РЕАЛЬНЫЕ КОНТРАКТЫ

То есть контракты, при которых обязательство устанавливается не просто соглашением, но выполнением определённых действий, в том числе передачей имущества, до которой не возникают обязательства из реального договора. С другой стороны, передача без соглашения (consensus) не имеет никакой юридической силы не является по сути реальным договором.

 

Заём (mutuum) – договор, по которому одна сторона (заимодавец) передаёт другой стороне (заёмщику) денежную сумму или определённое количество иных заменимых вещей в собственность, с обязательством заёмщика вернуть, по истечении указанного в договоре срока или по востребованию, такую же денежную сумму или такое же количество вещей такого же рода, какие были получены (Новицкий). Павел пишет, что заём отличается от кредита, как вид от рода. Понятие кредита распространяется также на индивидуально определённые вещи (пользование, хранение и т.д.).

Первой формой договора заёма считается nexum, затем использовалась стипуляция, и лишь потом возник mutuum. Nexum – формальное соглашение, сложившееся ещё до 12 Таблиц; многие считают, что это закабаление для обеспечения платежа долга; это обрядная сделка с использованием весов и меди в присутствии 5 свидетелей (в более позднее время – одной монетеой). Для погашения этого соглашения в случае его своевременного выполнения произносилась обратная формула. Первоначально бытовало мнение, что при невыполнении обязательства по nexum, кредитор мог без ссуда взыскивать долг путём наложения руки, что приравнивалось к судебному решению. С другой, стороны, это научно и документально не обосновано. Есть мнение, что должник, не расплатившийся в 30 дней по истечении срока, попадал во власть кредитора путём наложения руки и привода к магистрату; если за него не появлялось поручителей, то кредитор 60 дней держал его у себя, выводя раз в 3 дня на площадь, а если никто так и не хотел оплатить его долг, то кредитор мог продать его в рабство или убить. Закон Петелия (326 г. до н.э.) запретил убивать несостоятельного должника и даже заковывать его.

Вторая исторически форма этого договора – стипуляция с целью займа. Она вошла в оборот после закона Петелия. И только затем возник сам mutuum.

Займу могло предшествовать неформальное соглашение (pactum), а также могла быть заключена стипуляция о передаче. Нарушение их условий со стороны заимодавца рождала его обязанность выдачи заёма и убытков, а также его обязанность доказывать условия соглашений, иначе он обязывал выполнять по первоначальному соглашению. Риск случайной гибели отданого в залог лежит на заёмщике, даже если из-за случаёной причины он даже не успел воспользоваться переданным. Право давать вещи в заём имел только их собственник, однако в классическую эпоху было разрешено представительство при заёме банкиров и менял. Допускалось переоформление в договор займа других отношений, а также отношения, когда кредитор давал должнику индивидуальную вещь для продажи и заёма вырученных средств. Обязательство, возникающее из договора одностороннее (одна сторона может только требовать, а вторая – только выполнять). В конце республиканского периода появились заёмные расписки (хирографы), носящие характер обеспечения исполнения обязательства. Существовали и случаи, когда заёмщик давал расписку ещё до получения денег; когда в такой ситуации кредитор начинал требовать возврата не отданных заёмщику денег, заёмщик имел право на исковое требование к недобросовестному кредитору (exceptio doli), а также ещё до иска кредитора мог предъявлять иск о возврате расписки или о признании её недействительной (объяснить эту странную особенность, так как орудие давалось беднякам-заёмщиков против богачей-заимодавцев, историки никак не могут). У права оспарения расписки существовал срок – 1 один год (в праве Юстиниана – 2 года). При Веспавиане (I в. н.э.) быд издан сенатусконсульт Македонский (по имени Македо, он не мог расплатиться по заёму и убил отцу, чтобы получить наследство), по которому запрещалось давать заём подвластному сыну без согласия его домовладыки или без перевода его на домовладыку, действие таких неправильных заёмов отстуствовало даже при смерти домовладыки (здесь у неправильного заёмщика была обязанность возврата заёмных средств, но у него не было права на иск).

