Правоприменительная практика при пробелах в праве_ 66

 

8.8.1.Пробелы в праве: понятие и виды _______________________ 66

8.8.2. Аналогия закона 72

8.8.3. Аналогия права _______________________________ _78

8.8.4.Субсидиарное применение права _ 83

8.8. Правоприменительная практика при пробелах в праве

. 8.8.1. Пробелы в праве: понятие и виды

Пробелы можно обнаружить в любом элементе правовой си­
стемы общества: в праве н правосознании, актах применения и,
толкования, юридических знаниях и т.п. _f

Отечественной юридической наукой выработано общепринятое положение, что пробелом следует считать отсутствие в дей­ствующем праве нормативно-правовых предписаний в отно­шении конкретных случаев (обстоятельств, социальных ситуаций и т.п.), которые находятся в сфере (пределах) правовой регламентации и требуют юридического воздей­ствия (подробнее см. [44]), Различия во взглядах ученых су­ществуют лишь относительно определения сферы правового регулирования.

Что же следует понимать под сокрой правового регулирова­ния? Какие отношения в нее входят? Решение этих вопросов свя­зано с правильным уяснением понятия и сущности пробелов в праве.

Общественные отношения, с точки зрения возможности и не­обходимости юридического воздействия на них, могут быть под­разделены на несколько видов: а) отношения, которые по своим свойствам не могут быть урегулированы правом (отношения това­рищества, дружбы, любви и т.п.); б) отношения, допускающие возможность юридической регламентации, но не нуждающиеся в ней (например отношения шефства некоторых организаций над детскими учреждениями); в) отношения, которые допускают пра­вовое воздействие, нуждаются в настоящее время в нем, но по тем или иным причинам еще не урегулированы правом (примером мо­гут служить многообразные отношения, связанные с деятель­ностью органов самоуправления); г) отношения. не урегулированные правом, но по поводу которых правотворческий орган в конкретной форме выразил волю на их регламентацию. Так, согласно ст. 13 закона РФ от 30 ноября 1994 г. № 52 - ФЗ многообразные отношения, связанные с правом собственности на

землю, будут урегулированы Земельным кодексом РФ; д) отноше­ния, урегулированные правом; е) отношения, не урегулированные правом, но по поводу которых правотворческий орган выразил во­лю на их юридическое опосредствование через регулирование ана­логичных, сходных отношений. Например, гражданско-процессуальное законодательство РФ не предусматривает право исправления описок и явных арифметических ошибок кассацион­ной и надзорной судебными инстанциями, но устанавливает такую возможность для суда первой инстанции; ж) отношения, не урегу­лированные правом, но но поводу которых законодатель выразил свою волю на их регламентацию через общие начала, смысл, принципы права, в частности через принцип "не запрещенное за­коном дозволено".

В сферу правового регулирования входят общественные отно­шения, уже урегулированные правом, а также отношения, по по­воду которых законодатель в соответствующей форме прямо или косвенно выразил желание (волю) на их регламентацию, т.е. от­ношения, образующие последние четыре вида (г, д, е, ж).

Существуют объективные пределы правового регулирования общественных отношений. В предмет (сферу) правового регули­рования включаются отношения, которые а) объективно требуют юридического воздействия; б) можно проконтролировать юрие-дикционным органам и другим субъектам права; в) можно обеспе­чить мерами государственного и иного воздействия; г) в правовом регулировании которых заинтересовано государство и иные субъ­екты права.

Законодатель в принципе может издать любой нормативный акт, закрепив в нем какое угодно властное веление. Однако если указанный акт не будет отвечать перечисленным выше требова­ниям, то он не станет элементом системы действующего права ли­бо окажется неэффективным. Депутат С. Говорухин, например, представил в 1996 г. в Государственную Думу РФ законопроект "О регламентации рынка сексуальных услуг", а Саратовский гу­бернский Совет народных комиссаров принял в 1918 г. декрет "Об отмене частного владения женщинами", на основании которого с 1 января 1918 года отменялось "право постоянного владения женщинами, достигшими 17 лет и до 30 лет", кроме "замужних женщин, имеющих пятерых и более детей". "Все женщины, кото­рые подходят под настоящий декрет, - гласил пункт 4, - изымают-

 

тема 8 практика реализации права

8 8 Правоприменительная практика при пробелах в праве

 

 

ся из частного постоянного владения и объявляются достоянием всего трудового народа", причем мужчины имели "право пользо­ваться женщиной не чаще четырех раз в неделю и не более трех часов" [49. 1997. 19 октября].

