Юридические беседы

По поводу преступлений печати *(170)
(в С.-Петербургском юридическом обществе)

 

20 января 1893 года в С.-Петербургском юридическом обществе действительным членом Слиозбергом был сделан доклад "О преступлениях печати", послуживший предметом юридической беседы, в которой приняли участие И. Я. Фойницкий, Н. С. Таганцев, А. Ф. Кони и др. Сущность доклада г. Слиозберга заключается в следующем:

Право печати разделяется на 3 части: нормы, устанавливаемые административным режимом, нормы гражданского свойства (права авторов, издателей и т. п.) и нормы карательные для нарушений постановлений о печати. Докладчик касается только последних норм. На законы о печати определился взгляд как на нормы, ограничивающие свободу печати. Для преступлений печати во всех западно-европейских государствах установлен особый порядок ответственности лиц, участвующих в преступлении печати. Порядок этот, основанный на легальных презумпциях, случайных признаках, безусловно не применяемых в уголовном праве вообще, не совсем верен. Он объясняется тем, что законодатель, опасаясь свободы печати с уничтожением официальной цензуры, особыми формами уголовной ответственности (а не установлением новых видов преступления) старается в скрытом виде создать новую цензуру неофициального характера. Само понятие о преступлении печати установлено недостаточно. Точное определение понятий заключается только в ст. II "Декларации прав человека и гражданина" 1789 г. Каждый гражданин имеет право свободно сообщать свои мысли во всех видах, за исключением случаев злоупотребления этим правом, особо указанных в законе. Итак, преступления печати суть злоупотребления ее правом. Эти злоупотребления разделяются на три категории. К первой относятся случаи, когда печатное произведение воспроизводит мысль, которой выражается преступный умысел на совершение преступления в будущем и когда сама мысль осуществляет собой состав преступления. Ко второй категории принадлежат случаи, когда мысль, хотя бы и высказанная, не преступна, но, воспроизведенная в печати для распространения, признается вредной и подлежащей преследованию. Третью категорию составляют случаи, когда является преступными несоответствие мысли тем или другим условиям, в законе установленным.

Указав на противоречие и последовательность нашего Уложения по отношению к распределению ответственности между нарушителями законов о печати, докладчик находил, что в первой группе виновником должен быть всегда автор. Ответственность редактора определится условиями напечатания данного произведения. Во второй группе виновником является исключительно редактор или издатель, распространившие мысль саму по себе не преступную, но неодобряемую властью, среди большого круга читателей. В третьей группе виновником должен считаться автор, искажающий действительность или нарушающий законы о печати, хотя ответственности может подлежать и редактор как соучастник в последнем случае. В преступлениях второй категории громадную роль играет тенденция произведения, цель его напечатания. Для разрешения таких тонкостей, недоступных каждому пониманию, должна служить литературно-художественная экспертиза. Литературно-художественный и научный мир - мир обособленный и понятный далеко не всем. О тенденции произведения искусства может судить только художник, о тенденции научного сочинения - только ученый. Отсюда - необходимость специальной экспертизы в таких случаях ясна сама по себе. Что касается прессы, то, ввиду ее громадной роли при осуществлении общественных и частных интересов, она требует и особого кодекса правил этики. Эти правила могут быть выработаны только корпоративными традициями, подобно правилам этики адвокатуры и врачей. Поэтому крайне желательно, чтобы сознание могущественной роли, присущей печати, побудило ее представителей установить дисциплинарно-товарищеский суд чести. Легко может быть, что подобное установление в некоторых случаях даст возможность обиженным частным лицам обращаться к суду чести и избегать тяжелых и неудобных условий уголовного судебного разбирательства.

