Zmax - максимальная глубина озера в месте водозабора". 1 страница
Как следует из описания запатентованного изобретения, вода с помощью глубинного водоприемника забирается из слоя наиболее стабильной по составу, чистой, прозрачной воды, ограниченного поверхностями Zв.гр. и Zн.гр. Именно этот факт положен в основу запатентованного способа, и признак изложен так, что подтверждение его использования или неиспользования должно было базироваться или на глубинных погружениях экспертов в озеро Байкал для осуществления прямых измерений расположения водоприемника в оговоренных границах водного слоя, или путем изучения технической документации на установленное у ответчика оборудование, обеспечивающее откачку воды из глубины озера Байкал в оговоренных границах водного слоя, характеристики которого соответствуют приведенным в формуле изобретения. Однако из судебных решений не удалось установить, каким же образом было установлено использование данного конкретного признака. 2.7. Открытое применение способа и новизна изобретения <117>. Существует мнение, что к способам как объектам изобретения, не может быть применен механизм прекращения действительности патента на основании установления отсутствия новизны в связи с состоявшемся более раннем открытом применении способа. -------------------------------- <117> Джермакян В. Открытое применение и недействительность патентов. М.: ИНИЦ "Патент", 2007.
Насколько обоснованно такое мнение? Как известно, при установлении новизны изобретения в уровень техники включаются любые сведения, ставшие общедоступными до даты приоритета изобретения <118>. К любым сведениям, ставшим общедоступными до даты приоритета патентуемого изобретения и условно названным "объект на бумаге";, относятся как различные печатные и им подобные публикации (патентные описания, книги, журналы, отчеты НИР, нормативно-техническая документация, депонированные рукописи и т.п.), содержащие исчерпывающую информацию о признаках, которыми характеризуется патентуемое изобретение. -------------------------------- <118> Перечень источников информации и условия включения каждого из них в уровень техники достаточно подробно прописаны в правилах, которыми руководствуются эксперты ФИПС и заявители, и в ст. выделены только те из них, которые представляют особый интерес для анализа в контексте интересующего вопроса.
Другую группу сведений, ставших общедоступными до даты приоритета патентуемого изобретения, и условно названную "объект в натуре";, составляют: - экспонат, помещенный на выставке, в котором воплощено изобретение; - техническое средство, которое стало известным в результате его использования (применения), в котором воплощено изобретение. Встречаются ситуации при оспаривании патентоспособности, когда на коллегию Палаты по патентным спорам представляются непосредственно экспонаты, демонстрировавшиеся на выставке в целях подтверждения идентичности признаков, присущих экспонату, признакам из патентной формулы. Подобная ситуация, как следует из решения Палаты по патентным спорам, имела место при рассмотрении возражения в отношении патента N 62584 на полезную модель "Упаковка для готовых к употреблению пищевых продуктов", выданного по заявке N 2006143339/22 с приоритетом от 07.12.2006 со следующей формулой полезной модели (пункт первый): Quot;Упаковка для готовых к употреблению пищевых продуктов, содержащая пакет для пищевых продуктов и размещенную в пакете емкость для приправы к этому пищевому продукту, отличающаяся тем, что пакет выполнен из металлизированной пленки в виде запечатанного с двух сторон рукава, а емкость для приправы представляет собой контейнер с легко отделяемой крышкой, выполненной в виде пленки". Против выдачи данного патента в Палату по патентным спорам было подано возражение, мотивированное несоответствием полезной модели по оспариваемому патенту условию патентоспособности "новизна". Одним из доводов возражения, рассмотренного в 2008 г., служило обоснование несоответствия полезной модели по оспариваемому патенту условию новизны в связи с использованием идентичной упаковки с сухариками и соусом под маркой "Флинт" на территории Российской Федерации в результате экспонирования на российской выставке до даты приоритета оспариваемого патента. Соответствующие сведения о статусе выставки и размещении экспоната на ней представлены в возражении. В возражении также было указано, что образцы упаковок с указанной на них датой изготовления 11.09.06 будут представлены на заседании коллегии. Коллегия установила, что из приведенных возражающей стороной документов следует, что товар "Сухарики соленые "Флинт" пшенично-ржаные со вкусом семги и соусом "тартар" в упаковке с идентификационным номером 4820047460652 экспонировался на выставке до даты приоритета оспариваемого патента. Визуальный осмотр, анализ и изучение внешних признаков представленного на обозрение коллегии экспоната выставки "Сухарики соленые "Флинт" пшенично-ржаные со вкусом семги и соусом "тартар" в упаковке с идентификационным номером 4820047460652 (приобщен к делу заявки) показал, что представлена упаковка для готовых к употреблению пищевых продуктов, содержащая пакет для пищевых продуктов и размещенную в пакете емкость для приправы к этому пищевому продукту, пакет выполнен из металлизированной пленки в виде запечатанного с двух сторон рукава (боковые швы отсутствуют), а емкость для приправы представляет собой контейнер с легко отделяемой крышкой, выполненной в виде пленки (изображение устройства контейнера имеется на упаковке в верхнем левом углу). Таким образом, любой участник выставки, даже не вскрывая выставленного на обозрение пакета упаковки, мог ознакомиться с устройством вложенного в пакет контейнера. Вскрытие пакета показало соответствие изображения устройства контейнера с легко отделяемой крышкой, выполненной в виде пленки, на упаковке ее содержимому. В результате рассмотрения патент на полезную модель N 62584 признан недействительным полностью. Обратим внимание на то, что возражение против выдачи патента должно содержать чертежи (рисунки), иллюстрирующие сущность объекта техники (продукта, изделия) и подтверждающие тождество с признаками патентной формулы, при этом чертежи и рисунки могут быть изготовлены непосредственно перед подачей возражения и служат в качестве наглядной иллюстрации тех признаков, которые присущи противопоставляемому по новизне техническому средству (продукту, изделию). В данной ситуации чертежи и рисунки сами не являются противопоставленным источником информации и лишь облегчают проведение сравнения по признакам конкретного технического средства (изделия или продукта), открытое использование которого порочит новизну запатентованной полезной модели. Рассмотрим вторую группу сведений - объект в натуре - как имеющую непосредственное отношение к поставленному вопросу. Вряд ли нужно пояснять, что представляет собой экспонат, помещенный на выставке. Единственное, на что обратим внимание, - экспонаты могут быть статическими, т.е. не осуществляющими никакого движения или иного функционирования для демонстрации своих качеств, и динамическими, т.е. осуществляющими показ функций, технических эффектов, каких-либо технологических процессов и принципов работы, иных процессов, как на экспонатах-макетах, так и на экспонатах, представляющих собой образцы серийного промышленного производства. Динамические экспонаты весьма часто демонстрируют процессы, которые могут представлять собой патентоспособные изобретения в виде способов, поскольку способ как объект изобретения представляет собой процесс осуществления действий над материальным объектом и с помощью материальных средств. Вторым объектом в натуре является техническое средство, ставшее известным в результате его использования <119>, <120>. Сложился определенный стереотип мышления о том, что техническое средство - это только вещный продукт: машинный механизм, изделие промышленного или кустарного производства, вещество, штамм и т.п., но никак не способ. -------------------------------- <119> Техническое средство может представлять собой экспонат, помещенный на выставке, и разница в их противопоставлениях как источников информации будет состоять только в датах: для экспоната - дата начала показа на выставке, для технического средства - дата общедоступности к сведениям об этом средстве. <120> Это же касается полезных моделей, но только в отношении устройств, т.к. иные объекты (вещества, штаммы микроорганизмов, культуры клеток растений и животных, способы) не охраняются действующим законодательством в качестве полезных моделей.
Можно ли способ как объект изобретения рассматривать в качестве технического средства? Что, собственно, означает понятие "техническое средство";, и действительно ли под данным понятием может пониматься только вещный объект, все признаки которого характеризуются относительной устойчивостью существования во времени, что, собственно, отличает вещь от способа (процесса), технологические признаки которого проявляются во времени, например, изменение во времени температуры нагрева обрабатываемой детали. "Средство"; на многих языках например, английском и французском, наряду с обыкновенными вещами означает также "процесс (способ)";. В словаре Ожегова <121> - средство, одним из своих значений имеет - "прием, способ действия для достижения чего-нибудь". В произведении А.П. Чехова <122> "Средство от запоя", названное средство представляло собой отлаженный способ чередования нанесения побоев и вливания в запившего во время гастролей театрального комика водки с жуткими "специями", для чего был приглашен известный в городе парикмахер, успешно вылечивший таким образом многих пациентов. -------------------------------- <121> Ожегов С.И. Словарь русского языка, М., 1973. <122> Чехов А.П. Рассказы и юморески 1885 - 1886 гг. Полное собрание сочинений и писем в тридцати томах.
