Смягчающие обстоятельства субъективного характера

 

Все остальные смягчающие обстоятельства связаны более с личностью, нежели с объективными обстоятельствами дела.

 

А. К таким обстоятельствам, прежде всего, относится несовершеннолетие виновного по вполне понятным причинам (не достаточной его социализации, уменьшенной вменяемости и т.д.). Не думаем, что здесь нужно дублировать то, о чем мы уже писали или будем далее писать, поскольку законодатель более глубоко дифференцирует ответственность несовершеннолетних в гл. 14 УК и более глубоко прописывает там правила индивидуализации их ответственности.

Здесь необходимо остановиться лишь на одной проблеме: соотносительном влиянии дифференциации и индивидуализации уголовной ответственности применительно к несовершеннолетним. Г.Т. Ткешелиадзе по этому поводу писал, что смягчающие и отягчающие обстоятельства, отраженные в составе преступления, не могут быть учтены при индивидуализации ответственности, в противном случае произойдет двойной учет этого обстоятельства (при создании санкции и при назначении наказания[332]). М.А. Скрябин продолжил эту мысль, сравнив дифференциацию ответственности несовершеннолетних в уголовном законе (невозможность назначить лишение свободы свыше десяти лет при наличии в санкциях тяжких преступлений лишения свободы до пятнадцати лет) и учет несовершеннолетия лица в качестве смягчающего обстоятельства при назначении наказания, пришел к выводу, что в такой ситуации несовершеннолетие лица не может выступать как смягчающее обстоятельство, поскольку оно уже отражено путем уменьшения максимума применяемого наказания, а двойной учет одного и того же обстоятельства невозможен[333]. Основываясь на этом Д.С. Дядькин выдвигает предложение о невозможности учета несовершеннолетия лица при назначении наказания в качестве смягчающего обстоятельства и об исключении данного обстоятельства из перечня смягчающих, аргументируя сказанное двойным и даже тройным учетом одного и того же обстоятельства (при дифференциации ответственности на основе главы 14 УК, при учете личности и учете несовершеннолетия как смягчающего обстоятельства)[334]. Данное предложение неприемлемо в принципе. Во-первых, в качестве смягчающего обстоятельства учитывают не тот факт, что данному лицу нет еще восемнадцати лет, а его субъективная сущность – уменьшенная вменяемость. При этом Д.С. Дядькин правильно опирается на позицию Г.М. Миньковского и А.П. Тузова о том, что чем младше виновный, тем весомее факт несовершеннолетия при назначении наказания[335] (степень уменьшенной вменяемости по общему правилу различна у четырнадцатилетних и у тех, кому завтра исполнится восемнадцать), но делает совершенно необоснованный вывод об учете несовершеннолетия в общем учете личности при изъятии его из перечня смягчающих обстоятельств[336]. Здесь нет и не может быть двойного учета одного обстоятельства, поскольку законодатель на общем уровне выделяет несовершеннолетие как нечто усредненное, влияющее на ответственность, и на этой основе дифференцирует ответственность. Однако законодатель не способен учесть указанные степени выраженности уменьшенной вменяемости, свойственной тому или иному конкретному несовершеннолетнему соотносительно или даже безотносительно (см. ч. 3 ст. 20 УК) его возрасту. Странная ситуация: Д.С. Дядькин все это понимает, но не хочет этого видеть. Во-вторых, абсолютно необоснованно автор видит тройной учет тогда, когда суд учитывает и личность виновного, и то или иное смягчающее обстоятельство. Автор видит здесь то, чего не существует. Он не захотел глубоко проанализировать соотношение характера и степени общественной опасности преступления и личности как факторов общего порядка с индивидуальными особенностями, через которые общие факторы реализуются. Он не захотел проследить изменение тенденций отражения этой соотносимости в уголовном законе от полного признания смягчающих и отягчающих обстоятельств в качестве самостоятельного общего фактора индивидуализации наказания (ст. 37 УК 1960 года) до признания смягчающих и отягчающих обстоятельств конкретными индивидуальными особенностями, в которых выражены общие факторы (общественная опасность деяния и личность виновного учитываются в том числе через смягчающие и отягчающие обстоятельства – ч. 3 ст. 60 УК), что фактически реализовало высказанное ранее теоретическое предложение о невозможности учета общих факторов вне их наполнения конкретными смягчающими и отягчающими обстоятельствами[337]. Таким образом, высказанное Д.С. Дядькиным мнение входит в противоречие с развитием теории уголовного права и с развитием законодательства в указанном направлении. Не может быть признан двойным учет личности виновного и того или другого смягчающего обстоятельства, поскольку, в частности, без данного смягчающего обстоятельства личности не существует. Автор неожиданно для себя это в работе подтвердил, признав рецидив характеристикой личности[338], с одной стороны, и относящимся к ней отягчающим обстоятельством[339], с другой, почему-то забыв о двойном учете. Подводя итог изложенного, можно отметить, что несовершеннолетие виновного нельзя изымать из уголовного закона ни в качестве дифференцирующего, ни в качестве индивидуализирующего ответственность обстоятельства, поскольку оно оказывает и то (дифференцирующее) и другое (индивидуализирующее) влияние.

