисты в области уголовного права не до конца разобрались в групповом преступлении (преступной группе); на этом фоне требовать от преступника осознания его причастности к таковой по меньшей мере наивно. Ведь чем отличается субъективная сторона элементарного соучастия от субъективной стороны группового преступления? Только тем, что при элементарном соучастии все иные соучастники (кроме исполнителя) довольно абстрактно представляют себе сам процесс совершения преступления, способы причинения вреда, сам вред; они всего этого не видят и зачастую выполняют свои действия по принципу «моя хата с краю», вроде бы они к причинению вреда не имеют никакого отношения; отсюда осознание совершения преступления у них не носит конкретизированного характера, довольно размыто и неопределенно. В групповом преступлении (кроме организованной группы и преступного сообщества) при действии соучастников на месте и во время совершения преступления процесс совершения преступления, способ причинения вреда и сам вред представлены для иных соучастников максимально наглядно и, тем не менее, не ужасают их. Особенность осознания происходящего у них заключается в том, что они в достаточно высокой степени конкретизируют свой вклад в причинение вреда, понимают, что они совместно с исполнителем совершают преступление. Но главным недостатком анализируемой позиции является, в-четвертых, то, что автор признает соучастием без предварительного сговора соглашение «до начала совершения преступления между его участниками». По существу, здесь мы столкнулись с гипертрофированием мнения А.А. Пионтковского. Здесь возникает много неудобных для автора вопросов. 1. Почему он опирается на закон, делая такой вывод, ведь в ч. 1 ст. 35 УК речь идет только об отсутствии предварительного сговора, но что скрывается за термином «без предварительного сговора» в уголовном законе ничего не сказано. 2. Почему в основу своего вывода автор кладет постановление Пленума. Давайте посмотрим и мы на высказанное Верховным Судом положение: «Убийство признается совершенным группой лиц, когда два или более лица, действуя совместно с умыслом, направленным на совершение убийства, непосредственно участвовали в процессе лишения жизни потерпевшего, применяя к нему насилие, причем необязательно, чтобы повреждения, повлекшие смерть, были причинены каждым из них»[420]. Именно это цитирует и автор, однако здесь нет ни слова о том, что сговор возникает до начала совершения преступления и он признан Верховным Судом соучастием без предварительного сговора. Тем не менее В. Быков прав, поскольку аргументация в его пользу заложена в продолжении того, что уже было указано. Далее Пленум утверждает: «Убийство следует признавать совершенным группой лиц и в том случае, когда в процессе совершения (выделено мною. – А.К.) одним лицом действий, направленных на умышленное причинение смерти, к нему с той же целью присоединилось другое лицо...»[421], то есть он выделяет в последнем варианте именно ситуацию присоединения иных соучастников к уже начатому преступлению. Отсюда В. Быков совершенно обоснованно указанным выше образом толкует предложенную Пленумом первую часть убийств, составляющих, по его мнению, соучастие без предварительного сговора. Но автор не задался вопросом: прав ли Пленум в этом случае, словно Верховный Суд никогда не допускал ошибок и всегда предлагает истину в первой инстанции. На наш взгляд, не правы и Пленум, и В. Быков, которые пытаются втиснуть в соучастие без предварительного сговора какую-то часть соучастия с предварительным сговором, поскольку здесь возникает последний неудобный вопрос. 3. Как в таком случае разграничить анализируемые два вида соучастия: без предварительного сговора и с таковым? Вопрос особенно неудобен потому, что Пленум далее дает толкование группе лиц с предварительным сговором и правильно понимает под таковой «договоренность двух или более лиц, состоявшуюся до начала совершения действий, непосредственно направленных на лишение жизни потерпевшего»[422]. Если сговор, осуществленный до начала действий по убийству лица, отнесен к предварительному и если сговор в процессе убийства лица составляет соучастие без предварительного сговора, тогда что имеет ввиду Пленум, выделяя первый вариант соучастия без предварительного сговора. Алогичность выводов Пленума очевидна, но ее В. Быков не видит и пытается развести группу лиц без предварительного сговора и с предварительным сговором следующим образом: «Первое различие связано с тем, что в группе лиц по предварительному сговору общее соглашение о совершении преступления достигается задолго (выделено мною. – А.