В возникшей непосредственно за докладом беседе было высказано, что преступления печати, строго говоря, нет, так как печать, в узком смысле этого слова, есть просто механический способ изложения мысли. Преступлением является разглашение и распространение мысли. Отсюда печать можно рассматривать, как момент, отягчающий обыкновенное преступление, увеличивающий ответственность и влияющий на меру наказания. Мысль сама по себе, как объективное понятие, не может быть преступна, но практическое применение может вызвать вредные последствия, и в этом смысле она может быть названа преступлением печати. Что касается до нашего законодательства о печати, то, взятое из давно умершего законодательства французского, оно далеко не отвечает требованиям жизни и криминалистики и изменение его, понятно, желательно. Теория соучастия, приведенная в законах о печати, не имеет ничего общего с классическим определением вопроса о соучастии. В тех случаях, когда печать является моментом, отягощающим обыкновенное преступление, как, например, угроза, оскорбление, клевета и т. п., ответственным должен быть исключительно автор. В случаях, когда печать служит средством вредного практического применения мысли, ответственен всегда редактор, как человек, поставленный специально для недопущения мысли, преступной в практическом применении.

Отдавая справедливость почтенному труду докладчика, и я, со своей стороны, думаю, что преступления печати не должны быть рассматриваемы как нечто обособленное, а составляют общие преступления, лишь совершаемые путем печатного станка. Ответственность авторов, издателей и редакторов должна определяться общими правилами о соучастии по ст. 12 -14 Уложения о наказаниях, так что выражение закона о редакторе, как о "главном виновном во всяком случае", лишено юридического значения и не соответствует принятой в законе терминологии по отношению к соучастникам преступления, совершаемого по предварительному соглашению.

Что касается до предлагаемой экспертизы специально-литературной, то если к этой экспертизе как к одному из доказательств события преступления надо относиться с осторожностью, то к той же экспертизе относительно состава преступления необходимо отнестись отрицательно. Предлагаемая докладчиком экспертиза оправдывается тем, что мир художника не доступен пониманию простых смертных, для которых художник приподнимает лишь кончик занавесы, скрывающей таинственную область творчества, имеющую свои законы, независимые от правовых и этических понятий общества,- и где главным и единственным мерилом деятельности должна быть художественная правда. Но "мир артиста", "художественная правда" и т. п. выражения слишком неопределенны, растяжимы и понимаются иногда в практических проявлениях артистической жизни очень своеобразно. Существует мнение, что художник есть исключительная натура, для которой "закон не писан". Из воспоминаний современников мы знаем, сколько талантов увяло и сколько не развернулось во всю ширь благодаря этой теории титанических страстей, потребностей и порывов, выражавшихся по большей части очень прозаически, а иногда даже и постыдно. Практическое приложение такой теории к современным условиям жизни изобразил в ярких образах Зудерман в своей драме "Конец Содома".

Притом, как бы велик ни был художник, во внешних проявлениях своей натуры он должен сообразоваться с законами общежития, хотя бы уже потому, что оно гарантирует ему спокойное и безопасное служение искусству. Если он будет совершать бесстыдные, соединенные с соблазном поступки, если он будет развращать "малых сих", то, какие бы этому оправдания ни находил он в своем внутреннем мире, суд обязан применить к нему соответствующие статьи Мирового устава и Уложения о наказаниях, и против этого, конечно, никто ничего не возразит. Но если он проделает все это при посредстве печатного станка, кисти или резца - этот самый внутренний мир фантазии, нередко наполненный чувственными образами, должен служить ему оправданием или, по крайней мере, влечь за собой изъятие его из действия обыкновенного суда. Почему? В своем внутреннем мире он владыка и повелитель, он свободен у себя, на высотах Парнаса; но когда он снисходит до нас, простых смертных, толпящихся лишь у подошвы Парнаса, и вращается в нашей бесцветной жизни, он не может оскорблять наши нравы и нарушать наши законы. Для того же, чтобы судить о том, совершенно ли оскорбление и нарушение этих нравов и законов, не нужна никакая специальная экспертиза.

В частности, ввиду указания докладчика на 1001 ст. Уложения о наказаниях надо заметить, что основанием для суждения о вредном умысле произведения, развращающего нравы и противного благопристойности, может прежде всего служить способ его распространения. Таким образом, едва ли можно преследовать тех издателей-библиоманов, которые иногда с ущербом для себя издают эротические произведения античной и средневековой литературы и безнравственные романы XVIII века, по возможности, в точных копиях, назначая им по специальному каталогу громадную цену, доступную лишь для библиофилов, или тех художников, которые издают в очень ограниченном числе и по особо высокой цене альбомы произведений своей нескромной кисти и карандаша. Здесь нет опасности для общества, для молодого поколения, ибо нет доступности всем и, так сказать, всенародности.