Подобное нормотворчество характерно не только для России. Во Франции, например, при Директории с целью пополнения го­сударственной казны был введен налог на окна и двери - стали строить дома без окон; в Коннектикуте установлено наказание для лиц, которые ходят по мостовой на руках; в Иллинойсе могут привлечь к суду того, кто предлагает горящую сигару собаке, кошке или иному домашнему животному.

Пределы правового регулирования устанавливаются и изме­няются в процессе правотворческой практики. Точное определение этих границ (сферы) позволяет обнаружить: 1) отношения, урегу­лированные правом; 2) отношения, нуждающиеся в правовом опосредствовании; 3) нормативные предписания, подлежащие реализации; 4) пробелы и иные недостатки в праве; 5} пределы деятельности правоприменительных органов по осуществлению права.

При исследовании природы пробелов в праве принципиально важно уточнить один существенный момент. В отечественной и зарубежной юридической литературе при рассмотрении указанной проблемы употребляются разнообразные термины: "правовой ва куум"," пустота позитивного права", "недостатки законодатель ства", "пробел в законе","пробел в законодательстве" и др. На наш взгляд, точнее и правильнее говорить "пробел в праве". И вот почему. Термины "правовой вакуум "/'пустота позитивного права" являются слишком неопределенными. В качестве "недостатков законодательства" можно рассматривать на только пробелы, но и противоречия, правотворческие ошибки и другие погрешности. "Пробел в законе" предполагает анализ лишь нор­мативных актов, обладающих высшей юридической силой (законов), в то время как пробелы могут быть и в указе Прези­дента, постановлении правительства и т.п.

Неверным представляется употребление термина "пробел в законодательстве", поскольку право необходимо рассматривать в единстве его юридического содержания (разнообразные норматив­но-правовые предписания) и формы. Кроме законодательства су­ществуют и другие формы закрепления и внешнего выражения

права: нормативно-правовые договоры, правовые обычаи, судеб­ные прецеденты и т.д. Так, в англ о-саксонской системе права под пробелом понимается не только 'Vacant space" в нормативных ак­тах, но и отсутствие правовых прецедентов для разрешения судом конкретного дела.

В отечественной и зарубежной науке выделяются разнообраз­ные виды пробелов в праве (подробнее см. [44. С. 5-40; 45. С. 43-63]). Анализ разнообразных мнений по данному аспекту проблемы привел нас к выводу о существовании следующих про­белов в праве.

1. В зависимости от отрасти нрава, в которой они установле­
ны, различаются пробелы в конституционном (государственном),
гражданском, уголовном, семейном и других отраслях права.

2. Близко к вышеуказанной, но имеющей самостоятельное
значение, следует считать классификацию пробелов применитель­
но к материальным и процессуальным отраслям права.

3. Можно говорить о пробелах в отдельных институтах права
(институте купли -про дажи и т.п.).

4. Как для правотворческих, так и для правоприменительных
органов определенное значение имеет выделение пробелов в праве
применительно к тому, в какой правовой системе обнаружен про­
бел: в российском праве, иностранном и международном праве,
которое необходимо реализовать в России.

5. Пробелы различаются по форме права, в которой они об­
наружены. Так, пробелы бывают в нормативных актах, в норма­
тивно-правовых договорах, обычаях делового оборота, судебных
прецедентах.

6. В зависимости от вида нормативного акта можно выделить
пробелы в законе (конституционном, обычном и т.п.), указе Пре­
зидента, постановлении правительства и др.

7. По объему различают полные (существенные, абсолютные)
и частичные (несущественные, относительные) пробелы.