К.) до его реального совершения»[423]. Автор вместо четкого и ясного разграничения, предложенного уже давно теорией уголовного права и заключающегося в том, что предварительный сговор возникает до начала действий по исполнению преступления, а сговор в процессе исполнения к таковому отнесен быть не может, когда мы достаточно жестко можем определить действия по началу исполнения и, соответственно, момент невозможности предварительного сговора, пытается ввести в теорию уголовного права абсолютно непонятную категорию «задолго до» (за месяц, полгода, неделю – что означает «задолго»?). Этот уход от конкретики нужен автору, похоже, лишь для того, чтобы заявить: «В целом группа лиц по предварительному сговору является по своему характеру как бы промежуточной между группой лиц и организованной группой, поэтому по конкретным уголовным делам в группах этого вида могут быть обнаружены отдельные признаки как группы лиц, так и организованной группы»[424]. Да, родовые признаки группового преступления должны содержаться в каждом из выделенных его видов, но ни в коем случае виды не могут совпадать своими специфическими свойствами, в противном случае классификация явления будет некорректной. Таким образом, указанные автором формы по своим сущностным признакам никак не могут совпадать. Несмотря на изложенную критику, В. Быков остается на своих позициях и утверждает, что признаки группы лиц, предложенные А.П. Козловым, «не всегда помогают отграничить группу лиц от группы по предварительному сговору (выделено мною. – А.К.)»[425]. И это на фоне того, что «второй признак группы лиц, указанный А.П. Козловым – отсутствие предварительного сговора, что определяет низкую степень соорганизованности – это действительно важный признак рассматриваемого вида группы лиц, который позволяет отграничить группу лиц от группы лиц по предварительному сговору (выделено мною. – А.К.)»[426], то есть достаточно даже одного признака, чтобы всегда развести анализируемые разновидности группового соучастия. И как на этом фоне смотрится авторская сентенция о том, что «для решения вопроса об уголовной ответственности лица, совершившего преступление в составе группы, не имеет значение, когда лицо присоединилось к группе – до начала совершения преступления или в ходе его совершения»[427] (необходимо помнить, что автор анализирует группу лиц без предварительного сговора). Как же автор собирается разграничить группу лиц без предварительного сговора, с которой он согласен, и группу лиц с предварительным сговором, с выделением которой он также согласен, если время присоединения лица к действиям другого лица для него значения не имеет? Опять те же самые соглашение задолго или не задолго до начала исполнения преступления, что группа лиц – это группа типа компании[428] (автора понять можем, сами любим компании, особенно праздничные)? На наш взгляд, в уголовном кодексе указаны особенности анализируемой формы соучастия, которые заключаются в следующем. А. Все участники – исполнители, что не бесспорно. Похоже на то, что на данную регламентацию оказали влияния традиции. Так, еще А. Жиряев признавал соучастие без предварительного сговора скопом[429], при котором «каковы бы ни были действия, совершаемые при этом стечении каждым из соучастников в отдельности, даже хотя бы который-либо из них взял на себя лишь роль стража..., все они должны быть признаны главными виновниками (выделено мною. – А.К.) происшедшего вследствие совокупной их деятельности»[430]. Много позже на это будут указывать и другие специалисты[431]. Но здесь мы имеем случай, когда традиции играют негативную роль, поскольку на наличие или отсутствие вида соучастия (соисполнительства или с распределением ролей) законодатель не указывает более при характеристике других форм соучастия, хотя это можно понять и иначе: соисполнительство для данной формы соучастия является обязательным признаком преступления, тогда как в других формах - альтернативным. Однако такое толкование не будет верным, потому что и в группе лиц с предварительным сговором все участники действуют на месте и во время совершения преступления, что выделяется в понятии «соисполнительство» и применительно к группе лиц без предварительного сговора. Представляется, более точным было бы отражение в определении анализируемой группы лиц того факта, что все участники действуют во время и на месте совершения преступления. Данный признак снимал бы многие проблемы. Б) Отсутствие предварительного сговора, т.е. участники не договариваются друг с другом о совершении преступления до начала его исполнения; если сговор возникает, то только при исполнении преступления, то есть другой соучастник примыкает к деятельности первого уже после того, как тот начал исполнять преступление. При этом возникают, на наш взгляд, проблемы, неразрешимые с господствующих в уголовном праве позиций. Указанное касается примкнувшей деятельности в преступлениях с усеченной и формальной диспозициями, которые признаются оконченными с момента совершения определенных действий по созданию условий или по исполнению преступлений и в которых момент начала исполнения и его окончания совпадают (одномоментное исполнение преступления). Например, указанное касается некоторых разбоев (демонстрация оружия характеризует посягательство как нападение, опасное для жизни или здоровья; она является и началом, и окончанием разбоя), изнасилований с использованием беспомощного состояния потерпевшей и других видов преступлений. Здесь примкнувшая деятельность зачастую оказывается за пределами оконченного преступления. По общему правилу, образование соучастия применительно к любому виду преступления после его окончания невозможно и любая