 

Б. Несовершеннолетие, точнее – малолетие лица имеет еще один смысл в качестве смягчающего обстоятельства, как характеристика иждивенцев виновного. Она предусмотрена п. «г» ч.1 ст. 61 УК и заключается, по существу, в учете семейного положения виновного в определенной его части; при этом, очевидно, законодатель имеет в виду наличие нескольких детей у виновного, все они или несколько из них (хотя бы двое) – малолетние, т.е. в возрасте до 14 лет; наличие нескольких малолетних детей и объявляется смягчающим обстоятельством. Возникает естественный вопрос, насколько это социально обоснованно? Следует ли признавать смягчающим обстоятельство наличие на иждивении у лица одного малолетнего? Ответ на данный вопрос тесно координируется со способностью государства создать такое общество, в котором бы каждый малолетний чувствовал свою защищенность и был способен вырасти в надлежащего члена общества даже при отсутствии одного из родителей. Поскольку нынешнее российское государство на это не способно, интересы каждого в отдельности малолетнего должен защитить суд, в том числе через признания малолетия смягчающим обстоятельством. Мало того, российское государство наконец-то пришло к пониманию того, что ненадлежащая социальная политика в отношении малолетних и деторождаемости может привести к разрушению государства из-за незаселенности страны. В результате сделаны довольно серьезные шаги по укреплению демографии, в том числе через охрану жизни и здоровья каждого отдельного ребенка, то есть значимость каждой маленькой личности существенно увеличена. Все это свидетельствует о том, что, во-первых, наличие на иждивении у виновного хотя бы одного малолетнего должно выступать в качестве смягчающего обстоятельства и, во-вторых, совершенно напрасно законодатель отразил в анализируемом смягчающем обстоятельстве множественность малолетних; на наш взгляд, следовало отразить это в единственном числе; в-третьих, увеличение количества малолетних детей как иждивенцев у виновного повышает степень влияния данного смягчающего обстоятельства.

Здесь же, скорее всего, законодатель связывает наличие малолетних детей у виновного с тем, что виновный оказывает материальную и моральную помощь своим детям, участвует в их воспитании. При этом не важно, проживает виновный вместе с детьми или нет, даже в случае выполнения алиментных обязанностей виновным данное смягчающее обстоятельство применять нужно.

 

