Точка зрения: поглощение это установление контроля над обществом

Теперь рассмотрим более подробно в широком (экономическом) смысле определение поглощения, связанное в этом случае с установлением контроля над обществом.

В российской деловой практике в качестве синонима «поглощение» используется более широкое понятие «приобретение». Понимание поглощения как приобретения акций (контрольного пакета или тридцати и более процентов) отражено в 7-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах». Следствием перехода права собственности является установление корпоративного контроля над обществом. Вместе с тем существует объективная возможность перехода прав корпоративного контроля без оформления права собственности (например, обращение прав контроля с использованием кредиторской задолженности и влияния управляющей компании).

Хронология событий по приобретению акций и установлению контроля над предприятием точно прослеживается в следующей формулировке А. Радыгина, одного из первых исследователей понятий M&A в России: «поглощение – это сделка, в результате которой происходит переход прав собственности на корпорацию, чаще всего сопровождающийся заменой менеджмента купленной корпорации и изменением ее финансовой и производственной политики» [20].

Такое толкование рассматриваемого термина в целом схоже с пониманием поглощения в зарубежной практике. Экономическая доктрина США определяет поглощение как одну из форм изменения контроля над компанией в результате перехода права собственности на крупный пакет акций или наиболее ликвидные активы [21]. Аналогичным образом трактуется поглощение и в Директиве Европейского Парламента и Совета от 21 апреля 2004 г. № 2004/25/ЕС (Директива о поглощениях) [22]. Аналогичным образом «поглощение» (acquisition) описывается у Р. Брейли, С. Майерса – взятие под контроль организации с помощью скупки большей части ее акций без изменения числа организаций до и после процесса [23].

Большинство российских авторов согласно зарубежному подходу увязывают поглощение с установлением контроля над обществом. Например, М. Ионцев под поглощением компании или актива в корпоративной практике понимает установление над этой компанией или активом полного контроля, как в юридическом, так и экономическом смысле [24]. На этом аспекте делает акцент Р.З. Зиганшин, который определяет поглощение компании как взятие одной компанией другой под свой контроль, управление ею с приобретением абсолютного или частичного права собственности на нее [25].

Авторы монографии «Захват предприятия и защита от захвата» определяют поглощение как сделку по приобретению бизнеса, в которой приобретающее предприятие-субъект либо присоединяет приобретаемую организацию – предприятие-объект (и последнее прекращает существование как юридическое лицо), либо ограничивается покупкой контрольного пакета и приобретаемая организация становится дочерней организацией (и сохраняет статус юридического лица). Также отмечается, что поглощение подразумевает переход контроля над поглощенным предприятием от одной группы к другой. В отдельных случаях при враждебных поглощениях смена контроля влечет и смену команды управляющих поглощенного предприятия [26].

Таким образом «поглощение» в широком понимании можно определить как взятие под контроль одной компанией другую компанию, в результате которого к поглощающей компании переходят активы и обязательства поглощаемых компаний, при этом поглощаемые компании либо прекращают сове существование, либо контролируются путем владения контрольным пакетом акций или долей капитала. При этом в отечественной правовом и деловом оборотах подобное понимание поглощения зачастую заменяется термином «приобретение» долей в капитале поглощаемой/приобретаемой компании. Поглощение при этом является «институтом, ориентированным на перераспределение корпоративного контроля».

Подобная трактовка поглощения безмерно расширяет анализируемое понятие и приводит порой к ошибкам логического свойства. Так, например, Е. Чиркова ошибочно, по нашему мнению, рассматривает как один из способов поглощения получение контроля над советом директоров без покупки контрольной доли в акционерном капитале через голосование по доверенности (proxy contests, proxy fights) [27]. Аналогичным образом А. Коваль интерпретирует достижение контроля над акционерным обществом путем получения доверенностей от акционеров на управление принадлежащими им акциями, а также банкротство, понимаемое как скупка долгов акционерного общества с последующим приобретением его активов [28].

На наш взгляд, все вышеназванные «способы поглощения», в том числе и приобретение контрольного пакета акций, скорее являются инструментами перераспределения корпоративного контроля. А наиболее распространенное и уместное употребление определение «поглощения», связанное с переходом контроля приведено выше.

Говоря о явлении поглощения, считаем необходимым остановиться на его разновидностях – дружественном и недружественном (враждебном) поглощениях.

При дружественном слиянии/поглощении – “friendly takeover” – руководящий состав и акционеры приобретающей и приобретаемой компаний поддерживают данную сделку. Словосочетание «недружественное поглощение» обязано своим происхождением английскому “hostile takeover”, под которым понимается «установление контроля над организацией происходит вопреки воле менеджмента и/или собственника этого предприятия» [29].

Сравнительный анализ терминов «слияние» и «поглощение»

Более подробно толкования дружественных и враждебных поглощений приведены в таблице, где отражены основные определения слияния и поглощений (M&A) в России и за рубежом. И все основные выводы согласно терминам в их узком (юридическом) и широком (экономическом) понимании.