примкнувшая деятельность после окончания преступления (мы не должны забывать об отсутствии предварительного сговора) не будет признана соучастием. Попробуем рассмотреть это на примере изнасилования. Известно, что изнасилование считается оконченным с момента начала полового акта (введения полового члена мужчины в область больших половых губ женщины до проникновения в область малых половых губ); все остальные действия по совершению полового акта находятся за пределами оконченного преступления. Нетрудно представить ситуацию, когда после такого начала-окончания изнасилования, женщина продолжает сопротивляться и на помощь насильнику приходит случайный прохожий, подержавший за руки жертву, в результате чего половой акт физиологически завершается. Действия такого помощника исполнителя не могут быть рассмотрены как соучастие, поскольку лицо примыкает после окончания преступления; невозможно и признание их прикосновенностью, поскольку здесь нет ни одной из ее форм; нельзя признать анализируемое поведение и индивидуальным преступлением, так как отсутствует соответствующая норма в уголовном законе. В результате реальная общественно опасная деятельность лица оказывается за пределами уголовно-правового воздействия, поскольку примкнувшая деятельность невозможна до начала исполнения (в этом заключается особенность данной формы соучастия), невозможна она и после начала-окончания исполнения. Нам видится единственная возможность изменения ситуации – ликвидация существующих фикций по определению момента окончания анализируемых видов преступления, о чем выше уже было сказано. В группе лиц без предварительного сговора возможны две ситуации: 1) сговор не возникает вообще и о наличии соглашения свидетельствуют лишь конклюдентные (такие же или соответствующие поведению другого лица) действия (помог избить, изнасиловать, отнять деньги); указанное можно назвать конклюдентно действующей группой; 2) сговор возникает после начала исполнения преступления – группа с соглашением на стадии исполнения. Предложенное деление – не теоретическая игра в классификацию. Дело в том, что конклюдентно образованную группу вообще невозможно смешать с группой лиц с предварительным сговором, они абсолютно обособлены, тогда как группа с соглашением на стадии исполнения иногда на практике признается группой лиц с предварительным сговором, что меняет и квалификацию содеянного, и наказуемость и что, естественно, недопустимо. Так, 18 апреля 1997 года Ж. решил совершить кражу поддонов-ковриков для автомобиля с территории АО «Искож», где он работал. С этой целью стал грузить коврики в багажник своей машины. Это увидел рабочий С. и обратился к Ж. с просьбой вывезти за территорию АО «Искож» и похищенные им коврики. Ж. согласился, С. загрузил в его машину похищенные коврики, а Ж. вывез их с территории АО «Искож» и попытался сбыть, но был задержан. Суд квалифицировал их действия по п. «а» ч.2 ст.158 УК РФ как кражу, совершенную по предварительному сговору группой лиц[432]. Реально же мы видим здесь, что одно лицо (Ж.) уже начало единолично выполнять объективную сторону кражи и только после этого к нему присоединилось другое лицо (С.). Отсюда не может быть признано предварительным сговором то соглашение, которое возникло после начала исполнения преступления. Чтобы исключить на практике подобные ошибки и следует четко обособить указанную разновидность группы лиц без предварительного сговора с ее детальным теоретическим анализом. Из указанных форм преступной группы самая низкая степень сорганизованности соучастников наблюдается в конклюдентно образованной группе, под которой понимается такое групповое объединение преступников, когда отсутствует какое-либо внешне выраженное (словами, письменно, жестами) соглашение и согласованность поведения достигается путем совершения действий, адекватных ситуации (обстановке, поведению других участников). Подобные групповые объединения довольно распространены в насильственных преступлениях: умышленных убийствах, умышленных телесных повреждениях, разбоях, изнасилованиях и т.д. Например, Н. увидел, что его знакомый А. избивает мужчину, подошел, помог избивать. Не исключается наличие подобной группы и в иных преступлениях. Конклюдентно образованная группа чаще всего осуществляется путем соисполнительства, поскольку в таких случаях для примкнувшего соучастника становятся ясными и общественно опасный замысел и поведение исполнителя, и те действия, которые «должен» совершить примкнувший участник. Это наиболее очевидная разновидность конклюдентно образованной группы. Сложнее обстоит дело с распределением ролей в анализируемой группе. Возможно ли оно в принципе? Традиционно подобное отрицается. В литературе группа лиц без предварительного сговора ассоциируется в основном с соисполнительством[433]. На наш взгляд, ответ на поставленный выше вопрос должен быть утвердительным. Ведь адекватность поведения примкнувшего участника заключается не только в «слепом» повторении действий за исполнителем, но и в инициативном развитии адекватно требуемых действий. На такое решение наталкивает пример с изнасилованием, когда виновный, увидев, что его приятель не справляется