Интерпретация и/или аргументация

Эта статья возникла из лекции, прочтенной в рамках семинара Национальной школы магистратуры и озаглавленной однозначно: "Интерпретация". В статье же - под двойным заглавием предлагается анализ, где интерпретация сочетается с операцией, которую обычно считают с ней соперничающей, а именно - с аргументацией. Что же может оправдать эту поляризацию, первое следствие которой состоит в усложнении взаимодействия в пору, когда философы и юристы, моралисты и магистраты пытаются разработать унифицированною концепцию дебатов - а именно, той фазы судебного процесса, относительно которой мы продемонстрировали выше, что она развертывается между моментом неопределенности, характерной для начала процесса, и моментом вынесения приговора, когда этой начальной неопределенности кладет конец речь, в которой высказывается право. Следовательно, здесь задействована эпистемологическая связность дебатов в судебном смысле термина. Предварительный вопрос состоит в следующем: можно ли в широком смысле, придаваемом на этом семинаре понятию интерпретации, которое считается синонимичным понятию применения (применения юридической нормы к конкретной тяжбе) - можно ли наделить это понятие более ограниченным значением, оправдывающим, что мы - по крайней мере в первом приближении - противопоставляем ему понятие аргументации? Это уместный вопрос - в той мере, в которой мы среди прочего охарактеризовали дебаты как словесную борьбу, избавленную от насилия, а точнее говоря, - как натиск аргументов, какими подчеркивается хорошо известный агонистический облик судебных дебатов. В таком случае основной вопрос таков: следует ли придерживаться чисто антиномической концепции полярности "интерпретация/аргументация" или же, как полагаю я, необходимо разработать подлинно диалектический вариант этой полярности?

По правде говоря, теперешнее состояние дискуссии, на первый взгляд, не ориентировано на такую диалектическую трактовку. Недавно читая книги, мы встретились, с одной стороны, с таким автором, как Рональд Дворкин[75], озаглавивший "Закон как интерпретация" вторую часть своей работы "Дело принципа", вроде бы не уделив внимания возможному сопоставлению интерпретации с аргументацией. С другой же стороны, мы столкнулись с такими теоретиками юридической аргументации, как Роберт Алекси[76] в "Теории юридической аргументации" и Мануэль Атьенса[77] в книге с одноименным названием, с точки зрения которых юридическую аргументацию следует рассматривать как, конечно же, отдельную, хотя и подчиненную область в рамках общей теории практической аргументации, причем интерпретация никогда не признается полноправной составной частью юридического дискурса (Diskurs).

Несмотря на это положение вещей, которое мы опишем без спешки, я полагаю, что из внутренней недостаточности каждой из рассматриваемых позиций можно извлечь аргументы в защиту тезиса, согласно которому юридическая герменевтика, центрированная вокруг тематики дебатов, требует диалектической концепции взаимоотношений между интерпретацией и аргументацией. В этом предприятии меня вдохновляет перенос в юридический план аналогии, которая, на мой взгляд, существовала в эпистемологическом плане между парой интерпретировать/аргументировать и парой понимать/объяснять, диалектическую структуру которой я когда-то продемонстрировал, рассуждая о теории текста, теории действия и теории истории.

Дворкин: от интерпретации к аргументации?

Описывая идеи Дворкина о субъекте, я сделаю акцент на том, что хотел бы назвать стратегическим обеспечением, в рамках которого происходит обращение к понятию интерпретации - с объявленной целью: найти в границах, присущих этому обеспечению, причины для маскировки проблематики аргументации, каковая - в силу противоположных причин — займет всю сцену в теории юридической аргументации Алекси и Атьенсы.

Примечательно, что вопрос об интерпретации ставится Дворкиным так, что у него тот исходит из весьма определенной и даже весьма обостренной дискуссии о парадоксе, который образуют hard cases, "трудные судебные дела" для в высшей степени конкретной судебной практики. Здесь мы имеем дело со стратегией, отправная точка которой располагается в озадаченности, возникающей "на острие" реальной практики судьи, и потому такая стратегия поднимается на уровень общих рассуждений, касающихся связности судебной практики как таковой. На этом-то пути автор "Дела принципа" сталкивается с вопросом об отношениях между правом и интерпретацией. Привилегированное положение, отведенное в "Деле принципа" "трудным делам", неслучайно. Hard cases уже образуют некий пробный камень в "Серьезном отношении к правам"[78] и в статье "Является ли закон системой правил?", которую мы будем разбирать ниже и которая представляет собой часть коллективного труда под редакцией Дворкина "Философия закона"[79].