Затем, критерием является цель, всегда доступная пониманию здравомыслящего судьи. Такой судья, конечно, признает, что ученые сочинения вроде "Половых извращений" профессора Тарновского или "Судебной гинекологии" Мержеевского, предназначенные "для врачей и юристов", никогда не могут быть подведены под 1001 ст. Уложения, ибо преследуют научную цель и в руках сведущих лиц служат на пользу общества, среди которого, в мрачных углах человеческого падения и безумия, гнездятся описываемые в этих книгах пороки. Этому судье, с другой стороны, вовсе не нужно выслушивать экспертов, чтобы видеть, что какая-нибудь "Физиология и гигиена брака" доктора Дебе или прославленная бесчестными парижскими рекламами "Кама-Сутра" индийских браминов суть не что иное, как грязнейшая порнография, прикрытая флагом якобы научных приемов. Простой здравый смысл и впечатление обыкновенного читателя, на которого именно и рассчитывается при издании большинства произведений, подскажут с достаточной ясностью судье, имеет ли печатная вещь, содержащая в себе ряд картин, могущих оскорбить или расшатать нравственность, научную цель, для достижения которой эти картины нужны, или они сами себе являются целью. Трудно представить себе суд, который могли бы эксперты убедить, что гнойные страницы маркиза де Сада имеют целью служить искусству или что похождения кавалера Казановы суть ученое исследование по истории вообще и по истории тюрем в особенности.

Иногда приходится встречать мысль, что за правдивое изображение жизни и проявлений природы, каковы бы они ни были, художник не может быть ответственен. Поэтому во многих случаях, предусмотренных 1001 ст. Уложения, задача экспертов сводилась бы лишь к доказательству, что инкриминируемое произведение "с подлинным верно". Но задача суда и шире, и глубже. Природа имеет проявления, вызывает отправления, описанию которых место в физиологии и судебной медицине. В жизни эти проявления природы нуждаются в прикрытии. Нельзя позволить совершать все отправления природы публично, какое бы значение в экономии человеческого организма и даже в жизни целого человечества они не имели. На страже этого запрещения стоит уголовный закон, подчас весьма суровый. Но если нельзя осуществлять, то почему же можно описывать? Почему осуществляемая картина должна вызывать стыд и отвращение, а представляемая или описываемая лишь удивление пред "художественной правдой"? Беллетристическое произведение имеет обыкновенно предметом описание развития и проявления чувства. В развитии своем это чувство часто соприкасается и роковым образом сливается с чувственностью. Но все знаменитые мастера наши умели останавливаться пред изображением проявления чувственности, касаясь лишь иногда его результатов. Стоит припомнить "Анну Каренину", на которую сослался докладчик, "Вешние воды", "Накануне", "Дворянское гнездо", "Обрыв". Есть житейские стороны развития чувства, описание которых не входит в задачу истинного художника, как бы реален он ни был. Но даже и при отступлении от этого, суд (и притом, по условиям процесса, в двух инстанциях) всегда сам может вывести, входят ли оцениваемые изображения и положения, как неизбежный кусок мозаики, в полноту и целость общей картины, в которой автор, подобно Золя, желает представить патологическое состояние целого общества, развращенного во всех своих слоях и неудержимо идущего к разложению, или же эти изображения рассчитаны лишь на возбуждение нездорового любопытства, которым обеспечивается самый успех произведения, вроде наделавшей когда-то шуму "Mademoiselle Girot".

