Тема 1.4. Проблемы формализации назначения наказания 5 страница

Несмотря на позитивность указанного опыта построения уголовно-правовых санкций, типовым наказанием в России оставалось лишение свободы. Ничего не изменилось в этом плане в новом уголовном кодексе, хотя в ст.44 УК сделана попытка ранжировать виды наказания в их системе от более мягких к более тяжким, предполагая изменение практики по применению более тяжких видов наказаний. Это исходило, в частности, из решения Верховного Суда СССР: «Указать судам, что, когда санкция закона, по которому лицо признается виновным, наряду с лишением свободы предусматривает более мягкие виды наказания, при постановлении приговора должен быть обсужден вопрос о применении наказания, не связанного с лишением свободы, в частности, исправительных работ, штрафа и т.д....В этих случаях лишение свободы, в том числе на краткие сроки, должно назначаться, если суд, исходя из конкретных обстоятельств дела и данных о личности виновного, придет к выводу о невозможности применения иного вида наказания (выделено нами. - А.К.)»[290].

Естественно, подобное направление судебной деятельности связано, главным образом, со стремлением к сокращению объема применения лишения свободы. Тем не менее, вывод о том, что прежде всего суд должен решить вопрос о применении более мягкого вида наказания и лишь при невозможности подобного применять лишение свободы, весьма показателен. По существу, мы столкнулись здесь с поисками того же типового наказания, но с несколько иных позиций: Пленум признает типовым наказанием более мягкий, чем лишение свободы, вид наказания. Позитивность данного указания трудно переоценить, хотя надо признать, что Пленум односторонне подошел к решению проблемы. По-видимому, не по всем видам преступлений, связанным с альтернативной санкцией, следует признавать более мягкие, чем лишение свободы, виды наказания наиболее соответствующими характеру общественной опасности вида преступления. Иногда таковым может оказаться и лишение свободы (и не только в санкциях с альтернативой применения смертной казни, но и с альтернативой более мягких видов наказания), и даже более тяжкий вид наказания (нельзя исключить, что при особо опасном рецидиве особо тяжких преступлений типовым видом наказания может выступать пожизненное лишение свободы). Остается до сих пор загадкой, почему то, что может сделать законодатель, возлагается на судей, которые, к сожалению, не могут быть беспристрастными в своих решениях. На наш взгляд, данную проблему должен решать законодатель, а не каждый суд по собственному усмотрению.

Однако сокращение объема применения лишения свободы осталось благим пожеланием, поскольку свое отношение к лишению свободы законодатель недвусмысленно выразил в ст.15 УК, признав его основным видом наказания для преступлений всех тяжестей вне зависимости от вида вины. Вот эти карательные притязания законодателя с необходимостью проявляются в санкциях и столь же необходимо плавно перетекают в судебную практику. Похоже, с подобным типовым наказанием уголовная политика далее существовать не может; необходимо менять отношение к нему. На наш взгляд, в новом Уголовном кодексе России 1996 года все же сделан робкий шаг в сторону установления типового вида наказания. Так, в санкциях с альтернативой применения лишения свободы обнаружена следующая картина: такие санкции возможны с двумя, тремя, четырьмя и пятью видами наказания. При наличии двух видов наказания в санкции мы столкнулись с тем, что имеется три формы их отражения в законе: штраф или лишение свободы - 28 санкций (ст.ст. 121 ч. 2, 136 ч. 1, 139, 176 ч. 2, 178 ч. 2, 181 ч. 1, 183 ч. 1, 189, 198 ч. 2, 221 ч. 1, 231 ч. 1, 239 ч. 1, 239 ч. 2, 240 ч. 1, 240 ч. 2, 241. 242, 243 ч. 1, 243 ч. 2, 245 ч. 2, 267 ч. 1, 280 ч. 2, 291 ч. 2, 296 ч. 1, 305 ч. 1, 322 ч. 1, 354 ч. 1 УК РФ); ограничение свободы или лишение свободы – 15 санкций (ст.ст. 107 ч. 1, 108 ч. 1, 108 ч. 2, 109 ч. 1, 110, 113, 114 ч. 1, 114 ч. 2, 134, 220 ч. 2, 235 ч. 2, 236 ч. 2, 254 ч. 2, 259, 268 ч. 2 УК);арест или лишение свободы – 1 санкция (ст. 112 ч. 1 УК). Представляется, здесь имеют место лишение свободы как общий для всех указанных санкций вид наказания и типовой для какой-то одной санкции или для их определенной группы вид наказания (штраф, ограничение свободы, арест). Мало того, он поставлен на первое место в санкции, что особенно привлекательно, поскольку суд по общему правилу может назначать именно типовое наказание при совершении преступлений данного вида и как исключение из правила при превалирующем и существенном влиянии отягчающих обстоятельств – лишение свободы. При таком подходе объем применяемого лишения свободы, естественно, сократится.

