Ескізне проектування.

Дата добавления: 2015-10-12; просмотров: 530

§21. Наследственное право

Хозяйственная единица, сельскохозяйственное, промышленное или торговое предприятие служат не только целям извлечения прибыли для своего владельца, но и «общественному благу». Поэтому желатель­но, чтобы социальная функция хозяйственной единицы продолжала действовать и после смерти ее владельца. Было бы контрпродуктивно, если бы хозяйственные единицы, являющиеся инструментами орга­низованной жизни общества, умирали вместе с людьми, которые ими руководили, и должны были бы создаваться заново новыми людьми. Поэтому в каждом обществе должна быть урегулирована процедура признания нового владельца хозяйственной единицы вместо умерше­го. Каждому обществу необходим «порядок правопреемства»¹.

Индивидуалистической формой порядка правопреемства является на­следственное право^ит. Как и право собственности, наследственное право также зиждется на идее предустановленной гармонии между личными и общественными интересами. Интерес наследодателя со­гласно завещанию и семейные интересы согласно наследованию по закону также должны следовать общественным интересам. Иллюзор­ный характер этого предположения и стремление получить надежную гарантию для социальной функции еще менее взаимосвязаны в том, что касается наследственного права, чем в отношении собственности. Это можно объяснить тем, что современное наследственное право представляет собой довольно неопределенный компромисс между про­тивоположными системами и принципами, что оно объединяет такие разные формы наследования, как свобода завещания и наследование по закону без завещания, принудительный раздел наследства и столь же принудительное единство наследственного имущества², что в нем лич-

^1т> Удачнее высказал ту же мысль Г. Гейне по поводу французской революции 1830 г. (Werke Bd. 11, S. 159) «На этот раз бедняки одержали победу. Но она им не поможет, если они не победят также и наследственное право».

""' Обратите внимание: Е. НиЪег. Stammlers Zs. f. R. Ph. S. 69 f.

См. К. Renner. Die Rechtsinstitute des Privatsrechts und ihre soziale Funktion. 1929, S. 134 ff.

Различие этих трех форм наследования дается по: A. Menger. Das biirgerliche Recht u. die besitzlosen Volksklassen. 4 Aufl., 1908, S. 214 ff.

Философия права

ные, общественные и семейные цели (последние в зависимости от преоб­ладания индивидуалистических или надындивидуалистических взгля­дов на семью) крайне запутанным образом переплетаются между собой³.

Индивидуалистический принцип наследственного права - это сво­бода завещания. Она представляет собой свободу распоряжения соб­ственностью уже после смерти. Если тем самым произвольный поря­док наследования выступает как первичная форма наследования, то в отсутствие завещания предполагается, что закон, устанавливая ближайших родственников в качестве наследников первой очереди, следует невысказанной воле наследодателя.

Но наследование по закону, являясь правом на обязательную долю наследства, исходит из индивидуалистического принципа, правда, не с точки зрения наследодателя, а самого наследства. Во времена, когда не ощущалось настоятельной необходимости в экономических пере­менах, имели обыкновение ссылаться на то, что потребности, стиль жизни, личности домочадцев наследодателя строились на основе его имущественных отношений, что, как следствие этого, его имущество было своего рода семейным имуществом и что поэтому семья с ее «благоприобретенными притязаниями» имела полное право с пози­ций общества того времени продолжать пользоваться имуществом главы семейства уже после его смерти⁴. Если бы со всеми этими дока­зательствами из «жизни, лишенной риска» и можно было бы согла­ситься, то они были бы верны только в отношении узкого круга проживающих с главой семьи и пользующихся его помощью ближай­ших родственников. И наоборот, не подходили бы для обоснования современного права наследования по закону, не ограничивающего степень родства наследников, не связанных с наследодателем, так на­зываемых «смеющихся наследников». С окончанием эры «больших семей», объединяемых кровнородственными связями под одной фа­милией, за исключением редких дворянских и еще более редких бур­жуазных отцов семейств, «была потеряна питательная среда для неограниченного права наследования по закону»⁵.

Семейную функцию наследственного права можно понимать не только в индивидуалистическом, но и надындивидуалистическом смысле. Се-

³ О принципах наследственного права см. обзор: Boehmer in Nipperdeys.
Grundrechte u. Grundpflichten der Reichsverfassung. Bd. 3, 1930, S. 262 ff.

⁴ Cm. Schaeffle. Kapitalismus u. Sozialismus, 1870, 4. Vortrag.

^s См. также труды заслуженного реформатора права G. Bamberger. (Justizrat in Aschersleben). Fuer das Erbrecht des Reiches, 1912; Erbrecht des Reiches u. Erbschafttssteuer, 1917.

§ 21. Наследственное право

мья не только совокупность межличностных отношений родственни­ков, но и стоящее над ними надличностное целое, которое не ограни­чивается кругом личных отношений, связывает воедино вне времени и степени родства нынешние и прошлые поколения, близких и даль­них родственников. Символом такой надындивидуалистически пони­маемой семьи служит «незапятнанность честного имени» семьи; индивид должен относиться к нему с уважением и жертвенностью. Но если наследственное право призвано служить материальной осно­вой общественного бытия понимаемого подобным образом семейно­го союза и обеспечивать «splendor familiale» (великолепие семьи), то наследственное имущество должно оставаться неделимым. И если се­мейной функцией наследственного права в его индивидуалистической ипостаси предписывается «раздел наследства», то в своей надындиви-дуалистической ипостаси оно предписывает объединение наследствен­ной массы - фидеикомисс, право единонаследия.

Однако здесь демократическая точка зрения на равенство вступает в противоречие с тем, как решен вопрос о фидеикомиссах в ст. 155 Конституции. Но большое количество лишенных наследства возникает не только из-за фидеикомиссов наследственного права меньшинства. Наследственное богатство порождает свою противоположность -наследственную бедность. В наследственном праве, по словам В. Рате-нау⁶, «вся суть расслоения нашего общества, вся закостенелая и неспо­собная к изменениям система распределения национальных богатств. Приливы и отливы жизненной энергии, определяющие круговорот в природе, щедрые пожертвования денежных мешков - все бледнеет перед рукотворной силой человеческой судьбы. Она обрекает проле­тария на вечное услужение, богача - на вечное наслаждение». На осно­ве приведенных соображений выдвигались требования даже при сохранении частной собственности ограничить или отменить частное право наследования. Если обход таких законов можно предотвратить, например, посредством дарения среди живых, то отмена частного наследственного права способствовала бы объединению народного достояния в обозримом будущем в руках государства и создавала бы предпосылки для социализма.

Но в пользу индивидуалистического наследственного права, а также в пользу принудительного объединения наследства приводят, наряду с «семейно-социалистическими», еще и социальные доводы. Мы видели, что правопреемство необходимо для функционирования действую­щих хозяйственных единиц уже после смерти их создателей. Созна-

⁶ О грядущем, 1917, стр. 129.

Философия права

ние того, что они будут продолжать жить в своих предприятиях -сильный побудительный мотив в сфере экономики и культуры. Прин­цип понимаемого таким образом правопреемства гласит: «К наслед­ству может быть призван лишь тот, кто продолжает дело реализации истинных целей собственника»⁷. В ком, спрашивается, могло бы дело наследодателя найти свое лучшее продолжение, как ни в тех, кто до­стиг больших успехов в сфере деятельности наследодателя и вместе с ним, или в тех, кого он сам подготовил в качестве своих последовате­лей и в ком видел своих наследников по закону или по завещанию⁸?