8. Практически важным является разграничение пробелов на
виды в зависимости от того, какое нормативно-правовое предпи­
сание отсутствует (норма права или предписание, устанавли­
вающее дефиницию, юридический срок и т.п.).

 

тема 8. практика реализации права

8.8. Правоприменительная практика при пробелах в праве

9. Самостоятельное значение имеет классификация в зависи­
мости от того, какой элемент нормы права отсутствует (санкция,
диспозиция и т.п.),

10. Различают пробелы первоначальные (первичные) и после­
дующие (вторичные). Основанием такого деления служит время

⁴ их появления. Первоначальный пробел возникает в момент изда­ния нормативных актов, как правило, в результате упущения пра­вотворческих органов, когда определенная часть общественных отношений не подпадает под правовое воздействие. К последую­щим относятся такие пробелы, которые появляются уже после из­дания нормативных актов, в процессе развития общественной жизни, возникновения новых отношений и социальных связей.

П. В зависимости от причин их возникновения различают пробелы объективные и субъективные. Первые, как правило, не зависят от воли субъектов правотворческой практики; вторые яв­ляются следствием нарушения законодателем правил правотвор­ческой техники и тактики, неумелого выражения своей воли вовне.

12. Самостоятельное значение, видимо, имеет классификация пробелов на преднамеренные (сознательные) и непреднамеренные (неосознанные). Большинство пробелов носит непреднамеренный характер. Преднамеренным пробел в праве будет в тех случаях, когда законодатель сознательно в силу тех или иных обстоятельств на определенный период времени оставляет общественные отно­шения неурегулированными. Так, в соответствии со ст. 21 феде­рального закона «О внесении изменений и дополнений в закон Российской Федерации "О государственной тайне"» от б октября 1997 г. члены Совета Федерации, депутаты Государственной Думы РФ, судьи на период исполнения ими полномочий, а также адво­каты, участвующие в качестве защитников в уголовном судопро­изводстве по делам, связанным со сведениями, составляющими государственную тайну, допускаются к сведениям, составляющим государственную тайну, без проведения проверочных мероприятий, предусмотренных ст. 21 настоящего закона. Сохранность государ­ственной тайны в таких случаях гарантируется путем установле­ния ответственности указанных лиц специальным федеральным законом. Однако указанный закон в настоящее время еще не при­нят.

13. По способам восполнения можно различать пробелы пре­одолимые в правоприменительной практике и неустранимые в правоприменении пробелы.

Думается, что определенный интерес представляет выделение очевидных и латентных, типичных и нетипичных пробелов в пра­ве. В зарубежной юридической литературе обстоятельно рассмат­риваются так называемые "действительные" ("настоящие", "истинные") и "мнимые" ("ненастоящие", "ложные"), " прости­тельные" и "непростительные", "внешние" и "внутренние", "имманентные" и "трансцендентные", "онтологические" и " деон-тологические", "идеологические" и "телеологические", " техниче­ские" и "содержательные", "критические" и " деокритические", пробелы "de lege lata" и "de lege ferenda" и другие.

Указанная классификация пробелов права имеет важное зна­чение для определения способов их восполнения, в том числе и в правоприменительной практике.

Основным способом восполнения пробелов в романо-германской правовой семье (в том числе н в российском праве), является правотворческая практика компетентных субъектов - нормативное восполнение, в результате которого пробелы в пра­ве устраняются. Правотворческий орган может не только запол­нять пробелы в сфере правового регулирования, но и расширять ее границы, когда он регламентирует отношения, не входящие в эту сферу.

Правотворческое, нормативное восполнение пробелов сразу же после их обнаружения в праве не всегда возможно. Пробелы обычно обнаруживаются в процессе правоприменительной практи­ки, когда перед субъектом применения стоит задача своевременно­го и правильного разрешения дела. Не всегда разумно в таких случаях обращаться к правотворческому органу и ждать, когда он издаст для данного отношения нужное нормативное предписание. На неопределенное время затягивалось бы решение дела, создава­лись условия для нарушения прав и интересов граждан, их кол­лективов и организаций. Иногда необходимо, чтобы общественное отношение устоялось, приобрело стабильность, четкость и опреде­ленность. Возникает потребность накопить определенный право­применительный опыт индивидуального регулирования общественных отношений.