В случаях, когда в санкции имеется три вида наказания, столь ясной картины уже нет, хотя такие санкции нашли в законе девять (!) степеней выражения:

штраф, лишение права или лишение свободы - 2 санкции (ст.ст. 136 ч. 2, 204 ч. 4 УК);

штраф, обязательные работы или лишение свободы - 3 санкции (ст.ст. 146 ч. 1, 147 ч. 1, 198 ч. 1 УК);

штраф, исправительные работы или лишение свободы - 6санкций (ст.ст. 133, 143 ч. 1, 250 ч. 2, 251 ч. 2, 261 ч. 1, 272 ч. 1 УК);

штраф, ограничение свободы или лишение свободы - 6 санкций (ст.ст. 135, 235 ч. 1, 238 ч. 1, 238 ч. 2, 247 ч. 1, 282 ч. 1 УК);

штраф, арест или лишение свободы - 15 санкций (ст.ст. 146 ч. 2, 147 ч. 2, 161 ч. 1, 176 ч. 1, 178 ч. 1, 192, 194 ч. 2, 201 ч. 2, 280 ч. 1, 294 ч. 1, 296 ч. 2, 309 ч. 2, 316, 318 ч. 1, 328 ч. 1 УК);

лишение права, арест или лишение свободы - 1 санкция (ст. 199 ч. 1 УК);

обязательные работы, исправительные работы или лишение свободы - 1 санкция (ст. 213 ч. 2 УК);

исправительные работы, ограничение свободы или лишение свободы - 3 санкции (ст.ст. 249 ч. 1, 249 ч. 2, 326 ч. 2 УК);

ограничение свободы, арест или лишение свободы - 17 санкций (ст.ст. 119, 122 ч. 1, 123 ч. 2, 127 ч. 1, 129 ч. 3, 166 ч. 1, 208 ч. 2, 212 ч. 3, 220 ч. 1, 224, 230 ч. 1, 244 ч. 2, 268 ч. 1, 323 ч. 1, 327 ч. 1, 329, 330 ч. 2 УК).

Хорошо видно, что пять первых степеней выражения также позволяют установить типовой вид наказания, так как штраф и лишение свободы выступают общими для санкций видами наказания, а остальные (средние по месту в санкции) виды наказания отличаются в зависимости от тяжести вида преступления: за них могут быть назначены либо лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, либо обязательные работы, либо исправительные работы, либо ограничение свободы, либо арест. Вот эти виды наказания и являются типовыми для тех видов преступлений, в санкции за которые они входят (по крайней мере, применительно к указанным пяти степеням выражения). К недостаткам указанного подхода относится то, что этот типовой вид наказания спрятан в середину санкции и как таковой не очевиден для суда.

Оставшиеся четыре степени выражения (с 6 по 9) вообще не позволяют выделить типовой вид наказания, однако нужно сказать, что таковым нельзя признать лишение свободы, хотя если взять за основу типового вида наказания факт его расположения на первом месте в санкции, то и здесь мы можем сказать, что типовым видом наказания выступают лишение права, обязательные работы, исправительные работы или ограничение свободы. Но это формальное решение, не связанное пока с характером общественной опасности вида преступления и не осознанное законодателем.