с потерпевшей, подошел и помог ему, придержав потерпевшую за руки. Здесь примкнувший участник частично исполняет преступление, и потому мы имеем дело с соисполнительством. Но ведь подобные же действия могут быть совершены при убийстве или причинении телесных повреждений (виновный удерживает за руки потерпевшего без какого-либо сговора с исполнителем). И в данной ситуации уже нет частичного исполнения объективной стороны примкнувшим участником, он лишь оказывает помощь исполнителю, является пособником. Следовательно, вполне возможно пособничество как элемент конклюдентно образованной группы. Вполне возможна и элементарная организаторская деятельность при анализируемой форме соучастия (руководство начавшимся поведением исполнителя). Однако едва ли возможно образование конклюдентной группы с участием подстрекателей, поскольку такая деятельность требует причинной связи с исполнительской деятельностью (создания исполнителя, возбуждения в нем желания к совершению преступления), то есть подстрекатель существует всегда до начала исполнения, тогда как в конклюдентно образованной группе лицо примыкает к уже осуществляемому поведению, исполнитель есть вне зависимости от воздействия подстрекателя. Нужно признать, что в этом заключено истинное понимание соотношения анализируемой формы соучастия с видами соучастия, зависящее от оформления объективной стороны вида преступления. Таким образом, анализируемая преступная группа может существовать и в виде соисполнительства, и в виде соучастия с распределением ролей; в этом мы полностью солидарны с М.И. Ковалевым[434], хотя в отличие от него считаем возможной организаторскую деятельность при этом. Однако существующие в законе фикции по пониманию исполнителя, принятые на основе теоретических условностей, деформируют данную истину, поскольку к соисполнителям отнесены и иные соучастники (ч.3 ст.34 УК), отсюда на основании закона конклюдентно образованная группа представляет собой только соисполнительство. Именно на это указывает Ю.А. Красиков: «При совершении преступления в форме соучастия без предварительного сговора групповым следует признать только преступление, совершенное соисполнителями (простое соучастие), хотя между ними и может быть разделение ролей (ч.1 ст.35 УК)»[435]. Вот так и живем: признаем соисполнительство, хотя сталкиваемся с разделением ролей. Преступная группа с соглашением на стадии исполнения преступления представляет собой групповое объединение преступников, в котором соглашение внешне выражено словами, письменно, жестами и осуществляется на стадии исполнения преступления хотя бы одним примкнувшим лицом. Правы будут те, кто увидит сходство между данной формой соучастия и конклюдентно образованной группой в том, что и то, и другое групповое объединение реализуется на стадии исполнения. Это действительно так. Однако на этом сходство и заканчивается. Степень объединенности, сорганизованности действий в анализируемой группе более высокая, чем в предыдущей форме преступной группы, поскольку здесь отчетливо выражено уже организующее начало. И хотя в данном случае остальные соучастники присоединяются к исполнителю и образуют группу после начала выполнения, но до момента окончания преступления (например, лицо, совершающее кражу в магазине, приглашает случайно увиденного знакомого довести преступление до конца), появление явно выраженного организующего начала отрицать нельзя. Ведь группа образуется не стихийно, а под влиянием одного из соучастников. Выделение указанной формы соучастия может вызвать возражение того плана, что совершаемые действия можно рассматривать как два самостоятельных посягательства: одиночную деятельность первого субъекта по исполнению объективной стороны и совместную по предварительному сговору нескольких лиц деятельность по отношению к последующему за индивидуальными действиями поведению. Однако при таком рассмотрении возникают трудности в квалификации одиночных действий субъекта: их нельзя понимать как неоконченную преступную деятельность, поскольку деяние лишь временно прервано (если таковое имело место) по воле самого исполнителя; отсутствует здесь и добровольный отказ вследствие неокончательности отказа; нельзя вменить ему и одиночную оконченную деятельность в связи с отсутствием результата. Именно поэтому предлагается признавать анализируемые действия формой соучастия без предварительного сговора, но с соглашением на стадии исполнения преступления. Повышенная общественная опасность подобного объединения заключается в том, что виновные оговаривают детали продолжающейся преступной деятельности и распределяют роли; последствия преступления, совершаемого несколькими лицами, как правило, более значительны. Преступная группа с соглашением на стадии исполнения преступления осуществляет свою деятельность и путем соисполнительства, и с распределением ролей, похоже, с участием пособников и организаторов, потому что подключение подстрекателей, не участвовавших на стадии одиночного исполнения, превращает содеянное в групповое преступление, совершаемое по предварительному сговору. Объединяя все признаки конклюдентной и с соглашением на стадии исполнения