 

тема 8. практика реализации права

8.8. Правоприменительная практика при пробелах в праве 71

Поэтому в правовой системе предусмотрено другое средство.
обеспечивающее решение дела в соответствии с волей законодате­
ля при отсутствии необходимого нормативно-правового предписа­
ния, институт правовой аналогии. В российском
законодательстве указанный институт закреплен в ст. 10 ГПК
РСФСР, ст. II АПК РФ, ст. 6 ГК РФ и ст. 5 СК РФ. "В случае
отсутствия норм права, регулирующих спорные отношения, - го­
ворится, например, в п. 4 ст. 11 АПК РФ. - арбитражный суд
применяет нормы права, регулирующие сходные отношения, а при
отсутствии таких норм разрешает спор исходя из общих начал и
смысла законов".

Восполнение пробелов в правоприменительной практике яв­ляется казуальным восполнением*. Такое восполнение ни при каких условиях не связано с расширением сферы правового регу­лирования, поскольку общественные отношения, получающие юридическое опосредствование, входят в эту сферу, но по каким-то причинам остаются неурегулированными полностью или в час­ти. Юридическое значение такого восполнения ограничивав гея конкретным случаем, данным казусом. При появлении подобной ситуации в последующем необходимость в аналогии возникает вновь.

В отечественном законодательстве лишь в самом общем виде установлены условия и пределы применения аналогии закона и аналогии права. Более подробно их юридическая природа, предпо­сылки и правила их использования в правоприменительной прак­тике разрабатываются юридической наукой. Существенное значение при этом имеют положения, выработанные логикой, фи­лософией, социологией и некоторыми другими науками.

8.8.2. Аналогия закона

Различают два способа казуального восполнения пробелов в праве: аналогию закона {analogia legis) и аналогию права (analogia juris). Аналогия закона применяется тогда, когда отсут­ствует нормативное предписание, предусматривающее соответ­ствующую ситуацию, но существует такое предписание, которое

* При последующем изложении называется просто "восполнение" Иное значение термина оговаривается в тексте

регулирует сходные случаи. Когда правоприменитель не находит нормативное предписание, регулирующее сходное отношение, ре­шение по делу выносится на основании аналогии права, т.е. руко­водствуясь общими началами и смыслом законодательства.

Логическую основу аналогии закона составляет метод анало­гии. В логике под ним понимается такое умозаключение, в кото­ром на основании сходства явлений в известньгх признаках делается логический вывод о сходстве этих явлений и в других признаках. Причем ценность, достоверность вывода, предпосылки и правила выводимости обусловлены логической природой анало­гии и качественным своеобразием явлений, используемых при уподоблении.

В философской литературе аналогия не отождествляется с умозаключением по аналогии, а рассматривается в качестве специального метода познания, который характеризуется опреде­ленной "целенаправленностью, систематичностью, обоснован­ностью, использованием дополнительных мер и средств, повышающих познавательные возможности, а также определенной последовательностью и поэтапностью в выполнении познаватель­ных процедур" [50. С. 8 и след.].

Аналогия предполагает перенос информации от одного явле­ния к другому, когда знания о новых свойствах явления получа­ются опосредствованным путем. Основанием перехода от известного знания к новому знанию служит определенное сходство признаков уподобляемых явлений, которое может носить количе­ственный и качественный характер. Полученное знание при со­блюдении ряда правил может быть достоверным. Для этого необходимо, чтобы: а) сходные признаки были существенными; 6} число их должно быть возможно большим; в) существенность признаков берется именно в том отношении, в котором явления уподобляются; г) сравниваемые явления не должны иметь суще­ственных различий; д) сходные признаки должны быть связаны между собой и с переносимыми признаками; е) необходимо глубо­кое знание сравниваемых явлений, их признаков, взаимосвязи и зависимости между признаками, влияния их друг на друга и на природу явлений [52. С. 15-25; 50. С. 13-16].