Когда судья сталкивается с делом, считающимся трудным? Когда представляется, что ни одна из правовых диспозиций, взятых из существующих законов, не может образовать норму, под которую можно было бы подвести упомянутое дело; говоря языком Канта, можно утверждать, что трудные дела подвергают испытанию само рефлектирующее суждение. Зачем же тогда Дворкин с таким ожесточением и вдаваясь в такие тонкости борется с тезисом по answer? Чтобы дать отпор позитивистской теории права, на которую Дворкин постоянно нападает. Согласно последней теории, сведенной к ее костяку, считается, что законы издаются тем, кто занимает руководящее положение, а идентифицируются они по своей pedigree, родословной, причем собственное намерение законодателя составляет королларий к этой первой аксиоме; кроме того, считается, что законы управляют не эквивокативными (т. е. однозначными) диспозициями (мы видим, что здесь всплывает герменевтический вопрос в той мере, в какой он сопричастен неустранимой эквивокации текстов); третья аксиома: если представляется, что ни один ответ на поставленный вопрос не содержится в действующем праве, то приговор по делу зависит от дискреционных полномочий судьи.

И как раз опровержение этих трех главнейших тезисов прокладывает путь теории интерпретации. Прежде всего смысл того или иного закона не возникает из его pedigree; как можно выразиться в терминах не интенциональной теории литературного текста, смысл закона, если таковой имеется, необходимо искать в тексте и его интертекстуальных связях, а не в предписании законодателя, который в юридическом смысле, симметричном тому намерению, что в литературе приписывается автору текстов. За тем - по признанию таких позитивистских теоретиков, как Харт, - наиболее эксплицитные законы обладают open structure [открытой структурой] в том смысле, в каком тексты бывают открытыми непредусмотренным конструктивным интерпретациям. Но именно опровержение третьего тезиса, тезиса о том, что дискреционные полномочия судьи служат "в каждой бочке затычкой", непосредственно прокладывает путь для теории интерпретации; если " усмотрение " судьи служит единственным ответом на молчание закона, то мы встречаемся с альтернативой, фатальной для всякой юридической характеристики решения: либо решение является произвольным, в смысле - незаконным, либо оно является правовым лишь при поддержке притязания на законодательство, в каковое оно облекается; только способность создать прецедент сохраняет юридическую квалификацию решения, исходящего из дискреционных полномочий.

Отсюда проблема в том виде, как ее видит Дворкин: как оправдать идею, согласно которой всегда существует имеющий юридическую силу ответ, не впадая либо в произвол, либо в притязание судьи фигурировать в качестве законодателя?

В этот-то критический момент юридическая теория сталкивается с моделью литературного текста и субмоделью текста нарративного, который - под пером Дворкина - превращается в парадигму литературного текста.

Задержимся на мгновение в плоскости общей теории литературного текста: разделение, или дизъюнкция, проводимое в литературной критике между значением, имманентным тексту, и намерением автора, в теории права находит параллель в дизъюнкции, проводимой между смыслом закона и инстанцией решения, которое юридический позитивизм помещает у истоков

права. Литературное предприятие обретает канонический характер для теории права потому, что интерпретация получает поддержку во внутренних допущениях самого текста - каким тот предлагает себя разнообразным читателям. То, что с сожлением назвали расплывчатостью или размытостью литературного текста, выглядит уже не слабостью, но силой того, что мы можем симметрично назвать "юридическим предприятием".

Именно тогда нарративная модель наделяется особой выпуклостью - в той мере, в какой при реконструкции смысла текста интерпретация напрямую обращается к отношениям соответствия, точности или подстраивания между предлагаемой интерпретацией трудного места и интерпретацией всего произведения. В этом " fit ", мы узнаём знаменитый герменевтический принцип взаимно соответствующей интерпретации части и целого. Через мгновение мы увидим, с какой точки зрения юридическое предприятие можно наилучшим образом рассмотреть в качестве произведения, образующего целое. Но давайте пока скажем, что оценка отношений соответствия, точности или подстраивания ускользает от альтернативы - доказуемость/произвол. Мы располагаемся в плоскости, где эта контроверза, разумеется, возможна, но где критик ее может претендовать на то, что одна интерпретация стоит больше другой, вероятнее другой, вернее, приемлемее другой (хотя все эти термины требуют уточнения). И теперь получается, что сторонники тезиса по answer, сами того не ведая, солидарны со сторонниками тезиса о доказуемости, т. е., как пишет Дворкин, со сторонниками тезиса о суждении, поддерживаемом аргументами, истинность которых неоспорима для всякого, кто понимает язык, на котором высказывается юридическое предложение. Возможно, в этой к точке Дворкин, ослепленный конкурирующим тезисом о доказуемости, пропускает благоприятный момент, когда интерпретация должна была обратиться к теории аргументации, которая сама избегает альтернативы между доказуемым и произвольным. Этот пробел в рассуждениях можно приписать, вероятно, чрезмерной заботе, с которой Дворкин относится к опровержению тезиса nо answer, в конечном итоге устанавливающему чрезмерно жесткую связь между решением трудных дел

и тезисом о доказуемости юридических предложений.