Что касается санкций с четырьмя и пятью видами наказания, то в них сегодня практически невозможно вычленить типовое наказание, по крайней мере, законодатель этого не позволяет сделать.

Примерно такая же ситуация сложилась и по альтернативным санкциям без лишения свободы. В качестве примера можно привести санкции с двумя и четырьмя видами наказания. Первые из них представляют собой следующее:

1) штраф или лишение права – 1 санкция (ст. 140 УК);

2) штраф или обязательные работы – 2 санкции (ст.ст. 145, 194 ч. 1 УК);

3) штраф или арест – 1 санкция (ст. 320 ч. 1 УК).

И вновь здесь видим штраф как общий для санкций вид наказания и типовые для каждой из санкций или их групп виды наказания (лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, обязательные работы, арест). Очевиден этот факт и в связи с тем, что особенности санкций рассчитаны на один-шесть видов преступлений, что свидетельствует об их высокой специфичности и характерности именно для данных видов преступлений. Но, к сожалению, указанные типовые виды наказания расположены не в начале санкции, а в конце, что не позволяет суду воспринять данные наказания как типовые. В принципе нельзя исключить и расположение типового наказания в конце санкции, главное – проблема отражения типового наказания должна быть решена в законе однозначно: либо в начале, либо в конце санкции.

Вторые изложены несколько иначе:

1) штраф, или лишение права, или исправительные работы, или арест – 4 санкции (ст.ст. 250 ч. 1, 251 ч. 1, 252 ч. 1, 260 ч. 1 УК);

2) штраф, или обязательные работы, или исправительные работы, или арест – 15 санкций (ст.ст. 115, 116, 125, 129 ч. 2, 137 ч. 1, 139 ч. 1, 214, 244 ч. 1, 288, 293 ч. 1, 307 ч. 1, 308, 309 ч. 1, 327 ч. 3, 330 ч. 1 УК). И опять за пределами штрафа, исправительных работ и ареста как общих для всех анализируемых санкций видов наказания мы обнаруживаем типовые для определенных санкций виды наказания (лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и обязательные работы), которые также расположены в середине санкции, что снижает их практическую значимость в связи с трудностями установления их типичности для данного вида преступления.

По остальным санкциям без лишения свободы (с тремя и пятью видами наказания в них) столь очевидной картины установления типового вида наказания нет, идет смешение видов наказания в данных санкциях, в связи с чем их применение проблематично с позиций типового вида наказания.

Очень похоже на установление типового вида наказания в санкциях простых и квалифицированных норм УК 1996 года. Так, в санкции ч. 1 ст. 115 УК предусмотрены штраф, обязательные работы, исправительные работы или арест; при совершении данного преступления из хулиганских побуждений (ч. 2 ст. 115) из санкции исчезает штраф, остаются обязательные работы, исправительные работы, арест и вводится лишение свободы. Таким образом, хулиганские побуждения как квалифицирующий признак причинения легкого вреда здоровью оценены лишением свободы. Такая же ситуация и в других статьях УК, в санкции которых вводится: ч. 2 ст. 116 – лишение свободы как оценка хулиганских побуждений; ч. 2 ст. 118 – лишение свободы как оценка ненадлежащего исполнения лицом своих обязанностей; ч. 2 ст. 121 – лишение свободы как оценка заражения венерической болезнью двух или более лиц либо несовершеннолетнего, ч. 2 ст. 129 – арест как оценка клеветы с публичным выступлением, в публично демонстрируемом произведении и средствах массовой информации, ч. 3 ст. 129 – лишение свободы как оценка клеветы с обвинением в тяжком или особо тяжком преступлении и т.д. и т.п. Наличие типового вида наказания в указанных и других случаях оценки квалифицирующих обстоятельств лично у нас сомнений не вызывает, в противном случае трудно будет объяснить анализируемые действия законодателя. Дело осталось за малым – признать наличие типового вида наказания, закрепить его установление судом при назначении наказания в Общей части уголовного закона и четко определить в санкции статьи Особенной части его место (пусть это будет первый вид наказания в санкции или последний – главное, чтобы судьи четко осознали, что им необходимо отталкиваться при назначении индивидуального вида наказания именно от данного типового вида наказания).