При восполнении пробелов с помощью аналогии закона следу­ет иметь в виду, что объектом уподобления здесь выступают опре­деленные волевые отношения, а также нормативные предписания,

 

тема 8. практика реализации права

8 Правоприменительная практика при пробелах в праве

в которых выражается воля законодателя. Переносимыми признав нами являются свойства этих отношений, которые имеют юриди* ческое значение. Сходные признаки урегулированного и не урегулированного правом отношений должны быть существенный не в любых, а в юридических признаках, от которых зависит пра­вовая оценка неурегулированного отношения и признание его в| качестве правоотношения. В случае существенности сходства и значительности различия в этих признаках юридические послед-ствия, которые предусмотрены для урегулированного отношения,! переносятся на отношение подобное, но не урегулированное н мой права. Переносимые с урегулированного на пробельное отно­шение признаки не должны противоречить как выводу nol аналогии, так и юридическим последствиям, которые распростра-1 няются в определенной степени на не предусмотренные нормами^ права отношения, согласно этому выводу.

К соответствующему юридическому результату (решению) npi применении нормы по аналогии мы приходим не непосредственно, т.е. через запрограммированное в определенной для данного слу-| чая норме правило, а опосредствованно - через сходное для этого случая, но не идентичное предписание. Суть аналогии закона, та­ким образом, заключается в том, что мы от сходства отношений (материальная основа) переходим к сходству в юридической осно­ве - распространяем действие нормативного предписания на отно­шения, подобные предмету ее регулирования.

Поэтому для правильного применения аналогии закона недо­статочно условий, вытекающих из ее логической природы. Необ­ходимы специфические юридические требования, которые обеспечивают строгое соблюдение законности в правовосполни-тельной практике. К ним можно отнести следующие:

1. Использование аналогии закона возможно лишь в случае действительного, а не мнимого пробела. На это условие было об­ращено внимание уже в указаниях ГКК Верховного Суда РСФСР № 1 за 1926 г. [51. С. 148]. Судья или иной субъект правоприме­нительной практики не имеет права использовать этот институт, если существует нормативно-правовое предписание, прямо и непо­средственно регулирующее рассматриваемое отношение. Никакие соображения целесообразности или справедливости не могут слу­жить оправданием нарушения этого требования.

2. Отношения, не урегулированные правом, должны нахо­
диться в сфере правового регулирования.

Определение сферы правового регулирования - задача слож­ная, требующая высокой квалификации, правовой культуры, зна­ния действующего законодательства, сложившейся судебной практики, теоретической подготовленности. Эти высокие требова­ния адресуются прежде всего субъектам правоприменительной практики.

3. В действующем праве должно быть предписание, регули­
рующее сходное общественное отношение (ситуацию, случай и
т.п.).

4. Применение аналогии невозможно в тех отраслях и инсти­
тутах права, где она прямо или косвенно запрещена законом или
иным нормативным актом. Например, в п. 2 ст. 3 УК РФ записа­
но: "Применение уголовного закона по аналогии не допускается".
В соответствии со ст. 14 УК РФ преступлением признается винов­
но совершенное общественно-опасное деяние, запрещенное на­
стоящим кодексом под угрозой наказания. Из этого, однако, не
следует, что в уголовном праве не может быть пробелов, как
утверждают некоторые авторы (В.И. Леушин и др.). Реальная
действительность опровергает тезис о беспробельности уголовного
права. Постоянное изменение уголовного законодательства, появ­
ление в нем новых составов преступлений служит наглядным тому
подтверждением. Например, в новом УК РФ нет такого состава
преступления, как лжебанкротство.

Законодатель прямо не устанавливает пределов допустимости использования институтов аналогии в отдельных отраслях права. Однако, как правильно отмечается в литературе {А.С, Пиголкин и др.), было бы целесообразно в законе определить пределы и сферу использования института аналогии в той или иной отрасли права применительно к конкретной области общественных отношений. Такой акт внес бы большую ясность и определенность в деятель­ность по казуальному восполнению пробелов в праве.