В. П. «в» ч. 1 ст. 61 УК предусматривает в качестве смягчающего обстоятельства беременность. Однако законодатель не указал на субъекта беременности. Вполне понятно, что это женщина. Хотя по существующим смутным временам – это еще не факт. Не трудно представить себе следующую ситуацию: семейная пара из двух геев (такие браки уже разрешены в некоторых странах, в Москве они нелегально оформляются некоторыми представителями церкви) заключает договор с женщиной о рождении для них ребенка; при признании законности такого договора, ребенок и до рождения будет считаться ребенком этой пары геев. Трудно ли на этой основе признать наличие беременности у одного из геев, ведь ребенок откуда-то должен взяться? Тем не менее, на сегодняшний день все-таки беременной может быть только женщина. Но какая женщина – в законе не уточнено. Теория уголовного права анализирует данное смягчающее обстоятельство применительно только к виновной. Едва ли нужно спорить по поводу того, что беременность виновной в совершении преступления следует считать смягчающим обстоятельством. Однако в теории уголовного права возникла дискуссия по поводу того, беременность какого периода следует считать таковым. По мнению некоторых авторов, точно воспроизводящих УК 1960 года, только беременность во время совершения преступления считается смягчающим обстоятельством[340]. Многие из современных авторов поддерживают эту точку зрения[341]. Дядькин Д.С. аргументирует такую поддержку тем, что женщина находится в болезненном состоянии, вызванном беременностью[342]. Спорить по поводу ограниченной вменяемости беременной женщины не приходится, и мы об этом писали[343]. Также бесспорно и то, что беременность женщины при совершении преступления вне сомнения следует признавать смягчающим обстоятельством. Другое дело, ограничивается ли только этим моментом данное смягчающее обстоятельство. По мнению Л.Л. Кругликова, «на признание смягчающим обстоятельством состояния беременности не оказывают решающего воздействия… ни момент возникновения состояния беременности (в период посягательства либо же после него, но до вынесения приговора)»[344]. И с этим мнением необходимо согласиться. Если в совершении преступления беременной женщиной проявляется в основном некоторое нарушение ее психического состояния, сниженная способность оценивать свое поведение и руководить своими поступками, то беременность виновной на иных стадиях уголовного процесса должна быть учитываема в связи с необходимостью бережного отношения государства к будущей матери и будущим детям. И дело здесь вовсе не в гуманном отношении к ним. Дело в демографии, в нужде общества в каждом новом члене, Особенно это актуально в России, с ее резко сокращающейся демографией вообще и в частности – в регионах за Уралом, где не только больше умирает и меньше рождается, но еще идет и усиленная миграция в европейскую часть России. Вопрос в том, кто будет осваивать необъятные просторы Сибири и Дальнего Востока, кто будет их защищать от чрезмерной миграции иностранцев. Именно поэтому очень важно бережное отношение государства к беременным женщинам и матерям. Таким образом, если перед судом предстала женщина, совершившая преступление не будучи беременной, все равно данное состояние нужно признавать смягчающим обстоятельством. Противником такого решения выступает Д.С. Дядькин, который считает, что последующие после совершения преступления беременность или материнство виновной должны разрешаться на основе применения отсрочки исполнения наказания (ст. 82 УК)[345]. Наше мнение об отсрочке уже читателю может быть известно[346]. Но если даже она сохранится в уголовном законе, то и в таком случае необходимо понимать, что все особенности освобождения от уголовной ответственности и (или) наказания должны базироваться на определенных общих началах установления уголовной ответственности (ст. 62 и п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК, ст. 75 и п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК, ст. 82 и беременность женщины и т.д.). И если законодатель не всегда этого правила придерживается, то подобное скорее недостаток, нежели достоинство закона.

Тем не менее, вопрос о субъекте беременности остается не до конца раскрытым. К одной из характеристик личности виновного относится его семейное положение. Не случайно общее положение об учете личности виновного в ч. 3 ст. 60 УК усилено частным положением об учете влияния наказания на условия жизни семьи виновного. И вне зависимости от того, останется ли в уголовном законе данное частное условие или нет (что мы поддерживаем) необходимость в учете семейного положения виновного не исчезнет. Одной из индивидуальных особенностей семейного положения выступает беременность жены виновного, которая также должна быть учтена в качестве смягчающего обстоятельства, конкретизирующего личность виновного. Реализовать подобное в законе можно двумя путями: либо продублировать беременность жены виновного в качестве самостоятельного смягчающего обстоятельства, как это сделано в отношении малолетних детей виновного, выделенных в качестве самостоятельного обстоятельства за пределы несовершеннолетия виновного; либо объединить беременность виновной и беременность жены виновного в одном смягчающем обстоятельстве. В действующем УК в отличие от несовершеннолетия виновного законодатель не указывает на беременность виновной, а просто говорит о беременности как смягчающем обстоятельстве, что дало нам основание предположить, что в п. «в» ч. 1 ст. 61 УК урегулирована и беременность виновной, и беременность жены виновного[347]. Данную позицию мы поддерживаем и сегодня. Однако исследователи данного вопроса не хотят видеть указанного аспекта влияния беременности на назначенное наказание. Например, Д.С. Дядькин предлагает вернуться к формулировке анализируемого смягчающего обстоятельства, изложенной в п. 8 ст. 38 УК 1960 года: «Совершение преступления женщиной в состоянии беременности»[348], что с необходимостью исключает влияние на наказание беременности жены виновного и что трудно признать социально обоснованным и справедливым. На наш взгляд, законодатель поступил очень точно, не указав того, кто же является беременным. А для тех, кто в данном ракурсе не собирается толковать исследуемое обстоятельство, законодатель просто может уточнить свою позицию: «Беременность виновной или жены виновного». Следует ли распространять анализируемое смягчающее обстоятельство на другие категории женщин (любовниц виновного, его дочерей)? Скорее всего, нет, поскольку в других случаях возникают иные семьи с соответствующими обязанностями членов их семей.

