ФІЛОСОФІЯ ВІДРОДЖЕННЯ

Дата добавления: 2014-12-06; просмотров: 942

Применение термина «техника» к праву есть частный случай его использования в нетехнической сфере социальной жизни, в частности в искусстве, соответствующих отраслях науки, в спорте и т. д. При этом в понятии «юридическая техника» термин «юридическая» является своего рода «привязкой», призванной очертить рамки применения понятия «техника». В этих условиях последнее должно иметь как минимум два значения: общее, или «сквозное», повсеместно приемлемое, и специальное, отражающее его специфику в конкретной сфере применения (праве, литературе, различных видах искусства и т. д.). Общее определение понятия «техника» дается обычно в энциклопедических и толковых словарях. Так, в Толковом словаре В. Даля оно определяется как знание, умение, приемы работы и приложение их к делу, обиход, сноровка.¹⁰ В Большой советской энциклопедии данное понятие раскрывается как совокупность средств человеческой деятельности, созда­ваемых для обслуживания непроизводственных потребностей общества.¹¹ Толковый словарь английского языка Дж. Мюррея определяет понятие «техника» как формальную или механическую часть искусства. При этом отмечается многозначность данного понятия. Так, в нем выделяются технические аспекты характеристики: 1) лица, искусного (skilled) в том или ином виде искусства или ремесла (subject), 2) искусно изготовленной вещи, 3) таких сфер человеческой деятельности, как наука, искусство, профес­сиональная деятельность либо род занятий.¹²

Обращает на себя внимание подвижность понятия «техника», «техни­ческий», зависимость их от «угла зрения» на ту или иную проблему.¹³

Понятие «техника» в его узком, или специальном, смысле добавляет к отмеченной многозначности также аспекты характеристики той социальной сферы, в которой оно применяется. Так, в понятии «юридическая техника» могут преломляться его типологические и доктринальные особенности, специфика формы и структуры права, а также взглядов отдельных авторов на юридическую технику и т. д. В итоге данное понятие приобретает все большую многозначность и подвижность, что крайне нежелательно, поскольку всякая научная категория должна иметь лишь одно значение. В самом деле, если техника есть некое средство удовлетворения потребностей, достижения тех или иных целей, то техникой в праве, в зависимости от подхода, могут быть как приемы подготовки и принятия совершенного закона, так и сам закон, как приемы толкования права, так и само право. В этой связи следует признать справедливость распространенного среди юристов романо-германского права афоризма: «Право обладает техникой и само является техникой». Иными словами, техника в данном случае выступает одновременно и как явление, внешнее по отношению к праву, и как синоним права.

О подвижности содержания данного понятия свидетельствует также вкладываемый в него смысл в странах англо-американского права. Так, широкое распространение здесь имеет понятие «законодательная техника». Однако в отличие от стран романо-германского права под ним понимают отнюдь не формальные параметры нормативного акта, а процесс законо­творчества — от законодательной инициативы до промульгации закона. Его соблюдение призвано гарантировать от ошибок в обсуждаемых проектах законов, а также от поспешного их принятия.¹⁴ При этом процедура принятия других решений законодательного органа (о недоверии правительству, об импичменте и т. д.) в данное понятие не включается. Хотя такое понимание законодательной техники является в этих странах практически обще­принятым, однако наряду с ним можно встретить порой употребление понятия «юридическая техника» в его «континентальном» смысле.¹⁵ В амери­канской литературе профессиональная деятельность юриста иногда целиком сводится к технике. Такой взгляд основан на тезисе, что право есть лишь способ решения споров или согласования конфликтующих интересов. Отсюда делается вывод, что работа юриста сводится к совершенному владению техникой социального регулирования.¹⁶

Представляется, что специфика понятия «техника» в системе категорий англо-американского права в немалой степени объясняется характером его доктрины и структуры. Здесь, как известно, нет права вне судебного процесса, поэтому понятие права a priori включает¹⁷ процедуру, а теория права пони­мается как метод рассмотрения дел. Так, в английских источниках термин «юриспруденция» определяется порой как знание или искусность в праве, как стиль или форма права.¹⁸ В юридических английских и американских словарях подчеркивается, что юриспруденция как наука о позитивном праве имеет формальный характер. В ее функции входит установление принципов, лежащих в основе правовых норм, их должной классификации и соотно­шения, а также метода, на основе которого могут быть решены новые и сложные (doubtful) дела. Таким образом, юридическая техника как бы «вмонтирована» в теорию права уже на уровне ее определения. Аналогичную картину мы видим и в области понятийного аппарата, где понятия «техни­ческий» и «формально-юридический» обозначаются с помощью одного и того же термина «technical». Неудивительно поэтому, что применительно к тем сферам характеристики права, где юрист романо-германской школы обычно употребляет термин «техника», англо-американские авторы, как правило, его не используют.