Таблица

Содержание понятий «слияние» и «поглощение»

Понятие	Российская теория	Зарубежная теория
Юридическое содержание	Экономическое содержание	Юридическое содержание	Экономическое содержание
Слияние	«Возникновение нового общества путем передачи ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ с прекращением последних» (Ф208-ФЗ «Об акционерных обществах»).	Большинство отечественных авторов придерживаются зарубежной трактовки [30].	Объединение двух или более организаций, при котором каждая из них прекращает свое существование как отдельное юридическое лицо, а объединенная фирма становится новым юридическим лицом.	Объединение нескольких организаций с приблизительно одинаковыми экономическими параметрами [21].
Поглощение В зависимости от формы проведения можно выделить:	В форме присоединения, которым «признается прекращение одного или нескольких обществ с передачей всех их прав и обязанностей другому обществу» (Ф208-ФЗ «Об акционерных обществах»).	В форме приобретения, которое возникает в случае, когда «лицо приобрело более 30 процентов акций общества» (7-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах»).	Объединение двух организаций в одну, при этом приобретающая организация сохраняется, а приобретаемая как юридическое лицо прекращает свое существование.	Переход корпоративного контроля от одной компании к другой. «Поглощение – это процесс, предполагающий, что акции или активы корпорации становятся собственностью покупателя» [31]. Экономические параметры приобретающей организации, как правило, выше, чем приобретаемой.
а) дружественное поглощение	Большинство отечественных авторов придерживаются зарубежной трактовки.	Объединение, при котором руководящий состав и акционеры приобретающей и приобретаемой организаций поддерживают данную сделку [21].
б) недружественное (враждебное) поглощение (рейдерство)	«…установление над этой компанией или активом полного контроля как в юридическом, так и в физическом смысле вопреки воле менеджмента и/или собственника этой компании или актива» [26].	Поглощение, «которое означает скупку контрольного пакета голосующих акций компании без какого-либо согласования с акционерами и менеджментом компании».

Приведенный выше анализ имеющихся трудов ученых и практикующих специалистов показывает отсутствие четкого различия между понятиями слияния и приобретения. Во всех рассмотренных работах данные термины используются вместе. При этом делается акцент, на том, что при операции поглощения компания-поглотитель забирает контроль над компаниями-участниками данной сделки.

Таким образом, можно сформулировать термин «поглощение» как взятие под контроль одной компанией другую под свой контроль, управление ею с приобретением абсолютного или частичного права собственности на нее.

Получается что, с экономической точки зрения сущность сделок по слияниям и поглощениям заключается в стремлении к увеличению собственности инвестора, росту прибыли, повышению рентабельности инвестированного капитала (как правило, в форме повышения курсовой стоимости компании в целом – ее капитализации как суммарной биржевой стоимости всех акций компании). Специфика в том, что достижение этих целей обеспечивается в таких сделках не за счет развития и использования собственных управленческих, финансовых, производственных и сбытовых возможностей компании. Механизм слияний и поглощений применяется тогда, когда приобретение конкурентных преимуществ возможно получить с меньшими расходами именно за счет внешних источников путем приобретения активов других компаний.

Выводы

Нормативное исследование терминов «слияние» и «поглощение» позволяет рассматривать их в нескольких значениях. В результате проведенного анализа можно привести следующие выводы:

– слияния и поглощения предусматривают участие двух независимых хозяйствующих субъектов с разным составом и структурой собственности;

– слияние и поглощения могут рассматриваться в узком (юридическом) и широком (экономическом) смыслах;

– в узком (юридическом) значении слияние и поглощение рассматривается в контексте реорганизации юридического лица. При этом зарубежное понятие поглощение фактически заменяется термином «присоединение» – прекращение одного или нескольких обществ с передачей всех их прав и обязанностей другому обществу;

– в широком (экономическом) смысле явления M&A очень схожи между собой. «Слияние и поглощение» и означают способ установления корпоративного контроля над акциями и/или активами общества;

– из-за недостаточной проработки термина «поглощения» российском законодательстве (этого понятия нет в Конституции и в основных федеральных законах),

– в качестве синонима зарубежного «поглощение» в широком понимании используется понятие «приобретение». Оно означает установление контроля над обществом в случае покупки более 30% его акций;

– слияния обычно проводятся в дружественной форме, когда поглощения могут быть как дружественными, так и не дружественными.

Итак, процесс слияния и поглощения коммерческих организаций можно определить как процесс объединения двух независимых коммерческих организаций с разной структурой собственности в один хозяйствующий субъект (организацию).

[1] В российском законодательстве (ст. 57 ГК РФ) предусмотрены следующие методы реорганизации юридического лица: 1) слияние, 2) присоединение, 3) разделение, 4) выделение, 5) преобразование; с четким определением изменения статуса юридического лица. Из них только два метода – слияние и присоединение – по отдельным признакам могут быть отнесены к способам интеграции субъектов хозяйствования [2].

[2] 208-ФЗ «Об акционерных обществах». Статья 16. п. 1. и 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Статья 52 п.1.

[3] 7-208-ФЗ «Об акционерных обществах». Статья 17, п.1.