 

Г. Смягчающим обстоятельством в законе признано совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств (п. «д» ч. 1 ст. 61 УК). Здесь мы сталкиваемся с одним из индивидуальных особенностей личности виновного, когда окружающий мир в той или иной форме (стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо в связи с тем или иным принуждением того или иного характера, либо в силу сострадания) существенно влияет на потребностно-мотивационную сферу сознания виновного, в той или иной степени входит в в противоречие с ценностными ориентациями и социальными установками его личности. Именно поэтому для установления анализируемого обстоятельства суд должен решить две задачи: 1) вычленить те реально существующие обстоятельства, которые оказывают давление на личность виновного (в данном случае – тяжелые жизненные обстоятельства) и 2) установить степени деформации ценностных ориентаций и социальных установок лица, повлекшие за собой совершение преступления.

О тяжелых жизненных ситуациях уголовное законодательство России знает довольно давно. Так, в Уложении о наказаниях уголовных и исправительных в качестве смягчающего обстоятельства было выделено совершение преступления «единственно по крайности и совершенному неимению никаких средств к пропитанию и работе» (п. 7 ст. 140 Уложения 1845 года[349], п. 7 ст. 134 Уложения 1885 года[350]). В УК РСФСР 1922 года речь шла о совершении преступления в состоянии голода или нужды (п. «в» ст. 25 УК)[351]. Основные начала уголовного законодательства СССР и союзных республик 1924 года также не обошли вниманием данную индивидуальную особенность: если преступление было совершено «в состоянии голода, нужды и вообще под влиянием стечения тяжелых личных или семейных условий» (п. «ж» ст. 32 Основных начал)[352]. То же самое было отражено и в УК 1926 года (п. «ж» ст. 48 УК)[353]. Теория уголовного права накануне принятия УК 1960 года стояла на позициях, что к тому времени голод и нужда исчезли или почти исчезли из практики судов и на этой основе предлагали исключить указание на них в уголовном законе и оставить в нем только регламентацию стечения тяжелых личных, материальных или семейных условий»[354], что и было отражено в п. 2 ч. 1 ст. 38 УК 1960 года с неприятием законом материальных условий. В УК 1996 года, как видим, данная формула была еще более обобщена.

В целом же ситуация с пониманием стечения тяжелых жизненных обстоятельств довольно ясна, таковыми являются социальные условия, существенно ставящие под угрозу жизнь и здоровье лица (голод, который нельзя отрицать и сегодня; острая нужда в предметах первой необходимости не только самого лица, но и его семьи и т.д.). Главным при этом должно быть установление того, реальными или надуманными были эти условия. Признаками данных обстоятельств является, во-первых, системность их существования, возникновение обстоятельств различной этиологии, но одной направленности – на виновного или его близкое окружение; и, во-вторых, совокупное их влияние на личность виновного.

Собственно сам перечень такого стечения обстоятельств привести невозможно, да в этом и нет особой необходимости, поскольку главным остается решение второй задачи – установления степени деформации психики виновного под влиянием анализируемой индивидуальной особенности: безвыходным или в высокой степени безысходным было положение виновного в связи с возникшими тяжелыми жизненными условиями. При этом деформация психики должна быть очевидной, явно выходящей за пределы свойственных данному лицу ценностных ориентаций и установок. Кому-то это покажется слишком условным и оценочным, однако все это легко устанавливается путем анализа предшествующей преступлению жизнедеятельности лица, вычленения стечения тяжелых жизненных обстоятельств и их обусловливающая или причинная связь с совершением преступления, наличия душевных переживаний виновного в связи с необходимостью делать выбор в направлении антисоциального поведения.