5. Использование аналогии закона должно быть основано на
строгом и неуклонном соблюдении материальных и процессуаль­
ных нормативно-правовых предписаний. Отсутствие юридической
регламентации по отдельным вопросам не может служить оправ­
данием для упрощения всего процесса применения права в данном
случае. Казуальное восполнение пробелов в праве - более слож-

 

тема 8. практика реализации права

8-8. Правоприменительная практика при пробелах в праве

ный и более творческий процесс, чем обычное применение права. Здесь происходит конструирование на основе сходного норматив­но-правового предписания {или общих начал и смысла законода­тельства - при аналогии права) применительно к фактическим обстоятельствам дела конкретного правила для вынесения реше­ния.

6. Принятые по делу решения должны соответствовать прин­
ципам национального права (принципам института, межинститут­
ским принципам, отраслевым, межотраслевым, общим).
общепризнанным нормам и принципам международного права.

7. Применение закона по аналогии не должно противоречить,
па наш взгляд, определенным нравственным требованиям. Не слу­
чайны в этом плане при закреплении института аналогии в граж­
данском и семейном праве ссылки на принципы гуманности,
добросовестности и справедливости.

8. Использование института аналогии возможно, если это не
противоречит природе соответствующих общественных отношений
(как отмечается в ст. 6 ГК РФ, "если это не противоречит их су-

-ществу").

9. Нельзя, на наш взгляд, применять по аналогии предписа­
ния, которые устанавливают исключения, изъятия из общего по­
рядка правового регулирования определенных общественных
отношений либо когда установлен особый режим их реализации.
Например, исключена возможность использования по аналогии
предписаний, содержащихся в ст. 54-56 КЗоТ РФ, поскольку они
устанавливают ограничения и исключительные случаи выполнения
сверхурочных работ.

10. Применение института аналогии, вынесенное при этом
решение не должны ущемлять прав и законных интересов отдель­
ных лиц, их коллективов и организаций.

В судебной практике встречаются случаи, когда в одном и том же производстве меняется процессуальная роль лица. Например, лицо, допрошенное на предварительном следствии в качестве сви­детеля, становится затем подсудимым. В определенных условиях (при наличии существенных противоречий, отказа подсудимого от дачи показаний иа суде, когда дело рассматривается в отсутствие подсудимого) для выяснения истины по делу в судебном следствии требуется оглашение тех его показаний, которые он давал в ка­честве свидетеля. Уголовно-процессуальное законодательство не

содержит ответа на вопрос, как быть в таких ситуациях. Но су­ществует нормативное предписание, которое в аналогичных усло­виях предусматривает оглашение показаний подсудимого, данных в качестве подозреваемого или обвиняемого (ст. 281 УПК РСФСР). Имеются все признаки для применения аналогии зако­на, кроме одного - такое применение существенно усугубляет по­ложение подсудимого и нарушает его право на защиту. Поэтому правильно отмечается в литературе (Я.О. Мотовшювкер и др.), что оглашение показаний при указанных выше условиях недопу­стимо.

И. Не допускается применение аналогии, если при решении не предусмотренного правом случая определенные юридические последствия связываются с законом или иным нормативным ак­том, специально предусматривающим особое решение. Так, со­трудники органов внутренних дел могут быть уволены со службы только по основаниям, предусмотренным "Положением о службе в органах внутренних дел в РФ", а не в соответствии с КЗоТ РФ.

12. Решая дела на основании аналогии, необходимо учитывать
другие, близкие по содержанию нормативно правовые предписа­
ния.

13. Использование казуальных способов восполнения пробелов
в праве требует всестороннего ознакомления с практикой решения
подобных дел. Практика применения в таких случаях способствует
правильной юридической квалификации не урегулированных пра­
вом обстоятельств, помогает избежать ошибок и неточностей в
определении содержания правоотношения, служит образцом вер­
ного и наиболее целесообразного разрешения идентичных ситуа­
ций. Большое влияние на единообразное применение института
аналогии оказывают руководящие разъяснения Пленума Верхов­
ного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, выра­
ботанные в результате обобщения судебной практики, а также
постановления по конкретным делам судов разных уровней,
имеющие принципиальное значение.