Совершенно очевидно, что эти социальные обоснования наследствен­ного права не подходят для действующего наследственного права, принудительного раздела наследственной массы, случайностей не­ограниченного наследования по закону. Но не только с точки зрения наследников, но и наследства наследственное право утрачивает свою социальную функцию. Наследство в наши дни представляет собой в подавляющем числе случаев не единую имущественную массу, под­чиненную определенной хозяйственной цели, массу, которая не могла бы быть ликвидирована без потерь, а конгломерат, сумму, бесфор­менную массу ценностей. Мы уже проследили в параграфе «о собствен­ности» процесс развития от собственности к имуществу, от качества к количеству. Случайные нагромождения ценностей, сейф, набитый разнообразными акциями, облигации, государственные займы и зало­говые расписки - это не то, что требуется для поддержания функцио­нирования хозяйственной единицы. Именно потому, что наследство имеет преимущественно количественный характер, становится воз­можным принудительное разделение наследства. Хозяйствующие субъекты, деятельность которых должна продолжаться при смене ру­ководителей, в условиях обезличенной экономики, когда на смену эпохи индивидуальных предприятий приходят юридические лица, показывает сферу действия наследственного права.

Таким образом, проблемы, рассматриваемые в области вещного и се­мейного права, в сфере наследственного права приобретают особую остроту. Вся современная проблематика индивидуалистического наслед­ственного права выражена в ст. 154 Конституции Веймарской республи­ки: индивидуалистическому наследственному праву противостоит доля государства в наследственных имениях, индивидуалистической функции наследственного права - его социальная функция, а над са­мим наследственным правом занесен дамоклов меч закона.

⁷ См. Buschauer. Das Erbunrecht, 1918, S. 53.

⁸ См. Schafle, a.a.O.

Пусть долгом осуждать и миловать он связан, Но в человеке человека видеть он обязан.

Гёте

§ 22. Уголовное право

Теория уголовного права традиционно различает учения об основа­нии и о целях наказания.

Вопрос об обосновании наказания исторически уходит корнями в то время, когда государство не было выражением народной воли, народ не участвовал в его становлении, и оно противостояло индиви­ду. Но даже в такой ситуации наказание индивида, осуществляемое по велению государства и во имя его целей, все же нуждалось в особом оправдании. Как говорил Кант, «с человеком никогда нельзя обра­щаться лишь как со средством достижения цели другого лица и нельзя смешивать его с предметами вещного права, против чего его защищает его прирожденная личность». (Пер. дан по: И. Кант. Соч. в 8 томах. -М., 1994. - Т. 6. - С. 366). То есть государство просто-напросто проти­востоит индивиду как «другое лицо»! При таком понимании роли го­сударства государственное наказание может быть оправдано двояким образом: доказательством того, что преступник сам хотел быть нака­занным, или что он это наказание заслужил.

Первая теория соглашения дается Фейербахом в его «Началах» в смыс­ле презумпции действительного согласия реального преступника с его наказанием: тот, кто, зная об уголовном законе, а Фейербах считает это знание непременным условием наказания, все же совершает пре­ступление, тем самым соглашается с заранее обусловленным, и это дает такое же право наложить на него наказание, как и требовать выполнения заключенного договора. Это эмпирическое учение исхо­дит из спекулятивного образа в форме договора, имеющего много обще­го с общественным договором, но с возможной оговоркой, заранее предусматривающей, что индивид в случае совершения преступления подлежит наказанию. Речь, конечно, идет не о реальном, а о вообража­емом индивиде, которому приписывается его добровольное согласие нести ответственность за последствия им содеянного. Мы повторяем ранее сказанное - вор хочет посредством нарушения чужрй собствен­ности обосновать свою собственную. Тем самым он в принципе согла­шается с тем, что нарушенное им правовое благо также заслуживает

Философия права

защиты. И если он признает в качестве защиты правового блага необ­ходимость наказания его нарушителя, то, соответственно, должен признать и свое собственное наказание. Человек, подделывающий до­кументы, использует доверие общества, которым он злоупотребляет, совершая свои подделки. Тем самым он соглашается с тем, что право­вое благо требует защиты, и, соответственно, с тем, что инструментом этой защиты является уголовный закон, который он сам нарушил. Поскольку преступник уже самим фактом своего деяния считается желавшим совершить то, что он должен был совершить, то, употреб­ляя выражение Гегеля, он почитается как разумное существо, а нака­зание рассматривается как его собственное право, содержащееся в его деянии.

Если теория соглашения представляет собой индивидуалистическое оправдание наказания, то теория возмездия обосновывает наказание логикой авторитарного образа мыслей¹. Основным представителем и великим основателем учения об автономной этике поведения явля­ется Кант. Он приводит известную притчу в обоснование теории воз­мездия наказания, не зависимого от согласия и интересов индивида: «Даже если бы гражданское общество распустило себя по общему со­гласию всех своих членов (например, если бы какой-нибудь народ, населяющий остров, решил бы разойтись по всему свету), все равно последний находящийся в тюрьме убийца должен был бы быть до это­го казнен, чтобы каждый получил то, чего заслуживают его действия, и чтобы вина за кровавое злодеяние не пристала к народу» (пер. по: И. Кант. Соч. в 8 томах. - Т. 6. - С. 368-369). Совершенно неожиданно здесь «народ» выступает не как сумма индивидов, а как носитель соб­ственной надындивидуалистической ценности, которая переживает личные интересы индивида.

Негосударственное оправдание наказания в его обоих видах принад­лежит прошлому. Государство, основанное на народной воле, полу­ченной путем арифметического сложения или каким-либо другим способом «интегрирования», уже не противоречит индивиду как не­кое «другое лицо», а скорее означает «все мы». Оправдание пони­маемого подобным образом государства включает в себя право на наказание, являющееся неотъемлемой частью его содержания. Учение об основании наказания полностью поглощается учением об оправда-

ем. Е. Schmidt. Die Strafrechtsreform in ihrer staatsrechtlichen u. politischen Bedeutung. 1912, S. 10. Шмидт приписывает возмездие как основание наказа­ния индивидуалистическим взглядам, а как цель наказания - либеральным государственно-правовым воззрениям. См. также ниже сноску 2.

§ 22. Уголовное право

нии государства, и остается лишь учение о цели наказания, то есть о необходимости наказания для государства или, точнее, для государ­ства, общества и правопорядка. Эти различные возможности опреде­ления цели наказания станут очевидными, если мы будем выводить идею наказания из идеи права и трех ее ипостасей: справедливости, целесообразности и правовой стабильности.