Экспертиза научности направления, предлагаемая докладчиком для случаев, предусмотренных в 1035 и 1057 ст. Уложения, т. е. для случаев оскорбительного колебания доверия к законам и учреждениям и прямого оспаривания начал собственности и семейного союза, едва ли представляется целесообразной, ибо центр тяжести этих преступлений лежит в их форме и способе обнародования, так как закон требует "оскорбления" и "прямого порицания", чего не может быть в серьезном научном труде по государственному плану, социологии или политической экономии. Притом выбор экспертов, а затем и их заключение в этой сфере всегда буду произвольными и односторонними. Кто именно представитель настоящего "научного направления", чтобы с точностью дать отзыв о ненастоящем научном направлении? Все зависит от господствующих в данное время веяний и взглядов. Стоит представить себе экспертизу аллопата о гомеопатическом сочинении. Притом самая оценка научного достоинства тех или других положений изменяется с течением времени. Двенадцать лет назад теория Дарвина о происхождении человека не подвергалась никакому сомнению, голос Агассиза заглушался хвалебным хором великому открытию и "ненаучность направления" была заранее написана над всеми возражениями. Но взгляды изменились, и в прошлом году Вирхов торжественно заявил, что "в вопросе о первоначальном человеке дарвинисты отброшены по всей линии, непрерывность восходящего развития потерпела крушение, проантропоса не существует и недостающее звено остается фантомом". Всякий, кому приходилось присутствовать при судебно-медицинской экспертизе, где дело шло не о фактах, но о теориях, знает, какие ожесточенные споры о ненаучности приемов или направлений возникают у новейших последователей древних противников - Гиппократа и Галлиена. Не поставит ли такая экспертиза суд в запутанное положение, не затруднит ли еще более его задачу? Не вводить новые, не вызываемые техническими условиями дела экспертизы надо, а надо стремиться к поднятию образовательного уровня судей, к доставлению им возможности следить за общим развитием и отзываться сознательно и самостоятельно на все явления жизни, подлежащие их рассмотрению и не имеющие специального характера...

В заключение, относясь с большим сочувствием к идее дисциплинарно-товарищеского суда чести, я полагаю, что этот суд едва ли компетентен разбирать дела о клевете и диффамации и что решения его не будут иметь удовлетворяющего и успокаивающего результата. В газете, среди массы разнообразного материала, напечатано известие, представляющее клевету на частное лицо и являвшееся последствием легкомысленной торопливости или личного мщения автора. В кругу личной жизни оклеветанного это известие может произвести самое тяжкое впечатление. Клевета вонзится ему в сердце, как отравленная стрела, каждое прикосновение к которой усугубляет страдание; клевета наложит печать на его расположение духа, энергию, деятельность, отношение к окружающим. Она заставит его семью и стыдиться, и негодовать. Она разрушит спокойствие целого кружка и будет храниться про запас недругами и лживыми друзьями. Но редактор, напечатавший это известие, с своей стороны, мог преследовать общественные цели, мог думать, что борется со злом и исполняет высокую миссию печати. Известие могло появиться как иллюстрация для оправдания целого похода, предпринятого в пользу хорошего дела, с доброй целью. При этом задело частного человека,- жаль! Но что делать: "лес рубят - щепки летят!" Кто же разберет спор между дровосеком и щепкой? Каждый из них по-своему прав, а стоят они в оценке того, что случилось, на разных полюсах. Суд товарищей, как бы беспристрастен он ни был, всегда оставит в обиженном сомнение, вызванное предположением корпоративности взглядов и известной партийности. Да и нельзя составлять суд из профессиональных представителей одной стороны. Поэтому и здесь, несмотря на возможные несовершенства, бесстрастный коронный суд, независимый в своей деятельности от взглядов сторон, более будет соответствовать цели.

 

Антропологическая школа в уголовном праве
(в С.-Петербургском юридическом обществе)

 

14 апреля 1890 г. в С.-Петербургском юридическом обществе был сделан членом общества Г. Б. Слиозбергом доклад "О классическом и позитивном направлениях в науке уголовного права". По поводу этого доклада возникла юридическая беседа, в которой приняли участие Н. С. Таганцев, И. Я. Фойницкий и А. Ф. Кони, причем первый, отстаивая серьезность и прочность трудов классической школы, сказал, между прочим: "Мы выслушали, так сказать, отходную классической доктрине, вместе с тем нам возвещается наступление новой весны в науке уголовного права, а с ней и появление новых птиц, новых песен... Приходится поневоле задуматься над вопросом, не пора ли и в самом деле отказаться от построений, выработанных старой доктриной, отказаться от многого из того, что досталось п"F51537M"у"F255D"том и кровью и до последнего времени считалось прочным и незыблемым, вспоминая слова нашего маститого поэта, вложенные в уста последнего представителя классического мира:

 

Быть может, истина не с нами,

Наш ум ее уже неймет,

И охладевшими очами

Глядит назад, а не вперед,

И света истины не видит...