Техническая, словарная и даже художественная литература не дают оснований относить к техническим средствам только вещные объекты. Техническое средство - это и вещный предмет, используемый в технике, и технологический способ, предусматривающий собой процесс осуществления действий над материальным объектом и с помощью материальных средств. Не следует отождествлять вещность объекта и материальность объекта. Способ как объект изобретения также материален с философских позиций как механическое устройство или химическое вещество, но не является при этом вещью. Единственное отличие способа от вещных объектов - фактор времени, т.к. способ всегда осуществляется в течение определенного периода времени, называемого циклом способа, повторяемым при каждом его воспроизведении, а признаки вещного объекта не имеют функциональной связи со временем и обладают относительной устойчивостью существования. Например, строительный кирпич представляет собой пример материального вещного объекта, а способ его изготовления - материальный процесс, увязывающий керамический состав с режимами тепловой обработки в форме с последующим охлаждением полученного продукта. Привнесение в способ фактора времени не исключает осуществление его действий над материальным объектом с помощью материальных средств, что дает все основания считать способ техническим средством в широком смысле этого понятия. Попытки аннулировать запатентованные способы <123> по причине состоявшегося более раннего открытого применения имели место, но не увенчались успехом, т.к. возражающая сторона не смогла предоставить должных доказательств того, что известно именно более раннее открытое применение способа в целом, а не известность отдельных его признаков. Оба решения Палаты по патентным спорам объединяет то, что, рассматривая возражения против действительности запатентованных способов, основанные на попытке отрицания новизны в связи с состоявшимся более ранним открытым применением (использованием) способов, Палата по патентным спорам совершенно справедливо не отрицала того, что запатентованные способы, несмотря на связь в родовом понятии с рекламой (информацией), также рассматриваются как технические средства. Последнее подтверждает утверждение о том, что противопоставление состоявшегося ранее открытого применения способа в качестве источника информации, порочащего новизну запатентованного способа, принципиально возможно. Какие при этом требуются доказательства и как их представлять - покажет практика. Мы же отметим некоторые особенности, с которыми можно столкнуться уже сейчас. -------------------------------- <123> Решения Палаты по патентным спорам по патенту РФ на изобретение N 2234743 "Способ размещения рекламы" и патенту РФ N 2234744 на изобретение "Способ нанесения рекламы на кассовую ленту" размещены на сайте Роспатента.
2.8. Доказательства известности открытого применения способа. Такие доказательства условно разделим на три ситуации. Первая ситуация связана со способом, который автоматически осуществляется уже известным и общедоступным на рынке устройством (машиной, механизмом, вычислительной техникой и т.п.). В таких случаях представляются комплексные сведения об известности и общедоступности устройства и доказательства того, что данное устройство автоматически осуществляет оспариваемый по новизне способ. Первичным является сбор доказательств известности и общедоступности устройства, а не способа. Только при соблюдении этого условия имеет смысл собирать доказательства того, что способ автоматически осуществляется известным и общедоступным устройством. Соблюдение условия - автоматически - является абсолютно необходимым, т.к. только в этом случае можно доказать отсутствие новизны запатентованного способа. Если запатентованный способ реализуется не автоматически при работе устройства, а для осуществления способа требуется или модификация устройства или такая его регулировка, которая не предусмотрена инструкцией по эксплуатации устройства, доказать отсутствие новизны способа по рассмотренным основаниям не представляется возможным. При автоматической реализации способа в известном устройстве со всей очевидностью автоматически будут проявляться также только те различные характеристики и свойства способа, которые присущи только автоматическому режиму работы устройства. Это же касается различных параметров и точечных значений, например, степени сжатия в цилиндрах двигателей внутреннего сгорания, температуры, давления и т.