1. Справедливость как обоснование наказания должна сперва пред­ставлять собой уравнительную справедливость, подобно тому как цена соответствует товару, вознаграждение - сделанной работе, возмещение - причиненному ущербу, наказание соответствует пре­ступлению как возмездие. Ранее мы рассматривали уравнительную справедливость, справедливость между равными как справедливость частного права. На деле же опосредование наказания критерием урав­нительной справедливости возвращает нас ко времени, когда уголов­ное право было частным правом, ко времени, когда государство вместо мести потерпевшего стало в качестве компенсации ему исполь­зовать наказание преступника, причинившего ему вред. Но даже пос­ле того, как уголовное право было признано отраслью публичного права, разумно было применять к нему критерий уравнительной справедливости, так как в правовом государстве государство, стоящее на более высоком уровне, вступает в многочисленные и разнообраз­ные отношения со своими гражданами на их уровне, уровне равен­ства, подобно тому как государство в уголовном процессе выступает в качестве равноправного партнера граждан в административных судах. Так что учение о возмездии является также отражением либе­ральных государственно-правовых воззрений на уголовное право². С этим воззрением неразрывно связаны - в полном соответствии с «национально-либеральной» концепцией бисмаркского государства -авторитарно-надындивидуалистические воззрения учения о возмез­дии, в основе которого лежит уголовно-правовая теория, ориентиро­ванная на идею власти.

Теория справедливости противостоит целевым теориям уголовного права. Но и они обращаются к ней, правда, уже не к уравнительной, распределительной справедливости. Справедливое наказание означа­ет для нее не наказание, соответствующее преступлению, а наказание

Одностороннее надындивидуалистическое толкование, которое я дал цели воз­мездия наказания в своей статье в Aschaffenburgs Monatsschrift, Bd. 5, 1908/09, S. 1 ff., основано на убедительных аргументах. См. также R. Schmidt. Die Strafrechtsreform in ihrer staatsrechlichen u. politischen Bedeutung., 1912, S. 189 ff; Dannenberg. Liberalismus u. Straftrecht im 19. Jahrhundert. 1925.

Философия права

одного преступника по отношению к другому путем сравнения вины каждого из них. В то время как учение о возмездии может полно­стью"³" базироваться на идее распределительной справедливости, для теорий цели она недостаточна. Так как распределительная спра­ведливость наказания хотя и означает, что равно виновных следует наказывать равно, а обвиненных в различной тяжести преступлениях -соразмерно их обвинению, при этом остается неясным, согласно какому критерию следует определять, равно ли или различно бремя обвинения: по критерию вины, опасности или какому-либо иному критерию. В то же время распределительная справедливость обвинения говорит лишь о соотношении наказаний между собой, а не о степени их суровости или виде, и лишь о месте наказания в соответствующей системе наказания, а не о самой этой системе, не о том, какова в ней шкала наказаний - должна ли она начинаться с тюрьмы и телесных наказаний и кончаться смертной казнью или начинаться с денежного штрафа и кончаться пожизненным заключением. Ответ на эти вопросы, не решенные теорией справедливости, можно получить, опираясь лишь на второй элемент идеи права - целесообразность. Обращение к понятиям цели и целесообразности выводит наказание одновремен­но за рамки специфической идеи права, справедливости, чтобы оно служило целям государства и общества.

2. В этой связи мы вновь сталкиваемся с либеральными государствен­но-правовыми воззрениями на наказание. Но в данном случае они касаются не справедливости и права, как в случае с теорией возмездия, а идеи целесообразности и государства - в форме «теории устраше­ния», как ее назвал Фейербах. По примеру теории уголовного права эпохи Просвещения Фейербах в своей уголовно-правовой идее пара­доксальным образом превращает эту теорию устрашения в инструмент, связывающий уголовное право с законом и составом преступления, с одной стороны, и гарантирующий пропорциональное соотношение между преступлением и наказанием, с другой. Тем самым данная тео­рия становится сродни теориям возмездия³. Это, однако, означает, что теория устрашения, как и теория возмездия, отделяет преступление от преступника или преступника от человека. При этом лежащее в основе обеих теорий уголовно-правовое понятие преступника соответствует понятию лица частного права. Как в унаследованном от прошлых по-

'"" Не полностью: поскольку не талион, а только мера наказания, но не на­казание.

Но только в том, что теории устрашения, как и теории возмездия, может быть придано надындивидуалистическое направление. См. ниже, с. 164.

§ 22. Уголовное право

колений частном праве абстрактный рабочий является владельцем собственной рабочей силы, продавцом «труда» как товара, так и в уго­ловно-правовой теории возмездия и устрашения правонарушитель является абстрактным виновником собственного преступления. При этом уголовно-правовое отношение становится частичным отношени­ем, в которое вступает не весь человек, а лишь его виновная ипостась. Согласно индивидуалистическим воззрениям на трудовые отноше­ния, продается товар - рабочая сила. Аналогичным образом, согласно соответствующим уголовно-правовым воззрениям, рассматривается и преступление⁴. Уже в этой половинчатой природе уголовно-право­вых отношений особенно ярко высвечивается либеральный характер теории возмездия и устрашения. Либерализм повсюду ослабил связи лично-правового характера человека с человеком во всей его целост­ности и заменил четко очерченными частичными отношениями -в уголовно-правовых отношениях точно так же, как и в трудовых от­ношениях.

Либеральной публично-правовой теории возмездия и устрашения противостоит охранительное и исправительное учение как соци­альная уголовно-правовая теория. Как было показано выше, социальное право в противоположность индивидуалистическому праву - право не абстрактного и изолированного индивида, лица, преступника, а конкретной и «обобществленной» социализированной индивиду­альности. Подобно тому, как трудовое право признало, что рабочая сила не есть нечто отдельное от человека, а человек во всей его целост­ности, рассматриваемый с определенной точки зрения, так и социальное уголовное право признает, что преступление не есть нечто отдельное от преступника, а человек во всей его целостности, рассматриваемый с определенной точки зрения. Новое уголовное право стало развивать­ся под лозунгом: «Не преступление, а преступник». А следовало бы сказать: «Не преступник, а человек». Конкретный человек с его психо­логическими и социологическими особенностями стал предметом пристального внимания права. Понятие преступника приобрело различ­ные социально-типологические черты в охранительно-исправительной теории: профессиональный преступник (Gewohneheitsverbrecher) и случай­ный преступник (Gelegenheitsverbrecher), исправимый (Besserungsfahing) и неисправимый (Unverbesserliche), взрослый и несовершеннолетний

⁴ Е. Paschukanis. Allgemeine Rechtslehere u. Marxismus, 1929, S. 149 ff. Автор рас­сматривает параллельные отношения как казуальные: идея возмездия опреде­ляется через посредство «основной формы, которой подчинено современное общество, через форму эквивалентного обмена». - Против Кельзен. Arch. F. Soz. Wiss. u. Soc. Pol. Bd. 66, 1931, S. 433 ff.

Философия права

(jugendliche), полностью и ограниченно вменяемый. Таким образом, новую школу уголовного права можно смело назвать «социальной школой», так как она факты общественной жизни, бывшие предме­том изучения только социологии, ввела в сферу действия права.