На основании изложенного под типовым видом наказания мы понимаем указанный законодателем в санкции единственный или поставленный на первое место в альтернативной санкции вид наказания, наиболее соответствующий характеру общественной опасности преступления какого-либо вида.

Установив отраженный в законе типовой вид наказания, суд учитывает имеющиеся в деле индивидуальные особенности, характеризующие деяние и личность виновного, для назначения индивидуального вида наказания. Но при этом вполне понятно, что нам еще предстоит индивидуализировать размер наказания, для чего понадобятся так же смягчающие и отягчающие обстоятельства. Для решения вопроса следует глубже понять механизм индивидуализации наказания. Когда суд назначает вид наказания, он опирается на какие-то обстоятельства. Все ли особенности преступления он принимает во внимание при определении вида наказания? Если все, то возникают два решения: 1) для индивидуализации размера наказания индивидуальных особенностей не остается и при конкретизации размера наказания суд вообще их не учитывает; 2) при конкретизации размера наказания суд вынужден учитывать повторно те же обстоятельства, которые учтены при назначении вида наказания. Оба эти решения едва ли оправданны, поскольку в первом из них полностью отсутствует база для индивидуализации размера наказания, без таковой суд не может выбрать один размер наказания из ряда представляемых законом в относительно определенной санкции; а во втором возникает двойной учет каких-либо обстоятельств, что не имеет ничего общего с принципом законности.

Если суд, назначая вид наказания, учитывает не все особенности преступления, оставляя часть их для индивидуализации размера наказания, то возникает вопрос, какие обстоятельства он использует при индивидуализации вида и какие – при индивидуализации размера наказания. Дифференцирует ли суд эти особенности? Наш давнишний анализ судебной практики (Московского городского суда, Красноярского краевого суда; Кировского, Центрального, Октябрьского народных судов г. Красноярска) за ряд лет (1970 - 1975 годы) показал, что суды не делили индивидуальные особенности в расчете на вид и размер наказания. Из всех приговоров, вынесенных в отношении 2000 осужденных, только в одном указанная дифференциация была произведена (Кировский народный суд, дело №1 – 452 за 1972 год). В этом приговоре, назначая наказание Л., суд указал, что активная роль виновного, тяжесть и опасность содеянного им требует лишения свободы, а отсутствие судимости, положительная характеристика подсудимого, признание им своей вины, наличие на иждивении двух детей свидетельствует о необходимости применения ст. 43 УК РСФСР при определении размера наказания. Подобным путем по данному делу осуждены Ж., Ч., М.

Признавая не только оправданность, но и революционность такого подхода к назначению наказания, которая, похоже, была пресечена в корне, поскольку позже и до настоящего времени по изученным нами уголовным делам указанный подход не был повторен, отметим его простоту и в то же время – односторонность (при конкретизации вида наказания суд ориентируется на только отягчающие, а при конкретизации размера – на только смягчающие обстоятельства, тогда как индивидуализация и вида, и размера наказания всегда требует совместного учета тех и других). Представим себе ситуацию, когда типовым видом наказания в санкции объявлен средний по тяжести вид, как сразу станет очевидной необходимость совместной оценки и отягчающих, и смягчающих обстоятельств уже при индивидуализации вида наказания, потому что суд вынужден избрать за пределами типового вида наказания либо наиболее тяжкий, либо наиболее мягкий вид наказания; и здесь без совокупного учета и отягчающих, и смягчающих обстоятельств индивидуализация вида наказания просто невозможна.

Порочность существующего традиционного одноразового учета индивидуальных особенностей и определения на его основе и вида, и размера наказания заключена в том, что при таком подходе затушевывается решение вопросов, почему суд избрал именно этот, а не другой вид наказания; почему избран именно этот, а не иной размер наказания. Ответ на указанные вопросы содержится только в самостоятельной индивидуализации и вида, и размера наказания.