Нередко заём был процентным. Первый процентный заём: дача крестьянину семян под условием отдачи части урожая, по стоимости превышающей стоимость семян. Затем возникли другие формы процентных займов. В классическую эпоху размер процентов не мог превышть 1% в месяц, в праве Юстиниана – 6% (а для торговцев – 8%). Запрещалось начислять проценты на проценты.

В торговой жизни сложился особый морской заём (pecunia traiectricia) или корабельный заём (foenus nauticum). Пришли эти виды из Греции и отличались строго определённой целью использования. Кроме того возврат средств осуществлялся только при благополучном осуществлении плавания судном. Можно сказать, что здесь риск случайной гибели несёт заимодавец. Эти заёмы были обязательно процентными, причём первоначально процент не ограничивался, а Юстиниан установил их в пределах 12%.

 

Ссуда (commodatum) – договор, по которому одна сторона (ссудодатель, commodans) передаёт другой стороне (ссудопринимателю, commodatarius) индивидуально определённую незаменимую и непотребимую вещь для временного безвозмездного использования, с обязательством второй стороны вернуть по окончанию пользования в целостности и сохранности ту же самую вещь (Новицкий). В отношении ссуды и передачи вещи в пользование, Лабеон говорит, что они соотносятся как род и вид, так как предметом ссуды может только движимая вещь, а предметом передачи вещи в пользование – также и земельный участок (хотя Ульпиан говорит, что предметом ссуды может быть и участок).

Ссудополучатель отвечал за гибель и ущерб вещи в любом случае, так как выгоду от договора имел только он. Только в случае вреда вещи в виду случайных причин на ссудопринимателя не воскладывается ответственность. Пользование должно быть только надлежащим, соответствующим хозяйственным характеристикам вещи, как добрый хозяин. Павел говорит о не всегда одностороннем (а обоюдном) характере договора ссуды, так как действия ссудодателя строго добровольно-благотворительны и он не может до истечения срока истребовать вещь. При предоставлении вещи в исправном состоянии у ссудодателя – только право требовать по истечении срока вернуть вещь в надлежащем состоянии, но если вещь в ыдана в ненадлежащем качестве – на нём обязанность возместить убытки ссудополучателю при условии своей вины; равно в этих случаях у ссудопринимателя появлялось право истребовать возмещения убытков. Для того. чтобы истребовать эти убытки ссудопринимателю давалось право на иск (обратный иск из ссуды – actio commodati contraria). В то же время при невыдаче в срок вещи у ссудодателя было право на прямой иск из ссуды (actio commodati directa). Обратный иск из ссуды может быть использован и для возмещения некоторых издержек (на прокорм или лечениевзятого в ссуду и т.д.). Ссуда могла быть установлена со сроком, без срока или срок её мог соотноситься с каким-то условием.

Существовала особая форма ссудных отношений – прекарий (precarium). Это – тоже безвозмездная передача вещи в пользование до востребования в целях экономического подчинения бедных богатыми. Первоначально это вообще фактически не договор. Эти отношения имели строго односторонний характер. Ответственность прекариста наступала только при злом умысле в отношении использования вещи и при невозврате вещи по требованию собственника вещи.

 