Одновременно вновь возродилась теория устрашения. Но на сей раз не как описанная выше либеральная государственная теория, а в об­лике надындивидуалистического террористического уголовного пра­ва фашистского режима. Меморандум к новому Кодексу уголовного права (1930) недвусмысленно свидетельствует о том, что его создатели исходили из фашистской концепции государства как единого орга­низма. «Государство представляет собой не арифметическую сумму индивидов, а результат, синтез и обобщенную совокупность всех вхо­дящих в него индивидов, групп, классов. У государства собственная жизнь, собственные цели, собственные потребности и интересы. Они шире и продолжительнее, чем жизнь индивидов, групп, классов, и охватывают прошлые, настоящие и будущие поколения». Уголовное право такого государства защищает не общество, а само государство (difesa propria dello stato) и видит средство этой защиты в устрашении и обезвреживании преступника, что на практике выливается в вынесе­ние многочисленных смертных приговоров. «Человек, с которым дан­ное государство во главе со сверхчеловеком в качестве вождя имеет дело, не слабый, беспомощный, нуждающийся в поддержке, а сильная личность. Поэтому преступник действует, прежде всего, как враг, восставший против государственного режима, которому должны про­тивостоять устрашение и обезвреживание - наиболее важная кара­тельная функция государственной власти»⁵.

Карательный характер уголовного права возрожден в Советской Рос­сии. Советский Уголовный кодекс 1926 г. - кодекс государства пере­ходного периода. Он представляет собой редкую смесь авторитарног" уголовного права, соответствующего диктатуре пролетариата, и соци ального уголовного права, в котором бесклассовое общество предчув ствует и предвосхищает будущее. С точки зрения социальног уголовного права советское право не должно ставить во главу угл возмездие и наказание. Но в его авторитарном понимании наряд с функциями обеспечения правопорядка и исправления преступников решающую роль играет функция устрашения как цель наказания и особенно как «наиболее эффективная мера защиты общества». Это касается прежде всего политических преступников и выражается в многочисленных смертных приговорах.

⁵ Е. Schmidt. Strafrechtsreform u. Kulturkrise (Recht u. Staat, Heft 79), 1931, S. 18-

§ 22. Уголовное право

Но еще более характерной чертой, чем авторитарный аспект советско­го Уголовного кодекса, является его полный отказ от гарантий, прису­щих правовому государству. Наказуемые с точки зрения закона, деяния не являются преступлениями, если они в отдельных случаях не представляют опасности для общества. В то же время ненаказуемые с точки зрения закона деяния являются преступлениями, если в них усматривают угрозу «для общества»: принцип «nullum crimen sine lege» (нет преступления без закона) не действует в Советской России. Нарушен даже принцип «cogitationis poenam nemo patitur» (никого нельзя наказывать за мысли): в целом подлежат наказанию не только действия по подготовке преступления, но даже лица, «связанные с пре­ступным сообществом или представляющие опасность своими ранее совершенными преступными деяниями», подвержены мерам по за­щите общества.

3. Рассмотренная выше теория об исправительных и охранительных функциях уголовного права действительно может привести к этим последствиям в отсутствие третьего элемента идеи права - правовой стабильности. Это, несомненно, означает, что специальная теория предупреждения преступности не в состоянии самостоятельно опре­делить, каким должно быть уголовное право без взаимодействия идеи целесообразности, присущей этой теории, с идеями справедливости и правовой стабильности. Напряженность взаимоотношений между элементами правовой идеи особенно наглядно проявляется в уголов­ном праве. Если идея правовой безопасности гарантирует идею специ­альной правовой превенции от ее последствий, а именно наказывать и за подготовку, образ мыслей и идей, то идея справедливости, кото­рая требует применять в определенной мере одинаковый режим к лицам, находящимся в неравном положении, и к неравным отноше­ниям, с позиции идеи специально-превентивной целесообразности противится крайней степени индивидуализации. В противополож­ность этой антиномии уголовного права, основанного на наказании исправительно-охранительного характера, идея возмездия на деле до­казывает свою методическую эффективность; она служит одновремен­но оправданию наказания и его целевому назначению и воплощает идею справедливости и идею правовой стабильности.

И наконец, уголовное право, созданное для реализации идеи возмез­дия, несомненно, служит «наказанию» в то время, как уголовное пра­во в смысле исправительно-охранительной теории в конечном счете перестает быть правом «наказания». Советский Уголовный кодекс, од­нако, вслед за проектом Ферри заменил термин «наказание» на другие

Философия права

термины: «санкция», «меры по защите общества». Вряд ли есть необхо­димость подчеркивать, что понятие наказания в нынешнем уголовном праве столь же малоспособно служить мерилом нормативного содер­жания и рамок применения для будущего уголовного права, как и ме­тодическое удобство теории возмездия, представлять собой критерий для оценки возможностей унифицированного решения всех вопро­сов уголовно-правовой теории. Скорее наоборот, хотелось бы, чтобы уголовное право стало развиваться иначе, чем до сих пор, и чтобы улучшение уголовного права вылилось не в «улучшенное» уголовное право, а в исправительно-охранительное право, которое лучше, чем уголовное право, и которое стало бы мудрее и человечнее его.

Кто дал тебе, мучитель мой, власть надо мною? («Фауст», Маргарита в тюрьме)

§23. Смертная казнь

Лишь правовые воззрения надындивидуалистического характера мо­гут оправдать смертную казнь, лишь они в основном признают за го­сударством право на человеческую жизнь. Вот слова Бисмарка из речи 1 марта 1870 г.: «Не во власти человека без оправдания государства распоряжаться карающим мечом». Отказ от индивидуалистических воззрений на государство, послуживший основанием для возврата к смертной казни, наглядно иллюстрирует меморандум к новому фашистскому Уголовному кодексу Италии, в котором этот шаг вос­хваляется как триумф надындивидуалистических государственно-правовых воззрений: «Данная реформа еще одно подтверждение изменившегося духа итальянской нации, обретения мужественности и энергии нашим народом, полное освобождение нашей правовой и политической культуры от влияния чуждых идеологий, с которыми непосредственно была связана отмена смертной казни». Под этими идеологиями понимали прямо выраженные «индивидуалистические идеи, победившие по ту сторону Альп». Их рассматривали как оши­бочное утверждение Канта, что индивид - самоцель, и его нельзя ис­пользовать в качестве средства. Наоборот, истина заключается в том, что общество, рассматриваемое как единый организм и включающее в себя бесчисленные поколения, и государство, которое представляет собой его правовую структуру, имеют собственные цели, живут во имя этих целей, в то время как индивид - бесконечно малый и прехо­дящий элемент социального организма. И его действия, все его суще­ство должны подчиняться государственным целям».

Индивидуалистические идеи, столь ненавистные фашистской Италии, основаны на взглядах великого итальянца, до сих пор составлявшего славу этой страны, - Чезаре Беккариа, первого мыслителя, выступив­шего за отмену смертной казни (Dei delliti e delle репе, § 16). Он дока­зывал несовместимость смертной казни с индивидуалистическими взглядами на государство, исходя из теории общественного договора. С его точки зрения, смертная казнь противоречит общественному договору, так как жизнь - неотъемлемое правовое благо; самоубийство -предосудительно и недостойно, потому право на самоубийство, воп­лощенное в смертной казни в общественном договоре, также проти-

Философия права

воречит добрым нравам, и соответственно - ничтожно⁰³²'. Убедитель­ной эта аргументация была бы лишь в том случае, если бы согласно теории общественного договора смертная казнь зависила бы от того, что она была бы действительно, а не мысленно желаемой преступни­ком, то есть если он разумом не мог не хотеть ее, если она продиктована его собственными интересами. В той мере, в какой распоряжение соб­ственной жизнью признается лишь как образ в интересах собственной смерти, недопустимость смертной казни не может более служить ар­гументом. И вопрос о правомерности смертной казни не может бо­лее звучать: было ли дозволено (durfte) преступнику, но лишь так: мог ли преступник согласиться на смертную казнь?