В странах романо-германского права, где понятие юридической техники является практически общепризнанным, оно, однако, содержит неоди­наковый смысл. Объяснение этому видится в различной методологии, а также в многоаспектности самих понятий «техника» и «право» и возможности в силу этого неодинакового видения технических аспектов права. При всем разнообразии взглядов на проблему юридической техники, существующих в указанных странах, можно выделить две их разновидности: 1) «широкий» подход, когда юридическая техника отождествляется с правом в целом, либо лежит в его основе, либо отражает более одного аспекта правовой действи­тельности; 2) «узкий» подход, когда юридическая техника присутствует лишь в одной сфере права — законодательной. «Широкий» подход явно преобла­дает в западноевропейской, «узкий» — в советской правовой литературе (на известных стадиях развития доктрины). Попытаемся дать их краткий обзор. При этом взгляды западноевропейских авторов сгруппируем согласно классификации бельгийского ученого Ж. Дабена, посвятившего проблеме юридической техники фундаментальный труд.¹⁹

Авторов, пишущих на данную тему, Ж. Дабен разделяет на несколько групп. Так, одни из них (И. Колер, Ж. Рипер и др.) исходят из противо­поставления юридической науки и юридической техники. Если первая, по их мнению, изучает абстрактные принципы, то вторая представляет собой искусство адаптации этих принципов к жизни. Сфера юридической тех­ники — это правотворчество и судопроизводство, где нормы, выработанные наукой, находят свое толкование и применение.

Другая группа авторов (В. Штаммлер, Салейль и др.) понимает юриди­ческую технику двояко, Во-первых, как развитие концепций, посредством которых право с неизбежностью приобретает научное выражение. Юриди­ческая техника отождествляется при этом с некоей интеллектуальной разновидностью правотворчества. Во-вторых, под ней понимают всякую работу по логической систематизации правовых норм, осуществляемую совместными усилиями доктрины и судебной практики.

Для авторов третьей группы (Л. Дюги, Р. Демог и др.) юридическая техника есть совокупность средств и процедур, призванных обеспечить реализацию целей права и его защиту. В этом контексте французский ученый Л. Дюги разделяет правовые предписания на нормативные и конструктивные, или технические. Последние и призваны, по его мнению, обеспечить уважение и осуществление нормативных предписаний.²⁰

Четвертая группа авторов (Р. Иеринг, Ф. Жени и др.) видит в юриди­ческой технике средство перевода социальных потребностей на язык права, конструирования обязательных норм для поддержания порядка в обществе. Этому служат источники права в формальном смысле, обязательность письменной формы сделки т. д., а также концепции, конструкции, термино­логия и фразеология, презумпции и фикции. Так, юридическая техника, в представлении Ф. Жени, есть противостоящая содержанию и способная к свободному саморазвитию форма. Будучи продуктом разума и воли юристов, стремящихся к созданию известной структуры права, она остается в значи­тельной мере искусственной. Как полагает сам Ж. Дабэн, проблема юриди­ческой техники сводится к вопросу о том, в чем собственно состоит мастерство юриста, его искусность в вопросах права. По его мнению, область, в которой она применяется— это правотворчество, применение и толкование права.²¹

Вместе с тем некоторые западноевропейские авторы занимают в данном вопросе негативную позицию. Так, французский ученый М. Ориу отрицал саму необходимость понятия юридической техники, поскольку оно, по его мнению, не адекватно важности и значимости права. В отождествлении права и техники он видел опошление права.²²

Эволюция взглядов советских авторов на проблему юридической техники отражает влияние факторов двоякого рода. Это, во-первых, известный «перекос» в «системе ценностей» советского права. Он проявился в преуве­личении классового фактора в праве и соответствующей недооценке роли правовой формы. Вторым фактором было влияние официальной советской доктрины права на разработку рассматриваемого понятия .

До начала 60-х годов публикации на эту тему отличал «широкий» подход к проблеме,²³ сохранивший печать досоветского правового мышления. К примеру, юридическая техника отождествлялась с догматическим юриди­ческим методом (Л. Успенский), в свою очередь законодательная техника понималась как степень совершенства самого законодательства, уровень профессионального мастерства, искусства законодательствования (Ф. В. Тарановский) либо включалась в понятие законографии, т. е. учения о законода­тельной системе, ее структуре, формах и методах ее построения (Л. И. Дембо, А. А. Ушаков). П. И. Стучка допускал возможность перехода, «перелива» права в технику. «Если проследить развитие закона по этапам, — писал он, — то мы увидим, что закон не всегда содержит в себе право в узком смысле слова, что в него входит масса чисто технических правил, что по ходу развития даже само право (в самом узком смысле) превращается или переходит в простую (хотя и весьма сложную) технику. Тут формула "право и техника — просто техника", представляет собой довольно ярко выраженные этапы».²⁴