Впрочем, продвинемся чуть дальше в эксплуатации литературной модели, делая акцент именно на ее нарративной форме. В какой контекст мы должны поместить себя, чтобы увидеть, как поиски интерпретационного " fit " будут верифицированы с помощью того, что Дворкин называет "фактами нарративной связности"? Следует выйти за рамки изолированного и точечного случая детерминированного суждения и встать на точку зрения истории "судебного предприятия", а значит, принять во внимание временное измерение этого предприятия. Именно по этому случаю Дворкин прибегнул к притче о какой-то череде рассказчиков, когда каждый добавляет свою главу, редактируя некую историю - притом, что ни один рассказчик сам по себе не определяет глобальный смысл, но каждый должен предполагать его существование, если за правило он считает максимальную связность. Это предвосхищение нарративной связности в сопряжении с пониманием предыдущих глав истории, которую каждый рассказчик застает уже начатой, придает исследованию " fit " двойную гарантию: с одной стороны, гарантию прецедентов; с другой - гарантию цели, предусмотренной совокупностью юридического в процессе его разработки. Иными словами, с одной стороны - уже подвергшееся суду; с другой - предвосхищаемый профиль юридического предприятия, ж рассмотренного в его историчности. Именно так модель текста - и конкретно говоря, текста нарративного - дает приемлемую альтернативу ответу по answer, дающемуся в hard cases и одновременно - позитивистской концепции права.

К несчастью, Дворкин не воспользовался удобным случаем скоординировать свое обобщенное понятие " fit ", а точнее говоря, нарративистский вариант этого " fit ", с теорией аргументации, которая вполне пригодна в одном и том же качестве критерия связности независимо от того, сводима ли эта связность к нарративной связности. Предлагаемые синонимы, такие, как интегральность и идентичность, не добавляют особой отчетливости слишком неопределенному понятию связности. Самое большее - обращались к понятиям вроде тех, какие мы находим у Т. Тулмина[80], таким, как "взвешенность" (weight),

"важность" (relevance), "гарантия" (warrant), "опровержение" (rebuttal) и т.д. и все эти понятия относятся к - по выражению Алекси и Атьенсы - пока еще зачаточной теории аргументации. В таком случае можно задаться вопросом: почему Дворкин не рассмотрел более утонченную теории аргументации? Разумеется, не из-за нехватки изощренности - ведь он грозный полемист; дело в более глубоких причинах, которые мы поймем лучше, если сопоставим раздел "Закон и интерпретация" из книги "Дело принципа" с эссе "Является ли закон системой правил?" из книги "Философия права". В этом эссе выясняется, что Дворкин гораздо менее заинтересован в формальной стороне аргументов, нежели в их субстанции, и, сразу же уточним, в их моральной и политической субстанции. Предлагаемая в этой примечательной статье концепция права основана на иерархии, существующей между различными нормативными компонентами права. Основная цель всего этого - опять-таки идейный спор с позитивизмом Харта, задающим тон. В эссе Дворкина изобличается то, что юридическая жесткость, сопряженная с идеей однозначного права, сочетается с децизионизмом, приводящим к преувеличению дискреционных полномочий судьи. Дворкин настойчиво утверждает, что характеристикой правил служит однозначность. Она не подходит к принципам, которым в конечном итоге свойственна этико-юридическая природа. Устоявшимся правом как системой правил право как политическое предприятие не исчерпывается.

В чем это различие между принципами и правилами вносит вклад в герменевтическую теорию судебного решения? В том, что решению трудных дел чаще способствуют принципы, чем правила. Но ведь эти принципы в отличие от правил идентифицируемы не по своей pedigree (кто принял их? обычай? власть? непостижимая какая-то легислатура? прецеденты?), но по свойственной им нормативной силе. Затем - в отличие от правил второго порядка - таких, как "правила признания" Харта, их этико-политический статус исключает однозначность. Каждый раз их следует интерпретировать заново. И о каждой интерпретации можно сказать, что она "рассчитывает на" то, или иное решение; "взвешивает" его больше или меньше,

склоняется к нему, не вынуждая его, если говорить языком Лейбница. О весомости каждой интерпретации надо сказать, что ее необходимо каждый раз оценивать; и прежде всего надо ощутить sense of appropriateness [чувство уместности], которое развилось в истории профессии и образованной публики. Невозможно и произвести полное перечисление исключений, и создать полный перечень действующих принципов. Лексикон множества приговоров, часто прибегающий к режиму common law ["обычного права"], изобилует такими определениями, как "неразумный", "небрежный", "несправедливый", "значительный", и обозначает место интерпретации даже в высказывании приговоров.