 

Нам был здесь картинно описан бой между двумя далеко не равными по своей численности армиями из представителей науки уголовного права. С одной стороны, несметные полчища классической школы, начиная с ее творца Фейербаха и кончая новейшими криминалистами - Биндингом и даже Листом, а с другой - небольшая кучка позитивистов, считающих своим родоначальником Ломброзо; бой был дан по всей линии, и несмотря на малочисленность кучки реформаторов, победа, как говорят, осталась за ней, ибо за ней будущее. Правда, что, как это бывает и в жизни, победитель после победы стал снисходительнее к побежденному, он уже не желает истребить противника, стереть его с лица юридической науки, он допускает, что и из работ классической школы по уголовному праву может быть взято кое-что для новой науки, подобно тому, как новый владелец старинной усадьбы, полный кредита и предприимчивости, снеся старые хоромы, вырубив ненужные кленовые аллеи и тополя, заложив прочный фундамент винокуренного завода и салотопни, милостиво разрешает воспользоваться кирпичом, скобами и железом старой усадьбы и для нового здания..."

Практическая важность вопроса о преступном состоянии, в основание к разрешению которого итальянскими антрополого-криминалистами кладется так называемый преступный тип, не подлежит никакому сомнению, но надо заметить, что все серьезное и научно-проверенное в учении антропологической школы составляет ничто иное, как многостороннее и весьма желательное развитие тех начал вменяемости и тех оснований, для суждения о мотивах и условиях к содеянию преступления и об обстоятельствах, смягчающих вину, которые никогда не были чужды и классической школе уголовного права. Дело, следовательно, идет о дальнейшем, согласном с выводами современной науки развитии права, а не о коренной реформе, при которой на развалинах метафизической работы классиков было бы построено нечто совершенно новое, даже не носящее и прежнего имени.

Большое участие личности подсудимого, в качестве материала для суждения о его вине, явилось при улучшении форм процесса. Эта личность все более и более завоевывает себе почву и привлекает к себе взор судьи и исследователя. Но в благородном стремлении оградить ее права и избежать осуждения больного и недоразвитого под видом преступного представители положительной науки иногда доходят до крайних пределов, против которых протестует не только логика жизни, но подчас и требования нравственности.

Пинель и Эскироль впервые установили понятие о mania sine delirio. Их последователи в пределах этого состояния наметили кроме mania intellectualis, собственно душевной болезни, - еще mania affectiva, т. е. болезнь характера - mania instinctiva, т. е. болезнь воли. Из понятия о болезни воли создалось новейшее учение о неврастении, которое захватывало множество случаев проявления слабости воли, доведенное Бирдом и его последователями до установления совершенно немыслимых проявлений невменяемости, вроде, например, folie du doute, belanofobia (боязнь булавок), антививисекционизма и болезненной наклонности к опрятности. Болезни характера вызвали сначала учение английских врачей о moral insanity, а потом явилась психопатия, которая разлилась такой безбрежной рекой, что сами психиатры силятся теперь направить ее в русло определенных душевных болезней и, так сказать, регулировать ее разлив. Наследственность, несомненно существующая, но в большинстве случаев лишь как почва для дурных влияний среды и неблагоприятных обстоятельств, лишь как эвентуальный фактор преступления, рассматриваемая с предвзятой односторонностью и с чрезвычайными обобщениями, привела к мысли об атавизме, в силу которого современное общество, по мнению итальянских антрополого-криминалистов, заключает в себе огромное количество людей (до 40 процентов всех обвиняемых), представляющих запоздалое одичание, свойственное их прародителям первобытной эпохи. Эти человеко-звери, эти калибаны современного общества и суть главные представители преступного типа - с морелевскими ушами, гутчинсоновскими зубами, седлообразным небом, длинными руками, малой головой, особой нервной возбудимостью, не чувствительностью к внешним страданиям, татуировкой, оригинальным почерком, странным способом выражений и т. д.