14. Решение, вынесенное на основании аналогии, должно
быть обосновано с фактической и юридической стороны. Следует
доказать целесообразность и необходимость применения в кон­
кретной ситуации именно данного способа восполнения пробела.
Каждое решение должно основываться на глубоко исследованных
материалах дела. Суды общей юрисдикции при вынесении реше-

 

тема 8. практика реализации права

8.8. Правоприменительная практика при пробелах в праве

ния обязаны ссылаться на ст. 10 ГПК РСФСР (арбитражные с; на ст, 11 АПК РФ), на нормативное предписание, регулирующе сходный случай, а также на соответствующее правоположениеЗ выработанное судебной практикой применительно к данной кате! гории дел. Правило, сформулированное на базе сходного норма! тивно-правового предписания и положенное в основу решения] должно быть выражено в мотивировочной части правопримени] тельного акта.

8.8.3. Аналогия права

Как мы уже отмечали, аналогия права используется тольк' тогда, когда общественное отношение, требующее юридическог воздействия, не урегулировано прямо никакими нормами права вет предписаний, регулирующих сходные отношения, т.е. отсут-¹ ствует возможность для применения аналогии закона. В этом слу­чае при вынесении решения по делу руководствуются общими] началами и смыслом законодательства. В литературе существуют различные мнения по поводу логической основы аналогии права. Одни авторы (В.Е. Жеребкин и др.) считают, что аналогия права по своей логической структуре представляет дедуктивное заключе­ние; другие (С.И. Вильнянский и пр.) указывают, что аналогия права предполагает как дедуктивную, так и индуктивную формы выводов; третьи (В.И. Акимов и др.) пишут, что в основе приме­нения аналогии права с точки зрения логического процесса лежит все-таки вывод по аналогии, поскольку решение не предусмотрен­ного законом случая предполагает установление сходства данного случая с содержанием определенной системы норм, института, от­расли и т.п. (подробнее см. [53. С. 34 и след.]). При этом ими не исключается использование и других логических приемов, напри­мер дедукции.

Необходимо прежде всего отметить, что аналогию права не следует сводить к методу аналогии. Здесь нет сходства между уре­гулированным и неурегулированным отношением, отсутствует воз­можность перенесения информации с одного отношения на другое,

а значит, отсутствуют главные признаки, характерные для метода аналогии вообще*.

Было бы неправильно ограничивать логический процесс при аналогии права только дедуктивной или индуктивной формами выводов, исключая другие логические средства. На наш взгляд, логическую основу аналогии права составляет совокупность сле­дующих различных приемов, образующих метод логического раз­вития (преобразования) права (о различных функциях логического развития норм см. труды Е.В. Васьковского, А.Ф. Черданцева. В.В. Лазарева и др. авторов).

Заключения на основании тождества. Суть этого приема состоит в том, что, установив тождество двух явлений, можно из­вестные свойства, признаки одного из них переносить без измене­ний на другое. Например, рассмотрев устные объекты авторского права (речи, лекции, доклады и т.п.) и выяснив юридические свойства одного из них (доклада), можно сделать вывод о при­надлежности этих свойств и другим объектам, которые законода­тельство относит к устным.

Заключения от частного к общему (индукция) могут быть использованы для выведения из всей совокупности или части норм, регулирующих определенный род (вид, подвид) обществен­ных отношений, общего положения (начала, принципа), характе­ризующего всю совокупность норм и являющегося руководящим при правовой оценке отдельных отношений. Так, на основе анали­за норм, содержащихся в главе 59 ГК РФ ("Обязательства, воз­никающие вследствие причинения вреда*'), выводится принцип всемерной охраны интересов потерпевшего от вреда.

Заключения a fortiori (умозаключения степени). Разли­чают три вида таких заключений: а) кто уполномочен или обязан к большему, тот управомочен или обязан к однородному меньше­му; б) кому воспрещено меньшее, тому воспрещено однородное большее; в) что требуется для меньшего, то необходимо для одно­родного большего. Примером использования одного из этих правил является п. 13 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 25 марта 1964 г. № 3 "О судебной практике по гражданским жи­лищным делам". В нем указано, что лица, создающие условия не-

* Учитывая, что термин "аналогия права" получил широкое распростране­ние в литературе и законодательстве, нет необходимости от него отказываться. Однако нужно всегда помнить о его условности.