Понятно, что эта гибкая и не кодифицируемая концепция интерпретации не поддается формализму теорий юридической аргументации. Дворкина гораздо больше интересует политико-этический горизонт, на фоне которого вырисовываются принципы, не сводимые к правилам. Он берет на себя все неудобства принципов: бесконечный характер контроверзы, который можно компенсировать лишь крепким консенсусом демократического общества (здесь мы узнаем позднего Ролза и его "консенсус через взаимоналожение"); хрупкость суждений, вынесение которых было поручено различным заинтересованным аудиториям (стороны судебного процесса, профессиональные юристы, теоретики права). Дворкин здесь вновь, возможно, сам того не осознавая, встречает трудности, уже устраненные школой восприятия текста в теории литературы.

Но я не хотел бы расставаться с Дворкиным, не подчеркнув заслуг его концепции. Модели текста Дворкин обязан концепцией закона, избавленного от того, что он называет его pedigree. Модели повествования - несмотря на известную наивность по отношению к современному развитию теорий нарративности - он обязан учетом "правовой практики" в ее историческом развертывании, причем "правовая практика" приобретает интер-претативный порядок. Наконец, различению между принципами и правилами Дворкин обязан общей концепцией права, неотделимого от "субстанциальной политической теории". Именно этот его глубинный и основополагающий интерес в конечном итоге

отдаляет его от формальной теории юридической аргументации.

От аргументации к интерпретации?

Стратегии, применяемые специалистами по юридической аргументации, такими, как Алекси и Атьенса, бывают в высшей степени различными. В сущности, речь идет о том, чтобы трактовать юридическую аргументацию как особый случай общей нормативной практической дискуссии, а значит, вписать малый круг юридической аргументации в большой круг общей практической аргументации. Следовательно, именно из общей практической аргументации мы исходим как из Begrbndung, т. е. из оправдания или обоснования[81].

Стало быть, нам важен именно стык между двумя этими уровнями - в той мере, в какой в конкретных для юридической аргументации ограничениях и методах можно отважиться изложить интерпретацию оправдания, даже если авторы делают это лишь эпизодически (в этом отношении Атьенса больше, чем Алекси, уделяет внимания таким попыткам примирения - как подсказывает рассмотрение им случаев, которые он называет трагическими[82]).

Задержимся чуть подольше в плоскости практического нормативного дискурса. Здесь заслуживают объяснения три термина: под практикой мы имеем в виду всю сферу человеческих взаимодействий; точнее говоря, эта сфера рассматривается с точки зрения норм, которые ею управляют и в качестве норм притязают на правильность (Richtigkeit, correctness, correcion), и притом с помощью обмена аргументами, логика которых не удовлетворяет простой формальной логике, но все-таки не уступает ни произволу децизионизма, ни притязаниям интуиционистских моральных теорий на интуицию, что сразу же подвергает сильным подозрениям понятие дискреционных полномочий. Понятие дискурс навязывает определенный формализм, являющийся именно формализмом аргументации, так что в итоге термины "дискурс" и "аргументация" проявляют склонность к взаимоналожению.

Итак, вопрос в том, чтобы узнать, чем определяется притязание на правильность, на корректность. Ответ мы заимствуем у Хабермаса и у Эрлангенской школы: правильность - это претензия, которую выдвигает умопостигаемсть, коль скоро последняя стремится быть критерием универсализируемой коммуникабельности. Хороший аргумент есть тот аргумент, который в идеальном случае будет не только понят, принят за правдоподобный, но и приемлем всеми заинтересованными сторонами. Здесь можно узнать хабермасовский тезис о потенциальном согласии на уровне сообщества без границ и ограничений. На этом-то горизонте универсального консенсуса и располагаются формальные правила всякой дискуссии, притязающей на правильность. Эти, как мы увидим, немногочисленные правила образуют сущность универсальной прагматики дискурса, нормативные качества которой следует акцентировать - в противовес всяческой редукции к стратегической аргументации, господствующей при переговорах, каковая подвержена всякого рода ограничениям и нацелена не на правильность, а на успех.

На сразу приходящее на ум возражение, что подобный консенсус недосягаем и нереализуем, мы ответим следующим: противоречащий фактам характер идеи правильности легитимирует ее трансцендентальный статус, который приспосабливает ее к некоей бесконечной задаче. А на возражение, согласно коему это обоснование само по себе недостаточно, мы ответим, что задача юридической аргументации состоит именно в том, чтобы дополнить общие правила нормативного дискурса правилами дискурса, принятыми в конкретной сфере - в правовом поле. Наконец, на возражение, согласно которому теория аргументации в силу самого своего идеального характера может служить в качестве алиби для систематических искажений, мы ответим, что в самом идеале потенциального согласия кроются условия для законной критики соглашений - более или менее вынужденных, или ставших продуктом объединенных интересов; а в более общем случае таковое согласие говорит о фактическом равновесии между конфликтующими силами.

