Оценка оснований данной группы относится к компетенции подразделений, занимающихся подготовкой проекта договора, а также к компетенции юридической службы

Выработка договорных условий осуществляется в строго опре­деленной технологической последовательности, обеспечивающей достижение требуемой операциональной эффективности создава­емого договорного инструментария.

С данной технологической точки зрения договорные условия разграничиваются на:

1) вырабатываемые — т. е. те, которые вырабатываются и согла­суются сторонами;

2) невырабатываемые — т.е. те, которые в процессе создания договора специально не вырабатываются, однако входят или могут входить в содержание созданного договора.

Невырабатываемыми являются такие условия договора, содер­жание которых определено нормативными и (или) ненормативны­ми правовыми основаниями формирования договора. Они разгра­ничиваются на две подгруппы.

Первую подгруппу образуют условия, входящие в договор при отсутствии явно выраженного соглашения сторон об ином вари­анте действий. Вторую образуют условия, входящие в договор при наличии явно выраженного соглашения сторон об этом.

На практике первая подгруппа невырабатываемых условий на­зывается подразумеваемыми, вторая подгруппа — воспринимаемыми.

Сточки зрения российского права, подразумеваемыми услови­ям договора являются;

а) диспозитивные нормы ГК РФ и других правовых актов, регу­лирующих договорные отношения (п. 4 ст. 421 ГК РФ);

б) обычаи делового оборота при отсутствии диапозитивной нормы, определяющей соответствующие права и обязанно­сти договорных контрагентов {п. 5 ст. 421 ГК РФ).

К воспринимаемым условиям договора, по российскому праву, относятся:

а) примерные условия и положения рекомендательных пра­вовых актов по различным вопросам регулирования дого­ворных отношений (например, опубликованные в печати Примерные условия договоров, Принципы Европейского договорного права, Инструкции Госарбитража СССР П-&> П-7 и др.);

б) деловые обыкновения, представляющие собой практику, У^¹[11]'

новившуюся между сторонами разрабатываемого договора.

В отличие от подразумеваемых воспринимаемые условия вхо­дят в договор только в том случае, если контрагенты явно и недву­смысленно договорились об этом и зафиксировали соответствую­щее соглашение в вырабатываемых условиях договора.

Вырабатываемые условия договора играют определяющую роль в любом договоре. С помощью этих условий договору при­дается юридически обязательная сила. Данные условия влияют на законность заключенного договора. Но самое главное — с по­мощью вырабатываемых условий создаваемому договорному ин­струментарию придается требуемый экономический и правовой эффект.

Вырабатываемые условия разграничиваются на две большие подгруппы:

1) условия, которые должны быть выработаны и согласованы сторонами в обязательном порядке в силу прямых норматив­ных предписаний;

2) условия, вырабатываемые исключительно по желанию и инициативе контрагентов.

Первую подгруппу вырабатываемых условий в литературе име­нуют предписываемыми, а вторую — инициативными¹.

С точки зрения российского права, и предписываемые, и ини­циативные условия договора являются существенными (п. 1 ст. 431 ГКРФ).

В отличие от предписываемых инициативные вырабатываемые условия договора нормативно никак не определены. Это создает иллюзию неважности названных условий, их второстепенности.

На самом деле все обстоит с точностью наоборот. Хотя инициа­тивные условия не являются обязательным элементом разрабаты­ваемого договора с точки зрения его заключения (порождения) и юридической действительности, однако с точки зрения придания этому договору необходимого экономического и правового эф­фекта названные условия играют решающую роль.

Инициативные условия являются системообразующими. Они связывают в единое целое все элементы договора: предписывае­мые, подразумеваемые и воспринимаемые условия, придавая соз­даваемому договору необходимый эффект.

¹ Последовательность разработки условий договора

В общем виде последовательность выработки договорных усло­вий такова.

1. Сначала определяется перечень предписываемых условий, как предопределенных, так и непредопределенных, по своему со­держанию нормативными правовыми основаниями договора.

2. Затем уясняется перечень подразумеваемых условий созда­ваемого договора, анализируется их содержание и принимается решение о целесообразности сохранения этих условий в исход­ном виде. При отрицательном ответе нужно определить перечень инициативных условий, которые необходимо выработать в це­лях исключения или адаптации неподходящих подразумеваемых условий.

3. Далее определяется перечень воспринимаемых условий до­говора (при наличии таковых), анализируется их содержание и принимается решение о целесообразности их включения в дого­вор. При положительном решении необходимо определить набор инициативных условий, наполняющих договор соответствующи­ми воспринимаемыми условиями.

4. Исходя из полученного набора предписываемых, подразуме­ваемых и инициативных условий определяется набор инициатив­ных условий, требующих своей выработки для превращения соз­даваемого договора в эффективный правовой инструмент бизнеса.

Предписываемые, подразумеваемые и воспринимаемые усло­вия договора являются относительно статичными; инициативные условия — высокодинамичными, существенно меняющими свой объем и содержание в зависимости от конкретных обстоятельств и условий деятельности контрагентов.