преступления групп, получаем признаки группы лиц без предварительного сговора: 1) присоединение других соучастников после начала исполнения преступления хотя бы одним лицом; 2) отсутствие предварительного сговора, что определяет низкую степень сорганизованности; 3) отсутствие или наличие внешне выраженного соглашения между соучастниками; 4) присутствие всех участников на месте и во время исполнения преступления; 5) осуществление деятельности и путем соисполнительства, и путем распределения ролей; 6) умысел всех соучастников направлен на совершение одного преступления, что сразу относит анализируемые группы к стихийно образованным и требует отдельной квалификации наряду с соучастием возможной множественности преступлений. Второй разновидностью группового соучастия, признаваемой отягчающим обстоятельством, закон считает группу лиц по предварительному сговору. Под таким наименованием она традиционно существует в уголовном праве. При этом главным вопросом оставалось, какое соучастие следует относить к анализируемой форме. По УК 1960 года вопрос решался вроде бы просто потому, что терминологически выделенная в Особенной части форма группового объединения совпадала с формой, установленной в теории уголовного права учением о соучастии (и здесь, и там имеется групповое преступление с предварительным соглашением). Это, с одной стороны, значительно упрощало изучение данной преступной группы. С другой стороны, ее анализ был усложнен, поскольку она охватывала собой три дифференцированных учением о соучастии формы групповых объединений с предварительным сговором (без высокой степени организованности, организованные группы и устойчивые организованные группы). Объединение в одном признаке трех форм соучастия приводило к тому, что не было большой необходимости в четком и ясном разделении этих форм соучастия, поскольку имели место квалификация по одной части статьи и наказание на основе одной санкции. В новом уголовном кодексе ситуация резко изменилась, три указанные формы соучастия обособлены, по сути, возникли в законе три разновидности соучастия с предварительным сговором, и потому группа лиц по предварительному сговору должна быть отделена от двух других. Не меньшей проблемой является и рассмотрение группы лиц с предварительным сговором с позиций видов соучастия. Простейшим решением его является предложение о признании такой группой лиц только соисполнительства, выдвинутое многими специалистами. Однако среди них нет единства, поскольку возникает сопутствующая проблема двойственного (широкого и узкого) понимания соисполнительства. Отсюда и мнения ученых разделились. Некоторые из них признавали анализируемой группой только участие в ней соисполнителей в узком смысле слова[436]. Так же определена была группа лиц с предварительным сговором и в опубликованном Проекте УК: «Преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали исполнители, заранее договорившиеся о совместном его совершении» (ч.1 ст.36 Проекта). Формулировка не изменилась и ко второму чтению в Государственной Думе. Однако в ч.2 ст.35 действующего УК термин «исполнители» исключен, и речь уже идет только об участвовавших лицах, то есть победила в итоге здравая позиция, заключавшаяся в том, что данная форма группового объединения создается не только действиями соисполнителей, но и других соучастников, соисполнителями не являющихся: «При этом может иметь место как соисполнительство, так и соучастие с распределением ролей»[437]. Но здесь нельзя исключать того, что включение соучастия с распределением ролей в анализируемую группу связано было именно с включением в нее и организованной группы, и преступного сообщества, в которых распределение ролей столь очевидно, что споров не вызывает. На это прямо указывает В.А. Владимиров[438]. Однако в новом УК группа лиц с предварительным сговором отделена и от организованной группы, и от преступного сообщества, тем не менее, дискуссии по поводу сущности анализируемой группы лиц не прекращаются[439]. Хотя надо признать, что господствует позиция признания такой группы только соисполнительством. При этом одни говорят о простом соисполнительстве[440], другие подключают сюда и соисполнительство с распределением ролей[441], что не исключает проблем, а наращивает их в связи с очевидным наличием соучастия с распределением ролей в последнем. Изложенные точки зрения, с одной стороны, соответствуют закону, а с другой – ему противоречат. Если мы будем исходить из фикции, заложенной законодателем в определение исполнителя (ч.2 ст.33 УК) и в регламентацию квалификации соучастия (ч.3 ст.34 УК), то соисполнительство будет естественно отождествлено с данной группой лиц. Если же мы проследим в динамике подготовку нового УК, увидим сохранение в определении анализируемой формы соучастия вплоть до второго чтения в Государственной Думе соисполнительства и все же, в конце концов, освобождение закона от него, то вынуждены будем признать, что соисполнительство как признак группы лиц с предварительным сговором не прошло и не является обязательным. Вот это противоречие, заложенное в законе, отражается и на теории уголовного права, и на судебной практике.
|