Противник Беккариа Руссо совершает ту же самую ошибку в своих рассуждениях. Руссо признает правомерность согласия на смертную казнь в общественном договоре лишь для крайнего случая - убийства, потому что согласие дается не на смерть, а на вполне отдаленную опас­ность смерти и потому что отнюдь не безнравственно подчинять себя угрозе смерти во имя сохранения жизни: «...чтобы не стать жертвой убийцы, человек соглашается умереть в том случае, если сам должен стать убийцей. Согласно этому договору, далекие от права распо­ряжаться собственной жизнью люди думают лишь о том, чтобы ее обезопасить; и не следует предполагать, что кто-либо из договариваю­щихся при этом заранее решил дать себя повесить». (Об общественном договоре. И, 5). Для Руссо становится возможным сконструировать фикцию согласия убийцы на смертную казнь, которое он переносит на тот момент, когда он еще и не думал стать убийцей. И разве из ска­занного не следует, что Руссо превращает договор, создающий госу­дарство, в фиксированный во времени, а потому и исторический факт и одновременно непроизвольно возвращается к столь решительно от­вергнутой им в начале «общественного договора» историчности дого­ворной теории. Если договор, лежащий в основе государства, считают фикцией, то этот договор следует мыслить не как заключенный еди­ножды и вне времени, а как вновь и вновь заключаемый каждое мгнове­ние. Справедливое государство, всякий раз предпринимая иное свое действие, должно задаваться вопросом, явилось ли оно результатом со­гласия всех участников договора даже в момент, когда убийца кладет голову на плаху. И лишь в том случае смертная казнь в договорной тео-

(1321 французский писатель Сенанкур выводит право но убийство из проба госу­дарства распоряжаться жизнью и смертью индивида (Беккариа приводит диаметрально противоположный аргумент: тот, кто может передать го­сударству право на свою жизнь, должен сперва сам иметь право на собствен­ную жизнь). G. Brandes. Lin. des 19 Jh. 1-1882, S. 71 ff.

§ 23. Смертная казнь

рии была бы оправдана, если бы можно было доказать, что даже в этот момент (т.е. в момент казни) мыслимо согласие преступника на смерть.

К этому крайнему доводу прибегает Кант против «софистики и крюч­котворства» Беккариа¹. Здесь он с помощью характерного для его обра­за мышления приема трансформирует все то, что у Руссо является как временные отношения, в трансцедентальное. Место якобы данного не­когда преступником согласия на смертную казнь занимает вневремен­ное решение его разума о ее необходимости. Мыслится не реальный участник общественного договора с его реальной волей - все время под­черкивается, что в договорной теории под желаемым имеется в виду только то, что с точки зрения здравомыслия не может не желаться, а приписываемый эмпирическому (реальному) индивиду разум. «...Если я ставлю уголовный закон против себя как преступника, то именно чистый разум во мне, устанавливающий правовые законы (homo noumenon), подчиняет меня карательному закону как лицо, способное на преступление, стало быть, как другое лицо (homo phaenomenon), вместе со всеми остальными членами гражданского союза». Правда, не эмпирическая (реальная) воля, но «собственное решение преступни­ка, на которое необходимо считать способным его разум» одобряет, по мнению Канта, смертную казнь также и в момент ее совершения.

Но индивида нельзя мыслить согласным на смертную казнь также и в том случае, если его рассматривают не в его реальной действительно­сти, а как порождение разума². Доказательство согласия собственного разума, заинтересованности собственного разума, заинтересованно­сти преступника в собственном осуждении можно было бы привести и в пользу любого наказания, оставляющего преступнику жизнь, пусть даже в жалком виде: так, пожизненное заключение сохраняет за осуж­денным целый ряд правовых благ, защищенных его собственным осуждением и тем самым устрашающим воздействием на других. Смертная же казнь не может ни в коем случае служить интересам пре­ступника, так как уничтожает сам предмет этих интересов''"'. Смерт-

""' Но как быть с предположением, что смерть не уничтожает этот пред­мет, то есть что человек бессмертен? Тогда остается только задуматься об интересах, которым его смерть оказала бы добрую услугу: например, о погашении долгов, что позволило бы ему «чистым» приобщиться к вечной жизни. Но и тогда речь не шла бы об интересах, подлежащих ответствен­ности государства. Эти соображения были высказаны в: L.V. Weber, Selbsmord als Mordmotiv, Aschbgs. Monschr. Bd 18.

¹ Kant I. Metaphisik der Sitten, 1907, S. 163 ff.

² Против: Nebon. Die Rechtswissenschaft ohne Recht. 1917, S. 135 ff.

Философия права

ную казнь следует, как и Беккариа, отвергнуть и с точки зрения дого­ворной теории. Но не потому, что преступнику нельзя позволить на нее согласиться, а потому, что сам преступник, как разумное существо, не может на нее согласиться ввиду его абсолютной незаинтересован­ности в подобной экзекуции. Смертная казнь противоречит основной идее индивидуалистических воззрений на государство, которую Штам-млер сформулировал следующим образом: «Любое правовое требова­ние может существовать лишь в том смысле, что обязанному своя рубашка ближе к телу»³.

Но не заходит ли договорная теория слишком далеко, отказывая своей аргументацией государству в праве требовать от участников договора жертвовать своей жизнью, например, на войне? Ни в коем случае! Рис­ковать собственной жизнью может оказаться необходимым не только в собственных интересах, но и в интересах выживших. Государство, как правило, даже во время войн не имеет обыкновения требовать, чтобы граждане жертвовали своими жизнями, шли на верную смерть. В подобных случаях действует лозунг: «Добровольцы, вперед!». Добровольно жертвовать жизнью за идею - не противоречит и инди­видуализму. Это означает воплощение ценности жизни в самопожер­твовании. Это воплощение посредством самопожертвования может, правда, реализоваться также и в смертной казни, если виновный вос­принимает свое наказание как искупление. Но даже в этом случае остается понятийное различие между вынесенным смертным приго­вором и добровольно взятым на себя искуплением⁴.

Более весомо другое возражение против индивидуалистической аргу­ментации, отвергающей смертную казнь. Его приводит Бисмарк в од­ной из своих речей: допустимость убийства при самообороне: власть, как и индивид, наделяется в превентивных целях правом на убийство нападающего, причем не обязательно с намерением убить: почему в нем должно быть отказано в случае отражения агрессии со стороны изобличенного убийцы? Уже Беккариа обратил внимание на это возра­жение⁵. Он признает право на убийство человека, если «оно действи­тельно служит единственным средством удержать других людей от совершения преступления». И при этом считает, что «в случае откры­того мятежа, волнений или беспорядков они могут подавляться по-

³ В том же смысле см. Mess. Nietzsche als Gesetzgeber. 1930, S. 70 f.

⁴ В смертной казни также есть свои психологические особенности по сравне
нию со столь же безнадежным в своей неизбежности наказанием, как пожиз
ненное заключение. См. Saphir. Dostojewski u. Tolstoi, 1923, S. 11.

⁵ Beccaria. Uber Verbrechen u. Strafen., 1905, S. 108, Anm. 1, u. S. 192.