п. Вторая ситуация относится к случаю, когда способ осуществляется автоматически при функционировании устройства, которое само не является общедоступным, хотя и является известным. О таком устройстве может быть множество публикаций рекламного и иного характера, но без раскрытия сущности его конструкции, из которой со всей очевидностью мог бы вытекать способ. В этом случае аннулировать патент на способ, имеющий более поздний приоритет, чем дата начала функционирования устройства, несмотря на его более раннее изготовление, не представляется возможным. Собственник устройства может и далее его эксплуатировать и обладает правом преждепользования в отношении способа, т.к. изготовление устройства должно рассматриваться как необходимые приготовления к использованию способа. Но третьи лица не смогут, изготовив тождественное устройство, продать его на рынке, т.к. попадут под действие нормы пункта 2 (3) статьи 1358 ГК РФ, в соответствии с которой никто не вправе нарушать права патентообладателя (изготовлять, применять, ввозить, предлагать к продаже, продавать и т.п.) устройство, при функционировании (эксплуатации) которого в соответствии с его назначением автоматически осуществляется запатентованный способ. Третья ситуация относится к случаю, когда запатентованный способ осуществляется вне зависимости от устройства конкретной конструкции. Доказать более раннее открытое применение такого способа в объеме совокупности признаков... необходимых для прекращения действия патента, весьма сложно. Более вероятно доказать право преждепользования, нежели аннулировать патент в связи с отсутствием новизны. На сегодня реального опыта состоявшегося прекращения действительности патентов на способы по такому основанию, как известность и общедоступность открытого применения способа как технического средства, пока нет. Льгота по новизне. В соответствии с п. 3 комментируемой статьи раскрытие информации, относящейся к изобретению, автором изобретения, заявителем или любым лицом, получившим от них прямо или косвенно эту информацию, в результате чего сведения о сущности изобретения стали общедоступными, не является обстоятельством, препятствующим признанию патентоспособности изобретения, при условии что заявка на выдачу патента на изобретение подана в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение шести месяцев со дня раскрытия информации. Примером может служить следующая ситуация. Автор опубликовал 18 мая 2009 г. в популярном научно-техническом журнале статью, в которой раскрыл конструкцию новой кофемолки. Если автор подаст до 18 ноября 2009 г. заявку на выдачу патента на раскрытое в статье техническое решение, данная открытая публикация не может быть противопоставлена при экспертизе заявки данного автора. Понятия "льгота по новизне"; или "льготный период"; не используются в формулировках норм российского патентного права, но широко используются специалистами <124> для условного обозначения временной охраны <125>, которая предусмотрена в отношении экспонирования предметов на выставках <126> и получила со временем распространение на раскрытие информации, осуществленное иным образом. -------------------------------- <124> Еременко В. О выставочном приоритете в законодательстве Российской Федерации // Законодательство и экономика. N 4. 2010. Корчагин А., Богданов Н., Казакова В., Полищук Е. Постатейный комментарий к Патентному закону Российской Федерации. М.: ФИПС Роспатента, 2004. С. 23 - 24. <125> Временная охрана в отношении изобретений, полезных моделей и промышленных образцов, воплощенных в предметах, экспонируемых на официальных и официально признанных международных выставках. <126> Статья 11 Парижской конвенции по охране промышленной собственности.