Поклажа или хранение (depositum) – договор, по которому одна сторона (депонент, поклажедатель) передаёт другой стороне (депозитарию, поклажепринимателю) вещь для безвозмездного хранения с последующим возвратом первому в надлежащем состоянии (Новицкий). Поклажедатель не обязан быть собственником вещи, поклажедателем, по мнению Марцелла, мог быть и вор и любое заинтересованное лицо. Предметом чаще всего становилась индивидуально определённая вещь, хотя существовал и особый договор поклажи родового имущества. По договору мог устанавливаться срок или действие признавалось до востребования. В отношении сторон и их требований поклажа схожа ссуде: договор не однозначно обоюдный: в исключительных случаях поклажепринимателю давался иск об истребовании убытков по вине поклажедателя вследствие отдачи вещи ненадлежащего качества или попросту испорченной (actio depositi contraria). Издержки при хранении не должны возлагаться на поклажепринимателя и при их неоплате поклажедателем у поклажепринимателя право на тот же иск. На кого ложились не необходимые, а лишь полезные издержки неизвестно. Поклажеприниматель не должен извлекать из хранения и хранимого никакой выгоды для себя и должен принимать меры по обеспечению охраны вещи. Утрата вещи по небрежности не есть основание ответственности поклажепринимателя, так как Гай считает, что лицо, доверяющее вещи небрежному другу, должно пенять только на себя. Поклажеприниматель отвечает только при утрате вещи вследствие собственного умысла. Возвращение вещи обеспечивалось штрафным иском и иском о возврате имущества (actio depositi directa), что сопровождалось бесчестьем. Выполнение условий договора поклажепринимателем подразумевалось лично или в исключительных случаях – передача третьему лицу, но с оставлением личной ответственности поклажепринимателя перед полажедателем. При возврате вещи расходы на доставку к поклажедателю возлагаются на него.

Для обеспечения полноценной ответственности хранителя было введено хранение платное (locatio-conductio) или устанавливался договор поручения (mandatum), который был бесплатным, но подразумевал ответственность поклажепринимателя.

Особой формой поклажи являлась отдача при тяжёлых условиях для полажедателя (в том числе пожаре, стихийном бедствии) – горестная поклажа (depositum miserabile). Такой поклажеприниматель при нарушении договора отвечал по преторскому праву в двойном размере, как говорит Ульпиан, из-за вынужденных условий передачи.

Необычная поклажа (depositum irregulare) – передача на хранение родовых вещей, прежде всего денег и иных ценностей в общем хранилище (ящик, шкатулка - что и дело эти ценности индивидуализированными) или без такового (тогда обязанность вернуть столько же такого же рода. Отличие от договора займа здесь в неиспользовании отданного поклажепринимателем и неполучении вознаграждения, а также в том, что в случае не возврата средств поклажеприниматель подвергался бесчестью.

Секвестрация (sequestratio) – ещё один особый вид поклажи. Здесь на стороне поклажедателя выступает несколько субъектов при условии возврата вещи одному из них. Основной случай этого – передача вещи несколькими лицами, спорящими о праве собственности в процессе. Другой случай (Африкан) – передача продавцом и покупателем, не доверяющими друг другу, как товара, так и его стоимости. Третий пример (Гай), когда передают договаривающиеся наследники. Секвестор (поклажеприниматель) получал право не только хранить имущество, но и управлять им (как доверенный). Такая передача возможна и по решению суда.

 

Фидуциарный договор (fiducia) – договор, по которому лицо, получившее вещь (фидуциарий, fiduciarius) становится своеобразным доверительным собственником и обязуется при определённых условиях вернуть вещь кредитору (фидуцианту, fiducians). Выделяется Дождёвым, но не Новицким. Существует два вида: фидуциарный контракт с другом (fiducia cum amico) и фидуциарный контракт с кредитором (fiducia cum creditore). В первом случае оформлялись через манципацию договоры поклажи, ссуды, поручения, а во втором устанавливалась реальная гарантия исполнения обязательства. Возврат вещи шёл через обратную манципацию. Этот договор противоречит смыслу манципация, которая не может быть заключена под резолютивным возвратным условием. Он характеризуется близкими отношениями сторон договора. Требования фидуцианта защищал иск из фидуции (actio fiduciae).

 

Залог (pignus datum) – договор, по которому непотребляемая вещь переходит во владение залогодержателя, с тем, чтобы он вернул её залогодателю по исполнении им своего основного обязательства, для обеспечение выполнения которого и выдан залог. Кредитор по основному обязательству по залоговому должник, а должник – кредитор. Залогодержатель не имел права пользоваться полученной вещью, но при неисполнении основного обязательства, мог получать удовлетворение, продав его третьим лицам. Залогодатель имел иск (actio pigneraticia) об истребовании залога после исполнения основного обязательства и об истребовании излишков от использования объекта залога.