§ 23. Смертная казнь

средством убийства бунтовщиков». Но он рассматривает подобное убийство как «последствие объявления реальной войны». И его нельзя было бы обосновать с позиций права и теории общественного договора, но только с позиции силы, разумеется, справедливой и необходимой. Доведем же до конца ход его рассуждений, руководствуясь договорной теорией. В случае необходимой обороны общественный договор не способен защищать правовые блага, чему он призван служить. Это происходит потому, что создаваемые им для этой цели средства в этот момент не доступны. Как следствие, здесь вступает в силу естествен­ное состояние, а с ним и право на самопомощь и самооборону, однако в рамках правового состояния (im Rahmen des Rechtszustandes) и при признании со стороны правопорядка. Право вынужденной самообо­роны — исконное право человека, сохранившееся у жертвы агрессив­ного нападения, в то время как источником права смертной казни должен считаться общественный договор или, вернее, оно не должно быть основано на индивидуалистической основе. Но, прежде всего, против выводимой из права необходимой самообороны аргумента­ции в защиту смертной казни следует упомянуть следующее: это пра­во направленно на отражение нападения и при случае на подавление способности нападающего к агрессии, что, в свою очередь, может быть чревато его смертью. Однако оно направлено не на саму смерть. Так что и его цель - не уничтожение жизни, а лишь угроза ей. Между убийством в результате необходимой обороны и смертной казнью существует ярко выраженная понятийная разница: в первом случае убитый до самого последнего момента верил в возможность избежать смерти, во втором - приговоренный к казни должен мучиться от страшного чувства неизбежности смерти, которая наступит в строго определенное время.

Эти соображения были посвящены не столько вопросу смертной каз­ни, сколько задаче показать все трудности и всю полезность фикции общественного договора для индивидуалистического правового уче­ния. Решающие аргументы против смертной казни следует искать не в философии права, а в аргументах более высокого уровня и раскры­вающих глубинную суть этого явления: против ее допустимости -в этике и религии, а против ее необходимости - в доказательствах, основанных на статистических данных и опытных данных психологи­ческого характера.

Природа милости не терпит принужденья.

Шекспир

§ 24. Помилование⁽¹³⁴⁾

Существование института помилования неопровержимо свидетель­ствует о несовершенстве самого права, напряженных отношениях в рамках идеи права, равно как и о потенциальной возможности кон­фликта между идеей права и другими идеями, например этической и религиозной. В безмятежные времена царства разума, в эпоху есте­ственного права и просвещения с правом помилования боролись сперва Беккариа, а за ним - Кант, который видел в помиловании «самое щекотливое из всех прав суверена».

Напряженные отношения внутри идеи права, противоречивые требо­вания справедливости, целесообразности и правовой стабильности, отсутствие вышестоящей нормы, регулирующей эти три элемента идеи права и как следствие этого неразрешимость конфликтов между ними - все это уже было изложено выше. Смысл помилования в более справедливом, по мнению субъекта помилования, разрешении конф­ликта между элементами идеи права, чем это было сделано в пригово­ре. Задача помилования может заключаться в том, чтобы достичь справедливости при применении позитивного права и индивидуали­зирующей целесообразности в формальном равенстве справедливо­сти ^tus). Она может служить также целям устранения противоречий в приговорах. Например, посредством усиления материально-право­вых элементов скорректировать процессуальные ошибки в вынесен­ном приговоре, оттенить преимущества этической справедливости (Billigkeit) перед формализмом справедливости позитивного права (Gerechtigkeit), противопоставить узко специфической правовой це­лесообразности целесообразность общей правовой политики. Словом, ее цель - проявлять государственную мудрость.

Понимаемое таким образом помилование представляет собой, по-ви­димому, специфическое средство¹ «истинного» права (richtiges Recht)

"^14> См. Dr. Grewe. Gnade и. Recht. Hamburg, 1936.

^a35> О правовой справедливости и против помилования и справедливости мора­ли см. Seume. Spaziergang nach Syrakus I S. 42 ff; Henning G. Zeitgemaesses u. Polit. aus Seumes Werken, S. 25.

Stammler. Lehre von dem richtigen Rechte, S. 131.

§ 24. Помилование

в смысле немецкой пословицы: «Право без помилования - уже не пра­во» (Unrecht) или «помилование стоит рядом с правом». Такая трак­товка вызывает возражения, если под правом понимают всеобщность его норм, равенство их адресатов с точки зрения применения этих норм. Тот, кто применяет право помилования, должен заботиться о том, чтобы применять его не по собственному усмотрению, а соглас­но определенным принципам: помилование стремится достичь всеоб­щности принципов, лежащих в ее основе. И как свидетельствует история права, эти принципы применения права помилования все время служили источником новых правовых норм. Примером сред­невековых принципов такого рода может служить принцип «руко­водствоваться милостью», а в новое время - условное помилование. Но как только принципы помилования принимают формы «зрелых» законодательных норм, компетенция помилования, строго говоря, кончается. Придавать юридическую силу этим нормам должно зако­нодательство, а не помилование за счет законов. Точно так же «этиче­ская справедливость» (Billigkeit), приобретая всеобщность в форме правовых норм, перестает быть такой и становится справедливостью в смысле действующего права (Gerechtigkeit). Право помилования, имея тенденцию к всеобщности, индивидуализировано и не распрост­раняется на применение новых норм².

Разумеется, обладателю права помилования не потребуется значи­тельных усилий при принятии, скажем, решения, касающегося смерт­ного приговора, чтобы абстрагироваться от своей общей позиции по вопросу о смертной казни, а в отношении наказаний за аборты, -от своих взглядов на проблему абортов.

Проблема помилования не исчерпывается лишь аспектами ее право­вой трансформации⁶¹. Наряду с немецкими правовыми пословицами, характеризующими помилование как улучшенное право, есть и такие, согласно которым помилование - «лучше, чем право», и оно имеет перед правом приоритет. Оно никогда не ограничивалось «сглажива­нием острых углов» в праве, означало, прежде всего, признание того факта, что этот мир не только мир права, живущий по принципу «Fiat iustitia, pereat mundus» (Да свершится правосудие, хотя бы погиб весь мир), что наряду с правом существуют другие ценности и что эти цен-

"^,6> Аналогичной точки зрения на отсутствие нормативно-правового характе­ра помилования придерживается С. Schmitt. 3 Arten rw. Denkens, 1934, S. 26.

В этом смысле В. Хайман характеризует идею помилования как идею истин­ного произвола («произвол» в смысле терминологии Штаммлера).

Философия права

ности могут помочь вопреки праву. Если, например, какие-либо праз­дничные события в стране дадут повод для помилования, то его не следует обосновывать правовыми ценностями. И такое основанное не на правовых ценностях помилование находит наиболее яркое выра­жение в тех случаях, когда лица, не являвшиеся членами правового сообщества и не обладавшие правотворческой компетенцией, облада­ли правом помилования, как, например, в случае с евангельским Вар-равой, освобождения которого, согласно христианскому преданию, потребовал народ иерусалимский по случаю пасхальной амнистии, или когда в Средневековье религиозные корпорации и монастыри еже­годно наделялись правом помилования"³⁷' определенного числа за­ключенных³. Вспомним, наконец, о той роли, которую играл в старые времена случай или приписываемая ему воля Богов при исполнении смертных приговоров, когда преступник неожиданно освобождался от наказания или обрывалась виселичная веревка, или топор палача не достигал цели. В подобных примерах прошлого не стоит видеть (вме­сте со Штаммлером) «простые исторические курьезы», «заблужде­ния». Они скорее могут помочь лучше понять смысл помилования "^щ.