тема 8. практика реализации права

.5. Правоприменительная практика при пробелах в праве

 

 

возможности проживания с ними, могут быть обязаны судом про­извести обмен занимаемого ими помещения на другое, которое укажет заиш'ересованная сторона (ч. 3 ст. 61 Основ гражданского законодательства и ст. 333 ГК РСФСР предусматривали в то вре­мя по данному основанию лишь выселение без предоставления вы­селяемому другого жилого помещения).

Указанные заключения помогают установить возможность применения аналогии права, сформулировать конкретное предпи­сание для восполнения пробела (определить границы требований, возможных субъектов и г.п.).

Заключение по аналогии является одним из логических при­емов при восполнении пробелов с помощью аналогии права. Вы­воды по аналогии позволяют выяснить связи между наиболее близкими, сходными общественными отношениями, сравнить спо­собы их юридического опосредствования. Аналогия помогает уста­новить единое начало (принцип) правового регулирования этих отношений. Большое распространение находят заключения по аналогии, когда вывод делается от сходных причин к сходным^ действиям, а также от сходства явлений к сходству причин. Эт выводы использовались, например, при решении вопроса о том,| допустимо ли рассмотрение регрессных исков не только в граж­данском, но и в уголовном процессе (судебная практика по-] разному решает этот вопрос; нет единства и во мнениях ученых-1 юристов о возможности рассмотрения регрессных исков в уголов-! ном процессе) (см, [53. С. 36]).

Заключения по противоположности (argumentum a contrario). Сущность этого приема сводится к тому, что из пра­вового предписания, регулирующего определенные общественные отношения, выводится новое предписание, которое необходимо для регулирования противоположного по содержанию отношения. Например, УПК РСФСР в свое время предусматривал положение, согласно которому суд мог вынести частное (особое) определение по поводу причин и условий, способствующих совершению пре­ступлений, неправильного поведения граждан и должностных лиц (ст, 321). Пленум Верховного Суда СССР рекомендовал судам выносить частные определения также и о поощрении должностных лиц или граждан за проявленное ими отличие в борьбе с правона­рушениями [54. 1970. № 4. С. 39].

?По форме логического вывода это заключение прямо лротиво положно аналогии. Аналогия используется для выявления близос­ти, сходства в определенных признаках сравниваемых общественных отношений, юридических предписаний. Заключение по противоположности позволяет устанавливать различия в явле­ниях. Поэтому оно бывает необходимо для определения границы действия и специфики нормы права, ее особых свойств, отсут­ствующих у других нормативно-правовых предписаний, а также ее целевого назначения и особенностей применения.

Заключения от общего к частному (дедукция). Этот логи­ческий прием используется для выведения из определенного пра­вового материала конкретного юридического предписания, которое кладут в основу решения случая, не предусмотренного нормами права. Его роль настолько значительна, что некоторые авторы (В.Е. Жеребкин и др.), как мы уже отмечали, весь процесс при­менения аналогии права сводят к дедуктивной форме вывода.

Перечень приемов, входящих в метод логического развития права, не является исчерпывающим. Но уже рассмотренные при­емы дают достаточное представление о логической природе анало­гии права. Она включает в свое содержание разнообразные выводы, умозаключения, приемы, порой противоположные и про­тиворечивые по своей сущности и значению, но составляющие в единстве метод логического преобразования правовых предписа­ний.

Отмеченные выше приемы могут быть использованы и при восполнении пробелов с помощью аналогии закона. Однако в этом случае они не имеют столь самостоятельного и существенного зна­чения для анализа правового материала, чем при аналогии права. На первое место при аналогии закона с логической стороны вы­ступает установление сходства, подобия отношений. Аналогия права предполагает использование различного сочетания приемов логического преобразования нормативных предписаний. Но глав­ными, аккумулирующими вокр