По мнению Ломброзо, Гарофало и др., незачем вторгаться в исследование внутреннего мира этих существ, с ними следует бороться, как с вредными зверями, как с бактериями в общественном организме. Прежде эшафот служил хорошим средством, чтобы пресекать их опасную для общества прогенитуру. Тард приводит слова Ломброзо: "Смертная казнь очистила породу и тем облагородила сердца". Ныне рекомендуется суд врачей-специалистов, без гласности, без защиты, обжалования и права помилования. Суд, рассматривая преступное деяние, в сущности, как повод для определения опасности преступника вообще, будет назначать ему срочное или пожизненное заключение или же навсегда "устранять" его из жизни. Установив таким образом произвольный по совокупности далеко не точно исследованных признаков тип человеко-зверя (в действительности и физически, и нравственно отличающегося от дикаря, возвращение к которому в нем хотят видеть), итальянские антропологи-криминалисты подвели под него в отношении карательной деятельности государева и всех прочих преступников и, отправясь от заботы о слабом и больном человеке, пришли к результатам, практическое осуществление которых ужаснуло бы их самих!

В этом учении надо брать ценные практические открытия. Но юристы, которым дороги нравственные идеалы государства и человеческое достоинство, должны вооружиться против выводов и даже против основных положений этого учения, низводящих отправление правосудия к какой-то охоте на человека с применением антропометрии. Нельзя, опираясь на возможность наследственного вырождения некоторых, ставить всех виновных в положение стихийной силы, которой совершенно чужды и нравственные начала, и голос совести. Учение итальянских криминалистов очень заманчиво своими интересными подробностями. Но оно полно поспешных выводов и наука права обязана строго профильтровать его, тем более, что популяризация этого учения путем образов и картин, как, например, у Золя, оставляет тягостное и, быть может, по отношению к некоторым даже вредное впечатление. "La bete humaine" - блестящая иллюстрация к трудам Ломброзо - содержит в пределах малого времени и пространства ряд убийств, причем наследственности и атавизму отведено почетное место. Из толпы этих разнородных убийц, совершающих со спокойствием стихийной силы и с равнодушием управомоченного самой природой существа, ряд зверских дел, не слышится ни вздоха сожаления, ни стона раскаяния. Но те из нас, кто имел действительное дело с преступниками, знают, что в преступном деянии духовная сторона играет не меньшую роль, чем физическая, и что она освещает его внутренним светом, который доступен исследованию внимательного наблюдателя.

 

Власть суда в применении наказания
(в Кавказском юридическом обществе)

 