Но тогда следует выделить две группы смягчающих и отягчающих обстоятельств, из которых обстоятельства одной группы должны влиять на установление вида, а другой – размера наказания. Как их выделить, какие индивидуальные особенности следует отнести к первой или второй группе? Несмотря на различия в классификациях индивидуальных особенностей, предлагаемых различными авторами[291], все они могут быть разделены прежде всего на особенности объективного и субъективного характера. Затем их следует дифференцировать в зависимости от их соотношения с типичными признаками вида преступления: обстоятельства, составляющие степени выраженности типичных признаков, и обстоятельства, находящиеся за пределами типичных признаков.

Здесь возникают другие сложности: что скрыто за объективными и субъективными типичными и не типичными признаками; что мы хотим получить, назначая вид наказания и размер наказания раздельно. На наш взгляд, для того, чтобы получить ясную и точную картину возникновения индивидуального вида и индивидуального размера наказания, чтобы общество смогло серьезно проконтролировать обоснованность и законность назначенного наказания, нам и требуется раздельные индивидуализация вида и индивидуализация размера наказания. Но для этого суд должен четко представлять себе, что он возьмет за основание того и другого. И здесь он можем пойти по довольно простому пути: вычленить индивидуальные особенности, характеризующие типичные признаки вида преступления, и индивидуальные особенности, располагающие за пределами типичных признаков вида преступления; на основании первых он должен создать индивидуальный вид наказания, а на основании вторых – индивидуальный размер наказания.

На следующем этапе суд должен установить типовой размер наказания. Как уже отмечалось, в теории уголовного права высказана точка зрения, согласно которой типовым наказанием признают размер «от – до»[292]. Она представляется неверной по следующим основаниям.

В литературе правильно было отражено, что определенным признакам вида преступления свойственна типовая степень общественной опасности, характерная для всех без исключения преступлений данного вида. Например, всем умышленным убийствам (ч.1 ст.105 УК) при прочих равных условиях соответствует одна степень общественной опасности, которая, прежде всего, исходит из признаков вида преступления, не подверженных изменениям (абсолютно формализованных). Признаки вида преступления, которые в каждом конкретном случае имеют ту или иную степень выраженности, в обобщенном виде потенциально несут в себе типовую степень общественной опасности (например, чужое имущество в реальных кражах может выступать в различных размерах, но как имущество типизировано в виде преступления). Все признаки, обусловливающие типовую степень общественной опасности, в силу их постоянства для всех преступлений данного вида должны быть оценены одной постоянной величиной (типовым размером наказания). Эта величина может быть только абсолютно определенным показателем.

Где же она расположена в санкции? Какой размер наказания (его минимум, максимум, среднее значение между ними) определять в качестве типового размера наказания? Данный вопрос можно решить только с позиций соотношения типового и индивидуального наказания. Типовое наказание необходимо, в частности, для того, чтобы опираться на него при назначении наказания как на базу последующего учета индивидуальных особенностей. Если типовым размером наказания считать минимум санкции, то последующая индивидуализация наказания будет осуществлена лишь в сторону максимума санкции, то есть в сторону усиления наказания вне зависимости от наличия или отсутствия превалирования смягчающих обстоятельств. При признании типовым размером максимума санкции индивидуализация имеет место только в сторону минимума санкции, то есть в сторону смягчения наказания вне зависимости от наличия или отсутствия превалирования отягчающих обстоятельств. Ни тот ни другой варианты в принципе не приемлемы, поскольку в первом проигнорировано значение смягчающих обстоятельств, а во втором – отягчающих.

В Уголовном кодексе 1996 года законодатель уже сделал попытку отдать предпочтение максимуму санкции, признав в некоторых статьях его особое значение при назначении наказания, практически – типовым размером наказания. Так, в ч. 2 ст. 66 УК регламентируется назначение наказания за приготовление, которое «не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего кодекса за оконченное преступление». В ч. 2 ст. 68 УК законодатель выделяет правила назначения наказания при рецидиве преступлений, который не может быть ниже одной трети максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершение преступление». А теперь возьмем в качестве примера какое-либо особо тяжкое преступление, при котором возможны и приготовление, и рецидив (диверсия с лишением свободы на срок от 10 до 15 лет; вооруженный мятеж с лишением свободы на срок от 12 до 20 лет и т.д.).