Помилование для тех времен было более важным и более многогран­ным понятием, чем для нашего времени. Мы проверяем его на весах права по мере и по весу: помилование стало пользоваться преимуще­ствами, предоставляемыми правом. Лишь справедливость стремится главенствовать над помилованием, как разум над благотворительно­стью. И как некогда милостыня представляла собой характер добро­вольных пожертвований, а не регулируемой благотворительности, так и помилование не знает принуждения, даже принуждения справедли­вости. Оно означает не просто упрощенную форму права, а светящий­ся луч, который попадает в сферу права из совершенно чуждого ему мира и освещает ее темные закоулки. Подобно тому, как чудо наруша­ет законы природы, таково и не подчиняющееся законам чудо в мире законов. Благодаря помилованию в мире права находят себе достойное место чуждые праву ценности - религиозного милосердия, этической терпимости. В помиловании в противоположность рационалистиче-

"^37> О помиловании духовными лицами см: Gwinner. Einf. D. Standes i. gem. StrR.

(1934), S. 248 ff. Также его статья о праве пострижения в монахи аббатисы

из Линдау. "^зю Варрава в Евангелии!

³ См. Mess. Nietzsche als Gesetzgeber., 1830, S. 28: «He достойны ли высшей степе­ни восхищения поступки, когда пионеры, рисковавшие своими жизнями во имя человечества, наделялись правом просить о помиловании осужденных?»-

§ 24. Помилование

ской претензии на всеохватность права заявляет о себе «его величе­ство случай», этакая «случайность» (von Ohngefahr), которую Ницше назвал «старейшей аристократкой мира».

Помилование не ограничивается также и ролью «предохранительного клапана права», по словам Иеринга. Оно напоминает, что в мире есть ценности, которые уходят корнями глубже и достигают более значи­тельных высот, чем право'"⁹'.

^(п9> Мы не должны спасенья видеть в правосудии: мы молимся о милосердии. (Шекспир. Венецианский купец. IV, 1).

7—301

По-твоему, еще может стоять целым и невредимым то

государство, в котором судебные договоры не имеют

никакой силы, но по воле частных лиц становятся

недействительными и отменяются?

Сократ

§ 25. Процесс

Цель (по Иерингу) - творец всего права. Но, едва возникнув, оно тотчас отрицает своего создателя. Не успев «выйти из цели», право уже не стре­мится к ее реализации, а хочет действовать во имя собственного бытия, хочет как самоцель жить по своим законам. Робко замыкаются в са­мих себе механизм функционирования права и правосудие, отгора­живаясь от целенаправленной деятельности и исполнительной власти государства. В этом смысл основного принципа независимости судей"^-"^

Функционирование данного принципа обусловлено предположением, что правовая система и система государственной власти не идентичны и что помимо этого право как «мир, подчиняющийся собственным зако­нам развития», противостоит государству. Мы различаем три элемента права - справедливость, целесообразность и правовую стабильность. Идея права тесно связана с государством посредством своего элемента целесообразности, которая выражает, прежде всего, государственную целесообразность. Однако она выходит за рамки государства благодаря двум другим своим элементам. Так, справедливость требует всеобщ­ности и равенства при применении норм к их адресатам без учета государственной целесообразности. А правовая стабильность требует действия позитивного права, даже если это нецелесообразно с точки зрения государства. Но и в случае, если содержание права определяется по преимуществу государственной целесообразностью, то и тогда форма права находится вне и выше (oberhalb) сферы действия государственных целей.

Разумеется, право даже с учетом вышесказанного о неподверженности в определенной мере влиянию государственных целей, тем не менее, включается в государство подобно другим культурным ценностям, таким как наука и искусство. И подобно им возвышается до государ-

(1401 g _{том же смысле} ф л_иб_ер. «On civil liberty & self-government» 1859, p. 207: эта независимость судей лишь часть той, что я обязан был назвать более всеобъемлющей свободой права. Автор ссылается на свою работу: «Незави­симость юстиции и свобода права».

§ 25. Процесс

ственных задач. Причем по соображениям целесообразности полностью сохраняется их своеобразие. Право, бесспорно, служит государству средством для достижения им его целей. Но в том же смысле, что и наука: государство заставляет служить себе и науку, и право и в то же время само служит им обоим. То, что можно сказать о справедливо­сти, можно сказать и об истине: целесообразное не является истинным сторонником прагматизма и без какой-либо цели, как правило, целе­сообразно. Поэтому государство одновременно и заботится о науке, и предоставляет ей свободу. Поэтому же как судебные решения не без основания называют «познаниями» (Erkenntnisse»), так и судейская не­зависимость означает свободу науки, перенесенную в область практи­ческой юриспруденции.

Показанная выше взаимосвязь между правом и его целью: возникнове­ние права из цели и в то же время независимость его действия от этой цели - повторяется во взаимоотношениях между материальным содер­жанием и нормой права, то есть между материальным и процессуаль­ным правом. Цель процессуального права заключается в том, чтобы помочь реализации материального права. Но оно действует безуслов­но, и даже вместо того, чтобы служить цели реализации материального права, может препятствовать этому. Во всех других нормативных об­ластях мы на место категорических императивов ставим в качестве гипотетических императивов такие предписания, которые должны способствовать исполнению первых. Но они действуют лишь постоль­ку, поскольку реально удовлетворяют этой цели. Лишь праву известны исключительно категорические императивы. И даже «стоящие на служ­бе» материального права процессуальные нормы являются категори­ческими, а не гипотетическими по своему характеру. Императивному тону права чужды модуляции. Законодатель не повышает и не понижа­ет свой командный голос. Он требует то, что он требует. И его воля но­сит во всех без исключения случаях одинаково обязывающий характер.

Эта независимость действия процессуального права от его целевого назначения - служить реализации материального права"⁴" - находит

"⁴" Идея самостоятельной ценности процессуального права принадлежит при­митивному правосознанию, Альберт Швейцер в своей книге «Между водой и девственным лесом», 1926 г., так высказывается о туземце: «Он восприни­мает наказание как справедливое лишь в том случае, если изобличен и вы­нужден признаться. Но до тех пор, пока у него существует хоть малейшая возможность отрицать содеянное, он будет с благородным негодованием возмущаться по поводу предъявляемого ему обвинения, даже если действи­тельно виноват. С этой честной примитивностью человека должен счи­таться каждый, кто с ним имеет Зело».