 

Д. Совершение преступления по мотиву сострадания в качестве смягчающего обстоятельства является новеллой УК 1996 года. Такого смягчающего обстоятельства русское уголовное право не знало. Дело в том, что оно тесно связано с добровольным уходом из жизни и с помощью других лиц в подобном. Подобное поведение никогда не поощрялось официальной религией, иногда даже признавалось государством преступлением, самоубийц никогда не хоронили на церковью освященном кладбище и т.д. И поскольку формально здесь присутствует преступление, государство не стремилось поощрять указанное. Хотя трудно говорить о том, что это было однозначным, так как в советское время поощрялось добивание своих раненых на поле боя при невозможности их эвакуации с тем, чтобы они не достались врагу. Чего в этом варварстве было больше: милосердия к раненым или стремления возвысить свою идеологию либо сохранить военную тайну, сказать сложно, скорее – последнее. Однако сам факт свидетельствует о неоднозначном отношении российского государства к помощи уходу из жизни. В мирное же время государство не терпело такового вообще.

Но жизнь вносит свои коррективы всегда вне зависимости от официальной политики. И сегодня на повестку дня уже международной политики выходит проблема эвтаназии. Это связано с тем, что все более и более становится очевидным существование неизлечимо больных, часто непереносимо страдающих от болезни, или годами и десятилетиями лежащих в коме или парализованном состоянии. Как быть с ними, если они не могут и не хотят так жить, но сами по тем или иным причинам покончить с жизнью не могут. В 1959 году вопрос об эвтаназии был включен в повестку форума Всемирной медицинской ассоциации в Нью-Йорке, которая осудила эвтаназию. Запретила эвтаназию и ассамблея Всемирной медицинской ассоциации, проходившая в 1987 году в Мадриде[355]. Однако все это лишь обостряет борьбу противников и сторонников эвтаназии. Сторонники эвтаназии утверждают, что нигде не записано об обязанности человека жить, все законы исходят из права человека на жизнь, что сразу декларирует и право человека отказаться от жизни. На этом фоне все чаще по СМИ проходят сюжеты о непереносимо страдающих неизлечимых больных, о парализованных людях, десятилетиями неподвижно лежащих на постели и желающих закончить такую жизнь. На фоне такого объективно оправданного давления Голландия разрешила эвтаназию. По нашим сведениям, Англия также по отдельным больным положительно решает вопросы эвтаназии. По существу круговая оборона запрета эвтаназии дала существенную трещину. Как скоро эта трещина расширится, как скоро эвтаназия станет естественным социальным явлением – зависит от того, насколько точно и быстро человечество выработает правила эвтаназии, которые бы исключали злоупотребления в связи с нею.