При приготовлении наказание не может быть выше половины максимума санкции, следовательно, при диверсии оно должно быть не выше 7 лет 6 месяцев, при вооруженном мятеже – не выше 10 лет, то есть всегда в приведенных примерах оно должно быть ниже низшего предела санкции; этого нет в других санкциях: ч.2 ст.158 УК предусматривает лишение свободы на срок от 2 до 6 лет, откуда наказание за приготовление не должно быть выше половины максимума, то есть 3 лет; данный срок определен в рамках санкции и не выходит за пределы минимума. Это свидетельствует о том, что приготовление не является основанием применения ст.64 УК – назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление.

При рецидиве наказание не может быть ниже 5 лет лишения свободы (диверсия) или 6,7 лет (вооруженный мятеж), то есть в данном и похожих вариантах при рецидиве может быть назначено наказание ниже низшего предела санкции; поскольку подобное правило сформулировано в законе, суд вынужден будет его соблюдать; а это уже за гранью справедливости, так как наказание должно соответствовать опасности личности виновного (ст.6 УК). Любопытно то, что Верховный Суд видит эту неприемлемую ситуацию и реагирует на нее применительно к рецидиву соответствующим образом: «Если одна третья часть составляет менее минимального размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за конкретное преступление, то наказание должно быть назначено не ниже минимального размера этого вида наказания, предусмотренного Общей частью УК РФ»[293]. Верховный Суд тем самым просит господ судей не беспокоится по такому ничтожному поводу: закон сам по себе, а мы сами по себе и выполнять уголовный закон в данной ситуации не намерены. Мягко говоря, абсолютно неприемлемая позиция противопоставления закону судебных решений, чего не предполагает правовое государство или стремящееся к таковому. Если нам не изменяет память, Верховный Суд обладает правом законодательной инициативы в случаях неприемлемости действующего закона и необходимости его изменения. Вместо законодательных предложений он идет по пути грубейшего нарушения закона.

В приведенных и иных примерах регламентации законом назначения наказания с применением указанного правила мы как раз и сталкиваемся с игнорированием значимости степени смягчения или отягчения, свойственной тому или иному обстоятельству. Такое игнорирование связано с практически одинаковым влиянием и приготовления, и рецидива.

Надеюсь, сказанное убедило читателя в неприемлемости признания типовым размером наказания минимума или максимума санкции. Наиболее правильным представляется мнение тех авторов, которые признают «точкой отсчета», «нормальным», типовым наказанием среднее значение между минимумом и максимумом санкции, поскольку в таком варианте в равной мере учитывают и минимум, и максимум санкции, не игнорируют ни один из них, возможна индивидуализация и путем смягчения (от середины в сторону минимума), и путем отягчения (от середины в сторону максимума) наказания. Н.С. Таганцев писал в свое время: «При относительно определенной санкции нормальным наказанием всегда предполагается средняя мера наказания, назначенного в законе»[294]. Подобная точка зрения высказана и в теории советского уголовного права: «При равенстве смягчающих и отягчающих обстоятельств... наказание должно... колебаться около средней точки между высшим и низшим пределами карательной санкции»[295]. Здесь Г.А. Левицкий верно подметил, что именно точка (абсолютно определенная величина) является типовым размером наказания. Его позиция поддержана и другими авторами[296]. Благодаря тому, что в уголовном законе основная масса санкций носит относительно определенный характер, возникает реальная возможность вычисления среднего размера каждого отраженного в санкции вида наказания.