Когда нас попросят конкретизировать отныне поддающиеся формализации модальности этой прагматики, мы ответим,

что возможная универсализация аргумента есть то, что образует его правильность. Мы вскоре увидим, что это означает в юридическом плане. Значит ли это, что мы довольствуемся здесь повторением Канта? Нет, - отвечают хабермасианцы: принцип универсализации задействован в ситуации, которая с самого начала является диалогической, тогда как у Канта этот принцип остается ограничен внутренним монологом (что - мимоходом замечу - весьма спорно и, конечно же, неверно в плоскости кантианской философии права).

Как мы отметили выше, правила универсальной прагматики немногочисленны. Но их достаточно для этики дискуссии. Одни управляют вступлением в дискурс - скажем, тем, как брать слово: у всех равные права вмешиваться в дискуссию, брать слово никому не запрещено. Другие правила сопровождают дискуссию на всем ее протяжении: каждый должен согласиться с требованием представить доводы и - при возможности -наилучшие аргументы, либо оправдать свой отказ. Это правило образует общее правило оправдания. Другие правила управляют исходом дискуссии: каждый должен согласиться с последствиями некоего решения, если удовлетворяются хорошо аргументированные потребности каждого. Заметим: это последнее правило располагается уже на стыке формального и субстанциального (или материального) благодаря обращению к понятиям потребности или интереса[83]. Именно здесь в дискуссию вмешивается нечто вроде интерпретации, поскольку потребности или интересы относятся к сфере понимания и оценки, а для того чтобы быть понятыми или воспринятыми, они должны пройти первый тест на оценку, разделяемую сообществами разной величины[84]. В той мере, в какой здесь мы сразу же входим в плоскость коммуникабельности, интересы и потребности выходят на уровень упорядоченной дискуссии именно в терминах разделяемого понимания. Формальная нормативность не бывает без нормативности предполагаемой, благодаря которой конкретные позиции считаются спорными, т. е. в полном смысле слова правдоподобными. Это качество спорности лежит в основе такой идеи, как открытость (Offenheit, openness, apertura). Наконец, решение, принятое в ограниченных рамках дискурса,

подчиняется условиям приемлемости в плоскости того, что Перельман[85] называл универсальной аудиторией. По правде говоря, существует целый ряд заинтересованных аудиторий, когда речь идет о рецепции дискурса прочими дискурсивными| инстанциями, на которые тоже, и совершенно различными способами, воздействует притязание на правильность (или корректность).

По окончании этого стремительного перечисления правил, конститутивных для практического рационального дискурса вообще, мы, разумеется, можем согласиться с тем, что благодаря своему искусственному характеру понятие идеальной ситуации дискурса открывает горизонт правильности для всякого дискурса, в котором партнеры пытаются убедить друг друга с помощью аргументов: идеальное не просто предвосхищается, но уже работает. Но надо также подчеркнуть, что формальное не может включаться в ход дискуссии, если только оно не высказывается уже в связи с публичным выражением интересов, а следовательно, выражением потребностей, для которых уже характерны преобладающие интерпретации их легитимности, образующие то, что выше мы назвали их спорным характером. Именно по этому случаю сам Алекси (правда, не слишком на этом настаивая) вводит понятие интерпретации, когда имеет в виду

правила, управляющие интерпретацией чьих-либо собственных потребностей или потребностей других людей независимо от того, поддаются ли эти потребности обобщению[86].

Это признание не представляет собой фатальной уступки формализму теории в той мере, в какой мы настаиваем на том, что протагонисты выдвигают притязание на правильность их собственного дискурса лишь "изнутри" дискурса. Вот тогда-то мы и наталкиваемся на вопрос - что является дискурсивно возможным в заданной исторической ситуации? Без этого не следовало бы даже говорить о способности проблематизировать, предполагаемой - и требуемой - для каждого из участников дискуссии.

Настал момент охарактеризовать юридический дискурс как конкретную разновидность общепрактического жанра дискурса.

Вначале необходимо напомнить о разнообразии мест, где развертывается юридический дискурс, а затем - о правилах, налагающих на юридический дискурс особые ограничения. Судебная инстанция, принятая мною за парадигматическую, с се судами и судьями, является лишь одним из мест, где развертывается юридический дискурс: над судебной инстанцией располагается инстанция законодательная, которая производит законы, а на одном уровне с судебной инстанцией - инстанция юристов, высказывающаяся о том, что немецкоязычные теоретики называют юридической догматикой. Сюда - вслед за Перельманом - надо добавить еще общественное мнение, а в предельном случае еще и универсальную аудиторию, обсуждению со стороны которой подвергаются теории юристов, законы, издаваемые законодательными органами, и, наконец, решения, принимаемые судебными инстанциями. Из всех этих инстанций именно судебная инстанция пользуется правилами, более всего способными создать разрыв между общепрактическим дискурсом и дискурсом судебным. Теперь мы собираемся сделать упор именно на эти правила.