Довольно очевидно пока несколько моментов. 1) Эвтаназия – это умышленное лишение жизни[356]. Вроде бы очевидно, что наиболее остро стоит вопрос об эвтаназии именно тогда, когда человека умышленно, мало того, с желанием лишают жизни. Но при этом возникает одна правовая проблема: если лицо умышленно лишило жизни (например, передозировало снотворное), то оно будет отвечать в соответствии со степенью разрешенности эвтаназии; ее разрешение повлечет за собой неприменение уголовной ответственности (любое другое решение проблемы ответственности за эвтаназию будет полумерой); если же лицо неосторожно передозировало снотворное, то эвтаназию к нему применить нельзя, и такое лицо должно будет отвечать за неосторожное причинение вреда. Такое решение входит в противоречие с проблемой эвтаназии и социальным решением вопроса помощи неизлечимо больным. На наш взгляд, при определении эвтаназии не стоит акцентировать внимание на вине: если уж умышленное лишение жизни не будет влечь уголовной ответственности, то неосторожное – тем более. 2) Лишение жизни может быть осуществлено врачом или иным лицом[357], с чем необходимо согласиться. По крайней мере А. Труайя в своем романе «Анна Предайль» описывает случай умерщвления смертельно больной матери, которую от страданий не спасают никакие наркотики, ее дочерью. Некоторую настороженность вызывает умерщвление смертельно больного человека за плату совершенно посторонним лицом. Думается, в ситуации эвтаназии подобное ничего не меняет, если наемный «убийца» имеет полное представление о наличии признаков эвтаназии. В противном случае, он должен отвечать за лишение жизни. 3) Потерпевшим от эвтаназии может быть только неизлечимо больной человек, обреченный на медленную и мучительную смерть[358]. Действительно, эвтаназия может быть применена только к неизлечимо больному человеку, обреченному на медленную и длительную смерть. Однако возникает вопрос о мучительном характере смерти, ведь не трудно представить себе человека с отмершими в мозгу центрами эмоций и болевых ощущений. В таком случае у данного лица не будет никаких мучительных ощущений. Останутся только два первых признака – наличие неизлечимой болезни и удостоверение медленного и длительного умирания. Достаточно ли их для эвтаназии? На наш взгляд, да. 4) Мотивом эвтаназии может выступать только сострадание к неизлечимо больному[359]. Однозначно – да! 5) Целью эвтаназии выступает избавление больного от мучительных страданий[360]. Думается, не совсем так. Мы уже писали о том, что страдания не всегда могут сопутствовать болезненному состоянию потерпевшего. Именно поэтому целью эвтаназии как моделью ее будущего результата является само лишение жизни. На особенности эвтаназии должны указывать иные признаки, но не цель.

На этом фоне анализируемое смягчающее обстоятельство имеет большое практическое значение, особенно на фоне острой проблемы, касающейся права человека добровольно уйти из жизни, чтобы избавиться от страданий, связанных с болезнью. Законодатель в этом направлении сделал шаг вперед, признав действия лица, освобождающие другого человека от страданий, совершенными при смягчающих обстоятельствах. Сделает ли законодатель следующий шаг вперед в сторону освобождения части лиц, причинивших вред из сострадания, от уголовной ответственности – зависит от нескольких факторов, в том числе от степени влияния религии на право. Скорее всего, законодательство придет к признанию совершения определенных действий из сострадания помимо воли больного смягчающим обстоятельством, а по воле больного – исключающим уголовную ответственность обстоятельством. Разумеется, при этом должно быть объективно доказано, что больной неизлечимо болен, неизлечимость носит длительный характер и не может быть ликвидирована официально существующими в медицине мерами в обозримом будущем; данные обстоятельства становятся еще более значимыми при безмерных страданиях больного.

 

Е. Совершение преступления в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости (п. е ч. 1 ст. 61 УК). Юридическая природа анализируемого обстоятельства не бесспорна. Так, по мнении. Н.Ф. Кузнецовой и Б.А. Куринова оно характеризует обстановку совершения преступления[361]. М.М. Бабаев считает, что данное обстоятельство относится к способствующим совершению преступления, не отрицая, вместе с тем, его чрезвычайной важности для оценки степени вины[362]. К объективным свойствам преступления относит данное обстоятельство и Т.В. Непомнящая[363]. Однако превалирует, на наш взгляд, в теории уголовного права позиция по отнесению исследуемого обстоятельства к субъективным свойствам преступления[364]. На этом фоне странно выглядит деление всех обстоятельств, предусмотренных п. «е» ч. 1 ст. 61 УК, высказанное в теории уголовного права на две группы: «1) совершение преступления в результате физического или психического принуждения; 2) совершение преступления в силу материальной, служебной или иной зависимости»[365]. Ведь автор является сторонником отнесения данных обстоятельств к субъективным обстоятельствам, а классификацию производит по объективным признакам, чего быть не должно, поскольку субъективная составляющая как таковая одинакова при любом давлении окружающих. Она может отличаться лишь своей степенью.