Как именовать эту среднюю? Достаточно точное название ее необходимо хотя бы для того, чтобы отличать анализируемую среднюю от реально назначенного судами по той или иной категории дел среднего наказания. Типовой размер нельзя определить как средний размер вида наказания, поскольку в уголовном законе довольно жестко установлены границы размера для большинства видов наказания: для лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью – от 1 года до 5 лет в качестве основного и от 6 месяцев до 3 лет в качестве дополнительного вида наказания; для исправительных работ – от 2 месяцев до 2 лет; для лишения свободы - от 2 месяцев до 20 лет и т.д. Поэтому понимание анализируемой средней как средней вида наказания приведет к двоякому толкованию ее – она представит собой среднюю, исходящую из санкции, и среднюю, определяемую на основе положений Общей части УК. Но совершенно очевиден тот факт, что эти две средние не одинаковы: средняя вида наказания – величина постоянная в рамках действующего закона для каждого вида наказания, а нужная нам средняя варьируется в зависимости от минимума и максимума вида наказания, указанных в санкции. В связи со сказанным она должна называться иначе, чем средняя вида наказания.

Искомой средней можно было бы считать средний размер санкции. По этому поводу О.А. Огородникова говорит о средней арифметической между минимумом и максимумом санкции[297]. Однако подобное наименование пригодно лишь для неальтернативных (устанавливающих один вид наказания) санкций. По отношению к альтернативным санкциям средний размер, рассчитанный по каждому отраженному в санкции виду наказания, будет представлять среднюю величину части, подсистемы санкции, а не санкции в целом. Кроме того, под средней альтернативной санкции понимаем и среднюю, рассчитанную на основе всех суммарно установленных в санкции видов наказания. Следовательно, термин «средняя санкция» в альтернативной санкции приобретает двоякий смысл: таковой будет признана и средняя отдельного вида наказания, и совокупная средняя всей альтернативной санкции.

Для разрешения проблемы необходимо установить, является ли каждый в отдельности вид наказания, указанный в альтернативной санкции, частью ее или же самостоятельным строжайшим постановлением. Если рассматривать санкцию сквозь призму деятельности суда (именно он назначает наказание, и в основном для него создаются санкции) по ее применению, то заметно, что суд, сталкиваясь с альтернативной санкцией, прежде всего, избирает вид наказания, наиболее отвечающий характеру и степени общественной опасности содеянного. При этом строжайшим постановлением для суда выступает вся санкция в целом (суд должен выбрать из нескольких видов наказания один). Найдя наиболее приемлемый вид наказания, суд сознательно исключает факт наличия других видов наказания и определяет размер наказания, исходя из указаний закона применительно к избранному виду наказания и только по нему. По-видимому, размер принятого в качестве приемлемого вида наказания есть строжайшее постановление, которое суд может игнорировать лишь в случаях, специально законом установленных (ст.ст. 64, 75 и другие УК). Из сказанного видно, что каждый отдельный вид наказания в альтернативной санкции – самостоятельная санкция. Данный вывод подтверждается и обращением к понятию санкции, предложенному в нашей работе. Если санкции – модель мер государственного принуждения, то и каждый отдельный вид наказания в альтернативной санкции – модель специфических, только ему свойственных мер принуждения.

Во избежание терминологической путаницы предлагаем термином «санкция» обозначать все-таки санкцию в целом, а для случаев исчисления средней по отдельным видам наказания, установленным в санкции, прибавлять еще к данному термину указание на вид наказания, по которому исчисляется средняя (например, средний размер лишения свободы или средний размер исправительных работ и т.д.).

Весьма широк по объему и термин «средняя» сам по себе, поскольку средние бывают различных видов (арифметические, гармонические, моды, медианы и т.п.). Сущность и форма выражения каждого вида средней величины различны. Для уточнения характера средней, применяемой при анализе санкций, предлагаем пользоваться термином «медиана санкции». Под медианой в статистике понимается средняя ранжированного ряда[298]. И поскольку размер наказания, установленный в санкции, всегда можно представить в виде ранжированного ряда показателей (например, лишение свободы на срок от 8 до 15 лет – это лишение свободы на 8 лет, до 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 лет), постольку в данном случае наиболее приемлем термин «медиана».