Прежде всего дискуссия развертывается в особой институциональной среде (суды). В этой среде дебатам открыты не все вопросы, но лишь те, что фигурируют в кодифицированных рамках судебного процесса. В самом процессе роли распределены не на равных началах (обвиняемый присутствует не по собственной воле, но вызывается повесткой). К тому же, размышления подчиняются процедурным правилам, которые сами кодифицированы. Добавим еще, что эти размышления имеют место в ограниченное время - в отличие от размышлений о юридической догматике и, до известной степени, от размышлений законодательной инстанции. Наконец, дискуссия перед судебной инстанцией не заканчивается соглашением и даже - по крайней мере в первом приближении - не имеет в виду соглашение; "судить" означает разрубать Гордиев узел, а значит, -разделять участников процесса, устанавливать справедливую дистанцию между ними (как мы, впрочем, уже подчеркивали). Наконец, не следует упускать из виду тяготеющие над судьей законные обязательства судить.

Чем в таких принудительных условиях становятся правила общенормативного дискурса? Алекси и сторонники того, что принято называть стандартной теорией, настаивают на том, что надо отправляться от притязаний на правильность, общих всякому нормативному дискурсу, а уж затем углубляться в специфические качества юридического дискурса. Их тезис заключается в следующем: притязание на правильность со стороны юридической аргументации ни в чем не отличается от притязания на правильность любого нормативного дискурса. Общая норма имплицитно подразумевается. В идеальном случае проигрывающая сторона, осужденный включается в признание этого притязания, предположительно разделяемого всеми присутствующими сторонами. Это имплицитное условие в некоторых юридических системах выражается в обязательстве мотивировать решение. Но даже если решение не является публично мотивированным, то оно по крайней мере должно быть оправданным используемыми аргументами. Поэтому-то судья и не может одновременно и выносить решение по определенному делу, и объявлять собственный приговор несправедливым. Это перформативное противоречие столь же вопиюще, как в случае с тем, кто утверждает, что кот на ковре, и сам же в это не верит[87]. Сам по себе этот тезис приобретает силу благодаря аргументу a contrariо: если юридическая аргументация не имела бы в качестве горизонта общий нормативный дискурс, нацеленный на правильность, то идея рациональной аргументации не могла бы наделяться ни малейшим смыслом. Если же к теории нормативной дискуссии все-таки следует добавить новые правила, то эти правила должны сочетаться с правилами формальными, нисколько не ослабляя эти последние.

Утверждая это, какое место мы можем отвести интерпретации? Обращение от аргументации к интерпретации, на мой взгляд, является обязательным, начиная с плана, характеризуемого Алекси как "внутреннее оправдание", чтобы противопоставить его "внешнему оправданию". Внутреннее оправдание касается логической связности между предпосылками и заключением; следовательно, оно характеризует аргументацию как вывод.

По-моему, юридический силлогизм невозможно классифицировать напрямую, как случай, подпадающий под общее правило; ведь кроме этого, он должен удовлетворять признанию подходящего характера применения такой-то нормы под такие-то случаи. Здесь мы обнаруживаем нечто вроде упомянутого Дворкиным правила уместности; применение правила фактически является весьма сложной операцией, когда интерпретация фактов и интерпретация нормы взаимно друг друга обусловливают, способствуя квалификации, в силу которой утверждается, что то или иное предположительно преступное поведение подпадает под ту или иную норму, которая считается нарушенной. Если начать с интерпретации фактов, то нет необходимости слишком уж настаивать на том, что существует множество способов рассматривать и, скажем, сообщать последовательность фактов. Исследование здесь надо распространить на все поле практики, рассмотренное В. Шаппом[88] в его книге '"Запутавшийся в историях". Никогда не удастся с уверенностью распутать нити личной истории подсудимого, и всякий конкретный способ прочитывать последовательность этих нитей Ш уже как-то ориентирован благодаря предположению, что такая - та последовательность помещает рассматриваемый случай под такое-то правило. Сказать, что "а" представляет собой частный случай от "D", означает уже решить, что для него действует К юридический силлогизм. Силлогизм является юридическим, а не просто практическим, потому что сама его классификация проблематична. Достаточно ли утверждать, как делают сторонники аргументации, что необходимо добавить дополнительные правила? Алекси по этому поводу написал:

Когда имеется сомнение по вопросу о том, является ли "а" "Т" или "М", то необходимо изобрести правило, которое разрешит вопрос[89].