30 апреля 1895 года в заседании Кавказского юридического общества в г. Тифлисе член общества А. А. Красовский сделал подробный доклад "О дискреционной власти суда по проекту Уложения о наказаниях", в котором, между прочим, доказывал, что проект нового Уложения дает слишком большую власть суду при избрании им наказания за совершенное преступление. Между определенным в проекте наименьшим и наибольшим наказанием за известное преступление существует громадная разница, вследствие чего судейскому произволу открывается широкий простор. Исключая таких недробных наказаний, как смертная казнь и поселение, по всем остальным наказаниям, как, например, каторга, тюрьма и заточение, судья за одно и то же преступление будет во власти назначить наказание от 2 месяцев тюрьмы до 15 лет каторжных работ. Мотивами такой реформы для проекта Уложения служили составителям его: а) пропорциональность между преступлением и наказанием; б) доверие законодателя к судье и в) пример западных государств. Но ни одно из этих положений не выдерживает критики и приводит к убеждению, что проект представляет слишком большой и опасный простор для произвола судьи. Весьма трудно определить соразмерность субъективную между наказанием и преступлением. Если предоставить такой произвол судье, то он внесет в дело свои впечатления, свой взгляд, свою культуру, а не взгляд и намерения законодателя; судья будет высказывать свою волю, он станет назначать, например, за сопротивление властям или за кражу такие ничтожные наказания, что тем самым как бы упразднит действие закона и в руках судьи законодатель явится побежденным. Получивши такую громадную власть, судья уже не будет обращаться к Высочайшему помилованию, так как в его распоряжении будет применение самых минимальных наказаний. При этих же условиях и присяжные заседатели перестанут осуждать виновных ввиду того, что судья может назначать уменьшенные, фиктивные наказания. Не надо упускать из виду, что судья способен слишком субъективно относиться к делу. Ему трудно соразмерить данное деяние с личностью преступника и установить справедливое наказание за преступление. Судья, погружаясь в мелкие подробности процесса, часто упускает из виду интересы общества, охраняемые законодателем, а потому при широкой свободе способен идти вразрез с намерениями законодателя и взглядами общества и вызвать негодование последнего. Между тем он не должен забывать, что он только поверенный общества. Предоставление полной свободы судьям не может вообще привести к желательным результатам. Как бы ни был стеснителен закон, его надо исполнять по неизменному правилу: dura lex - sed lex *(171), ибо взгляд законодателя объемлет более широкие горизонты, чем взгляд судьи. Поэтому законодатель часто не доверяет судье. Если же он вынужден вообще допустить власть судьи при определении наказания, то это с его стороны риск ввиду того, что трудно все регламентировать, и в предположении, что судья не будет злоупотреблять. Это доказывается тем, что закон из недоверия к судьям гарантирует лиц, обращающихся к ним, от них, как от врагов; устанавливает для этого коллегию из 3 судей, допускает в суде стороны, апелляцию и т. д. Ссылаются, что гарантией правильного применения судьей закона служит его "судейская совесть". Она не служит гарантией для законодателя, ибо не создает гарантий тому, что деятельность судьи не будет расходиться с намерениями законодателя, который с высоты своего положения более компетентен в определении соответствия между преступлением и наказанием вообще. Что же касается главного аргумента, приводимого комиссией по составлению Уголовного уложения, именно примера западных судов, то надо заметить, что на Западе нет общих жалоб на суды, все ими довольны; там судебное сословие имеет свое прошлое; там деятельность судов регулируется общественным мнением; там судьи воспитаны в уважении к закону. В России же судебное сословие не имеет традиций, оно не получило воспитания, присущего западному судье; в России нет общественного мнения, которое, как сила, могла бы сдержать судейское усмотрение. У нас имеются лишь газетные статьи, критикующие действия судов, но это не общественное мнение. Таким образом, у нас нет общественного давления, ведущего судью как бы на помочах и принуждающего его смотреть на преступление глазами общества; у самого судьи нет и не может быть твердого критерия, которым он мог бы руководиться.

Поэтому нельзя ожидать пользы для уголовной репрессии от осуществления проекта Уголовного уложения.

Ввиду обращенной ко мне просьбы высказать свое мнение о выслушанном докладе я должен сознаться, что затрудняюсь прибавить что-либо новое к выраженному уже оппонентами и также, как и они, не могу согласиться с докладом. Величайшая награда для всякой умственной работы есть серьезная критика. Такую награду труду Комиссии по начертанию нового Уложения, вероятно, хотел доставить и докладчик своим обстоятельным и интересным докладом. Но трудно согласиться и с его оптимизмом, и с его пессимизмом. Комиссия, конечно, никогда не задавалась непосильной задачей "искоренить гидру преступности" или "создать крепость, за которой должна укрыться от преступления вся Россия", как выразился докладчик. Она знает, что преступление есть явление столь же старое и столь же вечное, как и само общежитие, и что задача законодателя сводится лишь к наиболее успешной и справедливой борьбе с этим печальным, но едва ли совершенно устранимым явлением. С другой стороны, Комиссия была, без сомнения, далека от мысли, что расширение ею прав судьи по определению размера наказания есть поощрение судейского произвола, представляющее, как полагает докладчик, двойную угрозу: вытеснения из сферы правосудия начала верховной милости и влияния общественного мнения. Прежде всего, дело идет вовсе не о предоставлении судье права карать или освобождать по усмотрению или личному взгляду на преступление, не стесняясь указаниями законодателя. Эти указания для него обязательны, но внутри их общих очертаний ему должна быть предоставлена свобода выбора.