В цитированной статье В. Еременко по этому поводу отмечено: "Понятие "раскрытие информации, относящейся к изобретению" более емкое, чем одна из форм такого раскрытия - демонстрация изобретения на международных выставках. В это понятие могут также входить, например, открытое применение изобретения, устное сообщение о сущности изобретения в ходе различных публичных выступлений, публикация о сущности изобретения в доступных для публики изданиях. Упомянутые выше формы раскрытия информации об изобретении могли иметь место не только на территории СССР, но и за границей";. Рассматриваемая льгота в отношении раскрытия изобретений отражена в пункте 3 статьи 1350 ГК РФ следующим образом: "Раскрытие информации, относящейся к изобретению, автором изобретения, заявителем или любым лицом, получившим от них прямо или косвенно эту информацию, в результате чего сведения о сущности изобретения стали общедоступными, не является обстоятельством, препятствующим признанию патентоспособности изобретения, при условии что заявка на выдачу патента на изобретение подана в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности в течение шести месяцев со дня раскрытия информации. Бремя доказывания того, что обстоятельства, в силу которых раскрытие информации не препятствует признанию патентоспособности изобретения, имели место, лежит на заявителе";. Аналогичная норма предусмотрена пунктом 2 правила 3 Патентной инструкции к Евразийской патентной конвенции, в соответствии с которой "не признается обстоятельством, препятствующим признанию патентоспособности изобретения, такое раскрытие информации, относящейся к изобретению, изобретателем, заявителем или любым лицом, получившим от них прямо или косвенно эту информацию, при котором сведения о сущности изобретения стали общедоступными не ранее чем за шесть месяцев до даты подачи евразийской заявки или до даты приоритета, если он испрошен";. Отличие российской нормы от евразийской состоит в том, что российская норма в качестве даты, в отношении которой исчисляется льгота, рассматривает только дату подачи заявки <127> в Роспатент, а евразийская норма учитывает или дату подачи заявки в ЕАПВ, или дату приоритета, если он испрошен, что делает евразийскую норму более выгодной для заявителя, особенно в тех случаях, когда между датой приоритета и датой подачи заявки в ЕАПВ проходит достаточно большой срок <128>. -------------------------------- <127> В том числе дату подачи международной заявки, установленную Получающим ведомством согласно ст. 11 Договора РСТ. <128> Такая ситуация может иметь место при переводе заявки РСТ на региональную фазу в ЕАПВ.
В Рекомендациях по вопросам экспертизы заявок на изобретения, утвержденных Приказом Роспатента от 31.12.2009 N 199, данная льгота предусмотрена как при оценке новизны, так и при оценке изобретательского уровня <129>. -------------------------------- <129> Аналогичная позиция была высказана еще в ранее изданных Рекомендациях аналогичного назначения в 2004 г.
- "При проверке новизны в уровень техники не включаются источники, содержащие общедоступную информацию, относящуюся к изобретению, раскрытую автором, заявителем или любым лицом, получившим от них прямо или косвенно эту информацию, если заявка на это изобретение подана в Роспатент не позднее шести месяцев с даты раскрытия информации (дата раскрытия определяется для разных видов источников информации в соответствии с указанным выше пунктом Регламента ИЗ)";, пункт 5.1.2 Рекомендаций. - "При проверке изобретательского уровня в уровень техники не включаются источники, содержащие общедоступную информацию, относящуюся к изобретению, раскрытую автором, заявителем или любым лицом, получившим от них прямо или косвенно эту информацию, если заявка на это изобретение подана в Роспатент не позднее шести месяцев с даты раскрытия информации (дата раскрытия определяется для разных видов источников информации, как указано выше)";, пункт 6.1 Рекомендаций. Действительно, с одной стороны, в пункте 3 статьи 1350 ГК РФ речь идет о применении нормы при оценке патентоспособности изобретения, а не конкретно при оценке одного из условий патентоспособности - новизна. С другой стороны, полное содержание нормы пункта 3 статьи 1350, как представляется, не дает возможности механически использовать ее при оценке изобретательского уровня при ныне принятой методике установления патентоспособности изобретения <130>. -------------------------------- <130> Методика предусматривает оценку соответствия изобретения условию патентоспособности - новизна, и только потом осуществляется оценка изобретательского уровня.