Аргументация извлекается из правила универсализации: если бы не существовало средства заручиться гарантией, что и "а", и "b", и "с" представляют собой частные случаи от "D", то правило универсализации было бы нарушено. Следовательно, необходимо производить ступенчатую декомпозицию до тех пор, пока мы не найдем случаев формулировки закона, когда применение

их на практике не даст повода для диспута. Но может ли всегда выполняться это условие, остающееся все-таки полностью формальным? Можно ли - даже благодаря ступеням декомпозиции - сэкономить на совместной интерпретации нормы и фактов посредством их взаимной подстройки? Со своей стороны, я бы сказал, что интерпретация превратилась в органон вывода. Высказывая это в кантианских терминах: интерпретация представляет собой путь, по которому следует продуктивное воображение в операции рефлектирующего суждения. Последнее фактически ставит следующий вопрос: под какое правило следует подвести такой-то случай? Тогда универсализация действует как правило контроля процесса взаимной подстройки между интерпретируемой нормой и интерпретируемым фактом. В этом смысле интерпретация не является внешней по отношению к аргументации: она образует органон аргументации. Даже идея аналогичных случаев зиждется на интерпретации некоей аналогии; именно поэтому всегда необходимо интерпретировать сразу и норму, покрывающую случай, и случай, покрываемый нормой, - чтобы функционировал юридический силлогизм, который, следовательно, нисколько не отличается от общего практического силлогизма[90]. Отсюда я делаю вывод, что интерпретация встроена в оправдание, начиная с уровня того, что Алекси называет внутренним оправданием, где задействована лишь логическая связность вывода.

Что бы ни происходило со стороны интерпретации в наиболее формальной плоскости юридического вывода, - именно на уровне того, что Алекси называет "внешним оправданием", т. е. оправданием предпосылок, пересечение аргументации и интерпретации представляется мне неоспоримым.

Теперь прежде всего напомним, что наиболее основополагающее ограничение, с которым сталкивается юридическая аргументация, зависит от того факта, что судья не является законодателем; что он применяет закон, т. е. встраивает в свои аргументы действующее право. Именно здесь мы встречаемся со смутным характером юридического языка, с временным молчанием закона относительно "трудных дел" (hard cases Дворкина), с удобной возможностью и зачастую необходимостью

выбирать между буквой и духом закона. Но ведь как раз применяя норму, мы не только признаем ее принудительность, но и испытываем ее изменчивость, а также то, что вышеописанное взаимодействие двойной интерпретации закона и фактов идет полным ходом[91].

На втором уровне следует разместить случайности, а также и пробы и ошибки чисто эмпирических исследований. Здесь удобный случай напомнить, что интерпретация того, что считается фактом - и фактом уместным в сфере исследования соответствующего дела - в равной степени касается и, так называемого внутреннего оправдания, и оправдания внешнего. "Факты" подобного дела - не только их оценка, но и их простое описание - стали объектом множества правовых диспутов, когда интерпретация нормы и интерпретация фактов опять-таки накладываются друг на друга. Здесь снова будет легитимным сослаться на Дворкина, когда тот настойчиво повторяет, что "факты" некоего дела не являются просто фактами, но что они нагружены смыслом, а стало быть, интерпретированы.

На третьем уровне - опять-таки в плане оправдания предпосылок - можно расположить обращения к юридической теории, к тому, что Алекси называет юридической догматикой, - а также заимствования из нее. Здесь напрашивается параллель с введенным Дворкиным различием между правилом и принципом. Но ведь относительно этого последнего мы отметили, насколько обращение к принципам отличается от обращения к правилам. Правило принуждает, принципы "склоняют", более или менее тяжело "весят", поддерживая тот или иной тезис и т. д.

Именно на этой стадии мы можем понять обращение к тому, что после Савиньи с его "Системой современного римского права" (1840) было названо "канонами интерпретации". Разумеется, их можно формализовать, утверждая, что они состоят в интерпретации нормы N в терминах W. Эту интерпретацию можно свести просто к диспуту о семантике, но в этой интерпретации может быть задействован и "родовой" элемент, когда намерение законодателя используется в связи с различием между Духом и буквой некоей нормы. Здесь Алекси опять, сам того

не зная, совпадает с Дворкиным. Ничто не провоцирует на спор так, как упоминание намерения законодателя: хотел ли законодатель, чтобы N интерпретировали в терминах W? Имел ли конечную цель за пределами нормы N? Именно так - на правах такой же причины, как другие - аргумент, где содержится ссылка на намерение законодателя, подвергается "взвешиванию". Во всяком случае, даже если намерение известно, само по себе оно не является однозначным. В этом отношении все "генетические" аргументы или, как выражается Дворкин, аргументы от pedigree, следует расположить в той же рубрике, что и аргументы исторические или сравнительные. Наконец, обращение к теории и к аргументам, называемым систематическими, не отдаляется от герменевтики, но, что любопытно, приводит к ней благодаря своим аспектам эквивокации.

