НЕМНОГО РЕАЛИЗМА О РЕАЛИЗМЕ

(Извлечение)

Существует определённое движение в юридической мысли и в юридических работах по исследованию права. … Я говорю … о людях, группируемых мною в это движение, не потому, что они схожи между собой по своим воззрениям или работам, а потому, что с некоторых общих отправных точек их работы выстраиваются в линии, составляющие некое целостное изображение, никем конкретно не спланированное, не предвиденное и, возможно, никем ещё целиком не воспринятое.

Каковы же эти общие отправные точки? Их несколько.

1) Представление о праве как о подвижном явлении, движущемся явлении, как о явлении, создаваемом судами.

2) Представление о праве, как о средстве, служащем социальным целям, а не как о цели самой по себе; оно требует, чтобы всякая его составная часть изучалась под углом зрения своей направленности и оценивались с учётом того, как средство и цель соотносятся друг с другом.

3) Представление об обществе как о подвижном явлении, причём способным к движению с большей скоростью, чем право, что требует постоянного пересмотра отдельных составных частей права с тем, чтобы определять, до какой степени они отвечают обществу, которому призваны служить.

4) Временное отграничение сущего от должного в исследовательских целях. Я имею в виду, что при проверке судебного решения всегда необходимо установить цели, ради которых осуществляется проверка, однако в ходе самой проверки его содержания (то есть сущего) изложение, описание, выявление взаимосвязи между описываемыми обстоятельствами должны в максимально возможной степени оставаться незатронутыми пристрастиями проверяющего или тем, что он считает этически должным. В частности, при изучении судебной практики от исследователя требуются некоторые усилия с тем, чтобы отвлечься от вопроса о том, какой ей следует быть. Подобное отграничение сущего от должного не может, разумеется, быть постоянным. Для проверяющего, который начинает работу по проверке с подозрения о необходимости изменения проверяемого решения, постоянный отрыв первого от второго вообще невозможен. Речь идёт всего лишь о том, что ни одно судебное решение по поводу того, что должно сделать в будущем с той или иной правовой нормой, не может быть разумно постановлено без объективного и возможно более широкого представления о том, как эта норма действует в настоящем. Реалисты, например, полагают, что практика полна примерами того, как воздействие «очков должного» в ходе исследования фактов затрудняет способность увидеть то, что в действительности произошло.

5) Недоверие к традиционным правовым нормам и воззрениям в той части, в которой они нацелены на описание того, чем занимаются суды или лица. Именно из такого описания следует понимание норм права как некоего «обобщённого предвидения позиции, которую займёт суд». До сих пор представление о нормах как о предписаниях того, что следует делать, гораздо более распространено, чем взгляд на нормы как на правила, относящиеся к тому, как делать.

6) Рука об руку с недоверием к традиционным правовым нормам (их описательной стороне) идёт недоверие к взгляду на традиционные нормы-предписания, нормы-формулировки как на весьма действенный фактор в принятии судебных решений. Такой взгляд подталкивает к принятию теории рационализации, благодаря тому свету, который она может пролить на изучение судейских мнений. Следует отметить, что термин «недоверие», употребляемый в настоящем и предыдущем пункте, совершенно не тождественен термину «отрицание» в каком бы то ни было аспекте.

7) Убеждение в том, что целесообразно подразделять казусы и правовые ситуации на более узкие категории, чем это было принято в прошлом. Это связано с недоверием к просто выраженным правилам, которые нередко применяются к неодинаковым и непростым фактическим обстоятельствам (неодинаковость проявляется частично в содержании самих дел и частично в суждениях тех, кто проверяет судебные решения в апелляционном порядке под углом зрения того, каким им следовало быть, в то время как реалист стремится ясно указать, какой именно критерий он применяет к каждому конкретному случаю).

8) Последовательное оценивание любого правового положения с точки зрения последствий его применения и последовательное выявление целесообразности поиска таких последствий.

9) Последовательность в неуклонной и планомерной атаке на правовые проблемы в духе всех здесь перечисленных пунктов. Ведь ни одна из перечисленных в этом списке идей сама по себе не нова. Любая из них может быть обнаружена в имеющихся работах, в том числе ортодоксальных. Новые повороты таких идей, новые их комбинации, конечно, встречаются здесь, но действительно новым и действительно жизненно важным является здесь то, что самому широкому кругу исследователей предлагается вернуться к идеям, однажды высказанным и оставленным, однажды короткое время использованным и заброшенным, время от времени подхватываемым и затем вновь оставленным. Вернуться к таким идеям, сгруппировать их и постоянно, настойчиво и упорно осуществлять их на практике. Очевидно, что та или иная идея либо точка зрения всегда нам знакома – не знакомо нам постоянное, неуклонное и систематическое воплощение такой идеи. Не метод проб и ошибок, не надежда на озарение, которое приходит и забывается, но настойчивые усилия по полному осуществлению однажды пришедшего озарения, проверка найденных благодаря ему решений при помощи самого главного теста по имени факт.

Первый, второй, третий и пятый из вышеперечисленных пунктов, хотя и являются общими для авторов, принадлежащих к новому движению, тем не менее, не специфичны только для них. Однако прочие пункты (4, 6, 7, 8 и 9) представляются мне характерными чертами движения. Авторов трудов, отвечающих этим чертам, я считаю «реалистами», независимо от того, кем они сами себя считают.