Философия права

свое догматическое выражение в явном отличии процессуальных отношений от материально-правовых, установлению которых они должны служить, и ведет к многочисленным практическим послед­ствиям. В качестве наглядного примера таких последствий можно на­звать проблему решения хорошо известного спорного вопроса о том, правомочен ли защитник выступать с оправдательными речами в пользу ответчика, вина которого ему известна. Наряду с правовой нормой о необходимости наказания виновного, существует равно­значная ей об осуждении лишь изобличенного. Он остается «защит­ником права» (здесь вновь игра слов Rechtsanwalt u Anwalt des Rechts) не материального, а процессуального. Идея права, которая одна лишь способна оправдать такое действие процессуального права, идущее наперекор своей материально-правовой задаче, выступает здесь в сво­ей ипостаси правовой стабильности. Наконец, в уже рассмотренных взаимоотношениях между правом и его целью и между материальным и «формальным» правом проявляется еще одна особенность процес­суального права. Она касается юридической силы приговора'¹⁴²'. Как право действует без учета породившей его цели, а процессуальное право без учета того, служит ли оно материальному праву, хотя оно и призвано служить ему, так и приговор, который должен явиться результатом правильного установления и применения материального и процессуального права, вступает в силу независимо от того, проти­воречит ли он материальному праву, порожден ли он неправильными процессуальными действиями.

Лишь правовая стабильность может оправдать также и юридическую силу даже неправильного решения. Но здесь возникает проблема, ко­торая упоминалась при рассмотрении действия закона. Мы видели, что действие неправомерных правовых актов может опираться лишь на правовую стабильность. Однако вполне мыслимы случаи, когда со­держание неправомерных актов, степень их несправедливости или не­целесообразности столь значительны, что правовая стабильность, гарантированная действующим правом, не может приниматься во внимание. Эта возможная недействительность действующего права, как результат его неправомерности, соответствует идее абсолютной ничтожности вступившего в силу договора из-за какой-либо матери­ально-правовой или процессуальной ошибки. В подобных случаях не только несправедливость и нецелесообразность содержания судебно­го приговора препятствуют его действию. Гораздо большую роль иг-

⁰⁴²¹ О значении периодической силы судебного решения см.: С. Schmitt. 3 Arten rw-DenKens, 1934, S. 25.

§ 25. Процесс

рает конфликт внутри самой правовой стабильности: противовесом требования правовой стабильности о придании законной силы дого­вору служат ее столь же значимые требования о реализации матери­ального и процессуального права.

Таким образом, процессуальное право является прекрасной иллюст­рацией того, что в области права средство имеет тенденцию стано­виться самоцелью: как право в отношении своей собственной идеи, так и процесс в отношении материального права и, наконец, вступив­ший в законную силу приговор в отношении материального и про­цессуального права.

И бойтесь, честный Лорд, за справедливость все интересы госу­дарства принимать.

Шиллер

§ 26. Правовое государство

Возможна ли связанность государства правом, возможно ли действие прав индивидов против государства, возможно ли государство и уп­равление им согласно и вопреки праву, возможно ли правовое госу­дарство? Эту проблему с давних пор имеют обыкновение облекать в форму вопроса: «Что первичнее, право или государство?» Или дру­гими словами: право определяет объем и границы применения госу­дарственной власти или наоборот: действие права определяется и обусловливается волей государства?¹

Оба возможных ответа на этот вопрос будут, по-видимому, носить дискуссионный характер. Контраргументом точке зрения, согласно которой государство предшествует праву, служит тот факт, что госу­дарство не только источник права, но и само - правовое образование, что оно по своей юридической сути - порождение права. Противопо­ложное утверждение, что право предшествует государству и стоит над ним, непременно встретит не менее серьезное возражение: презумп­ция о первичной роли права, стоящего над государством, означала бы возврат к учению о естественном праве или признанию права государ­ства частью обычного права. Однако это далеко не так, поскольку ос­новные вопросы права и государства решаются не путем полюбовного применения права, а путем борьбы взглядов, борьбы, завершить ко­торую может лишь волевое решение общепризнанной государствен­ной власти.

Выход из этого положения обещает учение об идентичности государ­ства и права (Г. Кельзен). Согласно этому учению не следует задаваться вопросом о приоритетности права или государства, поскольку оба -одно и то же. Для юристов государство существует постольку, по­скольку оно выражает себя в законе - не как общественная сила, не как исторически сложившаяся структура, а как порождение и совокуп­ность его законов. Уже само слово «законодательство» (Gesetzgebung), как и все слова с этим окончанием, означает процесс как его результат,

По этой проблеме см. G. Jelhnek. Allgemeine Staatslehre, 3 Aufl, S. 364 ff.

§ 26 Правовое государство

воление и намерение одновременно. Если мы усматриваем в законо­дательстве содержание определенного «воления», то оно представляет собой для нас право. А если мы видим в нем воление определенного содержания, то оно персонифицируется как государство. Как упоря­дочивающая система законодательства - государство, а как приве­денная в определенный порядок - право. Государство - это право, осуществляющее нормотворческую деятельность; право - это госу­дарство как компетенция, действующая в соответствии с установлен­ными нормами. И право, и государство, хотя и отличаются друг от друга, но не разделимы.

Согласно этому воззрению государство и право отождествляются. И как следствие этого, неправомерно действующее государство не яв­ляется более государством. Проблема связанности государства соб­ственным правом здесь не решается, а просто снимается, так как констатация того, что государство - это право, столь же мало подхо­дит для признания полицейского государства, как и утверждения, что неправомерно действующее государство - уже не государство. Сло­вом, сказанное характерно лишь для взглядов, согласно которым каждое государство априорно рассматривается как правовое². Теория идентичности имеет дифинитивно-аналитическое значение, но никак не философско-правовое и политическое содержание.

Удалось ли теории идентичности на самом деле доказать, что поста­новка вопроса о приоритете права или государства некорректна? При рассмотрении с юридической точки зрения идентичность права и го­сударства сомнений не вызывает. В данном случае государство дей­ствительно представляет собой структуру, которая воплощает себя в праве государства. Конечно, это понятие исторической и социаль­ной действительности государства без понятия права нежизненно. «Государство» - понятие правовой действительности и имеет структу­ру обеих действительностей, относящихся к ценности. Государство как правовая действительность - не что иное, как основа, на которой право, и особенно государственное право, должно было бы реализо­ваться, но не обязательно реализуется с точки зрения правовой дей­ствительности, то есть по сравнению с его правовым регулированием. Понятие права соотносится с понятием действительности государства таким образом, что «носитель права господства превращается из фор­мального субъекта права в штаб людей, которые призваны побуждать к исполнению права, а само право господства - в шанс, то есть в веро­ятность того, что приказы этого штаба будут рассматриваться как леги-

Kelsen. Allgemeine Staatslehre, 1925, S. 91, 100.

Философия права

тимные и фактически исполняться»³. Если, однако, возникнут сомне­ния в целесообразности обозначения одним и тем же термином «госу­дарство» столь различных понятий, на который они оба претендуют, то на это можно возразить, что не только в данном случае норма и ее основание описываются одними и теми же словами, что, например, «искусство» служит одновременно и понятием «идеал», и критерием, позволяющем отделять «зерна от плевел» в мире прекрасного, что по­нятие «действительность» охватывает все достижения культуры одной эпохи, и шедевры, и «китчи», что и «наука» означает, с одной стороны, критерий истины познавательной деятельности, посредством которо­го отсеивают как ненаучные неудавшиеся попытки приращения зна­ния, а с другой - понятие истории культуры в широком смысле, которое включает в себя в одинаковой мере научную истину и науч­ные ошибки как равнозначные и нейтральные с точки зрения ценнос­ти. И наконец, само понятие культуры можно понимать как идеал, как идею отдельных проявлений материальной и духовной культуры в процессе исторического развития общества, так и всю совокупность этих проявлений культуры.