Наконец, в особую категорию следует выделить аргумент от прецедента[92]. В каком-то смысле речь идет не о внешнем оправдании, в той мере, в какой прецедент, будучи признанным в качестве случая, аналогичного другим, не задействует никакого другого критерия, кроме собственной способности к универсализации (аналогичные случаи рассматривать по аналогии). Но проблему ставит именно признание аналогии; сказать, что такое-то решение образует прецедент, означает уже произвести выбор в тезаурусе правосудных приговоров. В каком аспекте два дела являются подобными друг другу? Нам приходится заняться сравнительным "взвешиванием" подобий и различий. Если же по поводу них мы придем к соглашению, то останется вопрос о том, какие подобия и какие различия релевантны для рассматриваемого дела. Разумеется, можно принять в качестве правила возложение аргументационного бремени на того, кто оспаривает уже установленный прецедент и выступает за исключение. В этом отношении Перельман ссылается на своеобразный принцип инерции, поддерживающий уже установленный прецедент: в связи с инерцией принятого решения необходимы веские причины для того, чтобы свернуть с предполагаемого им пути. При принятии решения прецедент гарантирует стабильность, безопасность, доверие. Здесь формалисты замечают, что это чересчур социологическое оправдание обращения

к прецеденту не может урегулировать проблему аргументационной структуры прецедента. И они правы. Но как раз в такой аргументационной структуре задействована интерпретация. Прецедент отсылает к подобию, каковое не является ни заданным, ни изобретенным, но построенным. В лексиконе Дворкина это отмечено как случай конструктивной интерпретации. Выдвигаем ли мы аргумент "за" или "против", мы предполагаем проверку воображением гипотезы о сходстве или различии. Наконец, как и требует Атьенса, несомненно надо уделить внимание делам, неразрешимым при сегодняшнем состоянии права; Дворкин, без сомнения, зашел слишком далеко, утверждая, что всегда есть справедливый ответ на вопрос, который ставят hard cases - и это для того чтобы противодействовать избыточным обращениям к дискреционным полномочиям, предписываемым позитивистской концепцией права. Часто упоминаемые Атьенсой трагические дела фактически обращаются к трудно формализуемому чувству справедливости, или, если можно так выразиться, к чувству скорее правильности, нежели правосудия.

Мы подошли к концу этой дискуссии, и читатель, возможно, согласится со мной, что взаимоналожение аргументации и интерпретации в судебном плане симметрично взаимоналожению объяснения и понимания в плане наук, изучающих дискурс и текст. В противовес дихотомическому подходу, оперирующему пресловутой полярностью, я когда-то завершил речь в поддержку диалектического отношения к аргументации и интерпретации в форме афоризма: "Объяснять больше, чтобы понимать лучше. " В заключение дебатов об интерпретации и аргументации я предлагаю похожую формулировку, которая возвращает эпистемологии судебных дебатов ее сложное единство. Точка, где интерпретация и аргументация накладываются друг на друга, совпадает с точкой, где пересекаются регрессивный и восходящий пути у Дворкина и прогрессивный и нисходящий пути у Алекси и Атьенсы. Первый исходит из остроты того вопроса, который ставят hard cases, и поднимается в направлении этико-политического горизонта "судебного предприятия", рассматриваемого в его историческом развертывании.

Второй оперирует общей теорией аргументации, пригодной для всякой формы практической нормативной дискуссии, и относится к юридической аргументации как к подчиненной сфере. Первый путь достигает общего перекрестка, когда теория интерпретации сталкивается с вопросом, ставящимся самой нарративной моделью критериев связности юридического суждения. Второй попадает на тот же перекресток, когда для того что бы объяснить специфичность юридической аргументации, процедуры интерпретации обретают свою релевантность в качестве органона юридического силлогизма, в силу которого конкретное дело подводится под общее правило. Кроме того, я рискнул предложить другую аналогию, нежели диалектическую аналогию между объяснением и пониманием, т. е. аналогию рефлектирующего суждения в духе "Критики способности суждения", когда интерпретация превращается в путь, по которому следует продуктивное воображение; когда проблема уже не в том, чтобы применить известное правило к случаю, описанному предположительно правильно, как это делается в определяющим суждении, - но в том, чтобы "найти" правило, под которое удобно подвести факт, сам еще требующий интерпретации. В таком случае необходимо показать, что мы фактически не меняем проблематику, когда переходим от аналогии между парой "интерпретировать/аргументировать" и парой "понимать/объяснять" к аналогии между первой и рефлектирующим суждением. Это могло бы стать предметом другой дискуссии, отголоски которой мы находим в другом эссе из настоящей книги[93].