Законодатель, руководясь общественными и нравственными идеалами, потребностями государства и целями общежития, из ряда похожих житейских явлений выводит одно типическое понятие, которое и называет преступлением, обладая определенным в своих крайних границах наказанием. Судья это типическое понятие прилагает к отдельным случаям жизни, облеченным в плоть и кровь. Законодатель действует, как художник, который из ряда сопоставленных один с другим портретов выводит одно типическое лицо, общее со всеми и не похожее в частности ни на одно; судья действует, как фотограф, делающий снимок с одной, конкретной, оживленной присущими ей движениями физиономии. Первый выводит, второй принимает вывод. Первому нужны долгие указания опыта, медлительная и тяжелая поступь осторожного ума; второму нужна наблюдательность, уменье оценивать подробности и способность прислушиваться не только к голосу разума, но и к предстательству сердца. Наказание есть не только правовое, но и бытовое явление, и его нельзя прилагать механически ко всякому однородному преступлению одинаково. Карая нарушителя закона, суд имеет дело не с однообразной формулой отношения деятеля к деянию, а обсуждает так называемое "преступное состояние", представляющее собой в каждом отдельном случае своего рода круг, в центре которого стоит обвиняемый, от которого к окружности идут радиусы, выражающие более или менее все стороны его личности и житейского положения - психологическую, экономическую, антропологическую, общественную, бытовую, этнографическую и патологическую. Для правильной их оценки не может быть общего мерила, и смотреть на отдельное преступное состояние только с законодательной высоты невозможно. Будут роковые и неизбежные ошибки. Надо подойти поближе к картине преступления и если и не вооружаться, по мнению докладчика, микроскопом, то все-таки вглядеться в нее так, чтобы постигнуть те краски, коими она нарисована. Тогда станут ясны движущие силы, приведшие в своей совокупности, к преступлению, и справедливая мера наказания за него. Широта этой меры, устанавливаемая в проекте нового закона, вовсе не вытесняет верховной милости, а лишь не призывает ее слишком часто, в каждом случае, где тиски узких рамок нынешнего закона давят на совесть судьи и заставляют его просить об облегчении как участи подсудимого, так и своих сомнений.

Верховная милость, по смыслу 775 ст. Устава уголовного судопроизводства, будет существовать при новом Уложении так же, как и теперь, т. е. вне пределов установленного законом наказания.

Нельзя не признать ошибочным и взгляда на присяжных, как бы на представителей общественного мнения по делу. Было бы печально, если бы они приносили с собой в суд это уже заранее сложившееся мнение, мнение, которое чрезвычайно подвижно, склонно увлекаться, бывает игрушкой в руках ловких агитаторов, сегодня топчет в грязь то, что вчера превозносило, и, будучи справедливым в своих вкусах, часто бывает жестоко несправедливо в оценке фактов и побуждений. Недаром закон предписывает предостерегать присяжных от мнений, сложившихся вне стен суда и вносит это предостережение даже в текст присяги. Те, кто трудные судейские обязанности имел счастье разделять с присяжными, знают, что присяжные служат представителями не мимолетного мнения впечатлительной толпы, а являются выразителями общественной совести, веления которой коренятся в глубине нравственного миросозерцания народа. Эта совесть не мирится иногда с неизбежностью кары за деяния, до отмены которых еще не добрался в своем неторопливом шествии законодатель. Таковы были преступления против паспортной системы, таковы преступления малолетних и т. п. Здесь знание об отсутствии у судей простора в выборе наказания зачастую является причиной полного оправдания со стороны присяжных. Поэтому уж присяжных-то расширение права применения меры наказания никогда не огорчит и не поставит, как предполагает докладчик, в коллизию с судом.

Отрицая в наших судьях элементы, оправдывающие намерение Комиссии вверить им широкую власть применения уголовной кары, докладчик считает это риском и иронически относится к пустым, истертым от частого обращения словам "судейская совесть". Но судья не стоит к законодателю в положении приказчика, со стороны которого можно опасаться растраты хозяйского добра; он живой и самостоятельный выразитель целей законодателя в приложении их к явлениям повседневной жизни, а судейская совесть - не лишенный значения звук, но сила, поддерживающая судью и вносящая особый, во