Попробуем разобраться в данном вопросе и определиться с сущностью анализируемого обстоятельства, которая трудно подвергается определению. Так, М.Н. Становский считает, что сущность данных обстоятельств выражается в форме физического или психического воздействия[366]. Однако чуть выше он пишет, что данные обстоятельства признаются смягчающими только потому, что «они, ограничивая свободное волеизъявление, обусловливают более низкую степень его вины»[367], то есть, в конечном счете, поддержал позицию М.М. Бабаева. Несколько схожее мнение высказал и Д.С. Дядькин: «Хотя названные обстоятельства отчасти являются объективными, смягчение меры наказания связывается, прежде всего, с их воздействием на психику виновного»[368]. Сторонники отнесения анализируемых обстоятельств к объективным соответствующим образом и исследуют их, как таковое воздействие (физическое принуждение и угрозу и т.д.). На наш взгляд, ошибаются все: первые – в меньшей степени, вторые – в большей. Дело в том, что в указанных обстоятельствах нет ничего объективного. Объективное располагается вне смягчающего обстоятельства, поскольку характеризует собой поведение иных лиц, в отношении которых оно совершенно обоснованно в определенных случаях признается отягчающим обстоятельством (п. «к» ч. 1 ст. 63 УК). Для виновного, который находится под воздействием физического или психического принуждения и т.д. смягчающим обстоятельством выступает именно та гамма чувств, эмоций, психического напряжения в связи с «необходимостью» совершения преступления помимо своего желания, помимо своих жизненных устремлений в силу навязанных со стороны причин. Необходимо понимать, что ценностные ориентации данного виновного изменены лишь временно и под сильным детерминирующим влиянием окружающих, что антисоциальная установка у данного виновного отсутствует, потребностно-мотивационная сфера в целом осталась просоциальной и изменилась временно и частично в силу давления обстоятельств. Не случайно в этом плане УК 1926 года применял термин «нужда». Именно поэтому сущностью анализируемого смягчающего обстоятельства является вынужденная социальными условиями деформация психики виновного, которой лично он хотел бы избежать. Отсюда и само смягчающее обстоятельство следует сформулировать в законе несколько иначе: «Вынужденная временная деформация психики виновного под влиянием психического или физического принуждения, либо в силу материальной, служебной или иной зависимости».

Не думаем, что данное изменение вызовет серьезные затруднения у практиков. Во-первых, правоприменитель всегда способен доказать наличие определенного характера принуждения. Во-вторых, он способен вычленить общесоциальный настрой виновного в плане его предыдущей законопослушности, предыдущего социального опыта и поведения, уровень предыдущих социальных ценностных ориентаций и установок. В-третьих, он способен установить уровень дисбаланса психики в связи с возникшим принуждением, то есть отличие вновь возникших социальных установок, ценностных ориентаций, потребностей и мотиваций от существующих до принуждения. Все это и поможет правоприменителю доказать деформацию психики виновного, ее вынужденный и временный характер. Разумеется, это потребует от правоприменителя знания психологии, но нам не известен ни один юридический вуз, в котором бы психология не преподавалась.

Характер принуждающего воздействия в основном довольно очевиден. Так, под физическим принуждением понимается применяемое к лицу то или иное насилие, ограничение свободы, уничтожение или повреждение имущества и т.д. Психическое принуждение несколько сложнее по его определению, хотя в целом понятно, что здесь речь идет об угрозе физического принуждения (всего того, что характеризует физическое принуждение), об угрозе в любой ее форме (устной письменной, телефонной, телеграфной и т.д.), об угрозе с применением тех или иных предметов или без таковых и т.д. Проблематика заключается в том, что всегда требуется установление реальности угрозы. Правда, по мнению Ю.А. Красикова, угроза может быть и предполагаемой[369], что несколько настораживает, поскольку может привести к признанию смягчающим обстоятельством повышенную мнительность виновного. Подобное едва ли приемлемо; внешнее воздействие на сознание виновного должно быть реальным при соответствующей естественной деформации психики лица. Думается, ситуации типа мнимой обороны в данном случае не годятся: принуждение или зависимость либо есть и тогда возникает деформация психики, либо их нет и тогда деформации психики отсутствует или присутствует надуманная деформация, которая не может быть признана смягчающим обстоятельством. Таким образом, угроза должна быть только реальной[370], не оставляющей сомнения у виновного, что в случае его отказа от совершения преступления, то есть от выполнения требований угрожающего, высказанная угроза будет реализована в физическом насилии. Кроме того, угроза характеризуется еще рядом условий: она должна обладать определенной степенью общественной опасности, исходить от заинтересованного лица или его посредника, касаться не только виновного, но и его близких, защита интересов которых для него очень важна[371]. Думается, с этим нужно согласиться.