В Рекомендациях по экспертизе словосочетание "информация о сущности изобретения", использованное в нормах ГК РФ и Административного регламента по изобретениям, заменено на словосочетание "информация, относящаяся к изобретению". Возникает вопрос: на каком правовом основании осуществлена такая подмена понятий, т.к. отказ от учета именно сущности изобретения при предоставлении льготы способствует неправильному применению данной льготы путем ее распространения на более раннее раскрытие каких-то отдельных признаков изобретения, а не раскрытия именно сущности изобретения, т.е. изобретения в целом как оно заявлено в формуле изобретения. Обратимся к содержанию статьи 11 Парижской конвенции, из которой данная льгота проистекает. Страны Союза предоставляют в соответствии со своим внутренним законодательством временную охрану патентоспособных изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, а также товарных знаков для продуктов, экспонируемых на официальных или официально признанных международных выставках, организованных на территории одной из этих стран. Эта временная охрана не продлевает сроков, установленных в статье 4. Если позднее будет истребовано право приоритета, то компетентное учреждение каждой страны сможет исчислять срок с даты помещения продукта на выставку. 3. Каждая страна может требовать для доказательства идентичности экспонируемого предмета и даты помещения его на выставку такие документы, которые она сочтет необходимыми. Обратим внимание на содержание пункта 3, из которого однозначно следует, что норма ст. 11 Парижской конвенции относится к ситуации, когда патентуемое изобретение идентично экспонируемому предмету. Идентично, а не схоже, т.е. изобретение по признакам из патентной формулы идентично таким же признакам реального вещного предмета (продукта). Уже одного этого достаточно, чтобы утверждать о применимости льготы только при оценке новизны изобретения. Обратим внимание также на следующее авторитетное издание <131>: -------------------------------- <131> Введение в интеллектуальную собственность. ВОИС, 1998. П. 7.22.
"Документ порочит новизну заявленного изобретения, если в документе явным образом содержится предмет изобретения. Сформулированный в заявочной формуле объект, по которому проводится экспертиза, таким образом, подвергается сравнению элемент за элементом с содержанием каждой индивидуальной публикации. Отсутствие новизны сможет быть обнаружено только в том случае, если сама публикация содержит все признаки этой формулы, то есть публикация порочит объект формулы";. Аналогичный подход принят в статье 55 "Источники, не порочащие новизну" Патентной инструкции к Европейской Патентной Конвенции и в § 3 Патентного закона Германии, согласно которым данная льгота устанавливается только при оценке новизны изобретения. Собственно, к такому же выводу можно прийти, системно анализируя содержание статей 1350 и 1375 ГК РФ. В норме статьи 1350 сказано об информации, в которой раскрыты сведения о сущности изобретения, а согласно норме подпункта 3 пункта 2 статьи 1375 сущность изобретения представляет собой информацию об изобретении, отраженную в формуле изобретения. Из чего следует, что рассматриваемая льгота может испрашиваться в отношении не любой информации об изобретении, а только той, которая представляет собой сущность изобретения, изложенную в формуле изобретения <132>. Сущность изобретения определяется совокупностью признаков, меняя которую на этапах экспертизы и используя при этом сведения об изобретении из описания, можно уточнять сущность изобретения, однако сущность изобретения никогда не может быть сведена только к части признаков из формулы изобретения. -------------------------------- <132> Как минимум в ее независимом пункте.
Гипотетически <133> рассматриваемая льгота может использоваться при оценке изобретательского уровня, но только при условии, что оценка патентоспособности проводится без оценки новизны и сразу по изобретательскому уровню. Запрета на такой алгоритм экспертизы нет, но и при такой методологии оценки патентоспособности по изобретательскому уровню данная льгота должна рассматриваться только в отношении идентичного по признакам продукта (предмета), т.е. продукта, в котором присутствуют абсолютно все признаки изобретения, изложенные как минимум в независимом пункте формулы изобретения. Иное приводит к распространению льготы на отдельные сведения (признаки), которые использованы в патентуемом изобретении, что не соответствует российским и международным нормам патентного права. -------------------------------- <133> На практике такие случаи маловероятны, т.к. сегодня принятый алгоритм оценки патентоспособности предусматривает установление ближайшего прототипа и последующую оценку в сравнении с ним, что априори требует первичного вывода о новизне заявленного изобретения, а при наличии отличительных признаков - последующего анализа изобретения на соответствие изобретательскому уровню.
Льгота по новизне не предоставляет возможности дробить изобретение на отдельные признаки и предоставлять льготу по каждому признаку в отдельности. Льгота по новизне - это льгота в отношении противопоставления более раннего раскрытия объекта в целом, который сформулирован в патентной формуле в виде конкретной совокупности признаков. Сказанное в полной мере относится к применению льготы по новизне в отношении раскрытия сущности промышленного образца (п. 4 ст. 1352 ГК РФ), признаки которого, раскрывающие внешний вид некоторых его частей (например, ножки стола), не раскрывают внешний вид промышленного образца в целом (например, стол в целом).
|