При рассмотрении физического или психического принуждения возникает еще одна проблема. Дело в том, что данный фактор имеет в уголовном праве несколько значений: во-первых, в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния (ст. 40 УК); во-вторых, в качестве анализируемого здесь смягчающего обстоятельства; в-третьих, отсюда возникает дополнительное значение – возможного наличия психического или физического принуждения, которое нейтрально с позиций уголовного права. Из этого следует первая проблема – жесткого и однозначного обособления анализируемого фактора как обстоятельства, исключающего преступность деяния. На основании закона (ч. 1, 2 ст. 40 УК) теория уголовного права выделяет в качестве критерия появления данного обстоятельства фактор наличия или отсутствия способности руководить своими действиями: если лицо не могло руководить своими действиями (бездействием), то психическое или физическое принуждение признается исключающим преступность в пределах ч. 1 ст. 40 УК, если могло руководить – крайней необходимостью в пределах ст. 39 УК[372]. Похоже, это поверхностное и не точное понимание анализируемого соотношения. Получается, что принуждение может выступать в качестве исключающего преступность обстоятельства и в случаях, когда виновный может руководить своими действиями, но возможные последствия реализации угрозы оказываются несравненно выше последствий совершенного преступления, и виновный выбирает последнее (хрестоматийный пример с кассиром, которому преступник угрожает пистолетом и убийством, если он не передаст деньги из кассы ему, и кассир передает деньги, совершая тем самым хищение), и в случаях, когда оно не могло руководить своими действиями. При этом теряется смысл в выделении указанного в законе критерия, потому что вне зависимости от его наличия или отсутствия все равно появляется исключающее преступность деяния обстоятельство. А деление данного обстоятельства на два вида (крайнюю необходимость и физическое или психическое принуждение) необоснованно еще и потому, что рассмотрение последнего иногда по правилам первой (ч. 2 ст. 40 УК) смешало указанные в законе две разновидности обстоятельств, исключающих преступность. Именно поэтому не случайно высказана в теории уголовного права позиция о необоснованности включения в закон физического или психического принуждения в качестве самостоятельного обстоятельства, исключающего преступность деяния[373]. С данным мнением в силу высказанных выше положений мы готовы согласиться и поддержать предложение об исключении из уголовного закона ст. 40 УК. Несколько менее внятна по данному вопросу позиция С.Ф. Милюкова, который анализирует ст. 40 УК применительно к ее общественной полезности или отсутствию таковой[374], ст. 42 УК в связи с ее сотносимостью с виной[375], и делает весьма неожиданный вывод о необходимости переноса ч. 1 ст. 40 УК в главу о вине, а ч. 2 ст. 40 УК – в ст. 39 УК[376]. Осталось непонятным, откуда взялась проблема вины применительно к ст. 40 УК: то ли в силу непреодолимости физического принуждения, то ли из-за невозможности руководства действием[377]. Многие авторы связывают физическое принуждение с непреодолимостью[378]; мало того, из работы в работу кочует пример со связанным сторожем, не способным оказать сопротивление преступникам. Непреодолимость физического принуждения не имеет никакого значения, поскольку и ее наличие, и ее отсутствие может приводить к физическому принуждению в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния. Сам законодатель это признает. Признает он и то, что это не зависит и от того, способно лицо руководить своими действиями или нет. Само отсутствие способности к руководству своими действиями характеризует, скорее всего, не вину, а вменяемость, по крайней мере, законодательная конструкция вины позволяет сделать именно такой вывод. И у нас нет оснований для вывода о том, что автор готов к более тесной привязке вменяемости к вине. Отсюда и решение автора о переносе ч. 1 ст. 40 УК в главу, регламентирующую вину, выглядит необоснованным. Скорее всего, автор прав по поводу ликвидации ст. 40 УК, но лучше объединить ее со ст. 39 УК.

По мнению некоторых ученых разъединение анализируемых понятий обоснованно, поскольку «крайняя н