Таким образом, до начала 60-х годов советский подход к проблеме юридической техники практически не испытал влияния официальной правовой доктрины. Между тем из логики отрицания частного права неминуемо следовала необходимость отказа от понятия юридической техники в его западноевропейском, т. е. прежде всего частноправовом, смысле. Такой публично-правовой подход к данной проблеме, при котором понятие «юридическая техника» вытесняется понятием «законодательная техника», складывается в 60-е годы. При этом под законодательной техникой пони­мается совокупность приемов и методов подготовки и издания наиболее совершенных по форме и структуре нормативных актов.²⁵ Данный подход становится «канонизированным», о чем свидетельствует, в частности, факт подтверждения его в самом авторитетном исследовании того времени по теории права.²⁶

В 80-е годы, пожалуй, лишь профессор С. С. Алексеев употреблял понятие «юридическая техника». Однако последнее порой толковалось как синоним законодательной техники.²⁷

Современная ситуация в области разработки проблем юридической техники свидетельствует о ее переходном характере. Подтверждением этому является, с одной стороны, отчетливая тенденция к отказу от старых подходов и приданию проблеме нового видения, с другой — незавершенность процесса, что проявляется, в частности, в отсутствии четкой системы категорий для обозначения юридической техники, «пересекающимся» их характером. Так, в двухтомном академическом курсе «Общей теории государства и права» под редакцией М. Н. Марченко (М., 1998) рассматриваются проблемы законо­дательной техники (гл. VIII), юридической техники и юридической практики (гл. XVIII). Последняя определяется как деятельность по изданию (толко­ванию, реализации и т. п.) юридических предписаний, взятых в единстве с социально-правовым опытом. Основными разновидностями ее являются, по мысли авторов, правотворческая, правоприменительная, судебная, следственная и т.д. практика (с. 344-345). Однако, как представляется, проблема юридической практики включает в себя в качестве неотъемлемой составляющей и юридическую технику.

Кроме того, в новейшей правовой литературе употребляются такие «пересекающиеся» понятия, как, например, «правовая технология», т. е. метод конструирования устойчивой правовой системы,²⁸ «рабочая техника юриста»²⁹ и т. д. При этом высказывается немало плодотворных идей, например, о введении в университетскую программу курса «Профессиональная деятель­ность юриста». Думается, условием дальнейшей плодотворной разработки проблемы является приведение всего этого разнообразия подходов к некоему «общему знаменателю», прежде всего на понятийном уровне.

Сказанное позволяет сделать вывод о необычайной широте и многоаспектности понятия юридической техники и, как следствие, о возможности различных его определений. Представляется, что лежащее в основе категории «юридическая техника» понятие «техника» может иметь четыре уровня или аспекта содержания. Два из них находятся «на подступах» к праву, два других отражают правовые реалии. Так, первый, наиболее широкий, имеет в виду технику, применяемую в любой сфере жизни — производственной и непроизвод­ственной, второй, более узкий, — лишь непроизводственную сферу общества (науку, искусство, спорт и т. д.), и в частности право. Следующий аспект предполагает технику, используемую исключительно в сфере права. Наконец, в рамках данного понятия выделяется несколько его подвидов. Это — техника правотворчества (законодательная техника), техника правоприменения, толкования, техника судебной речи, допроса, нотариальной деятельности и т. п. В последнем случае многозначность понятия «техника» дополнится неоднозначностью граней, сторон правовой действительности, к которым это понятие применимо. Так, технические аспекты профессиональной деятель­ности юриста проявляются сначала на уровне сознания (в виде знаний формально-юридических «параметров» права, его структуры, процедур и т.д.), затем в процессе этой деятельности (как неотъемлемый ее «техни­ческий» аспект) и, наконец, в ее результате, проявляющемся в юридико-техническом качестве акта, системы законодательства и т. п.

В структуре правовой системы также можно выделить доктринальный, нормативный и социологический аспекты юридической техники. При этом на уровне доктрины речь идет о формально-юридических, или «конструк­ционных», аспектах теории права, а в рамках правосознания — о том, что Дж. Шахт называл техническим правовым мышлением. Думается, что соотношение юридической техники с теорией права зависит прежде всего от характера самой этой теории. Так, «чистая» теория права Г. Кельзена по существу не выходит за рамки техники, отражая конструкцию права по вертикали от вершины до основания его структуры. Однако с включением в ту или иную доктрину неправовых компонентов (философских, политических и проч.) юридическая техника становится лишь одной из ее составляющих. Можно утверждать, что юридико-технический элемент присутствует в любой правовой доктрине.

Характер соотношения юридической техники с правосознанием во многом предопределяется структурой последнего. Так, массовое непрофес­сиональное правосознание обычно «замыкается» на правовой психологии, т. е. чувственном, оценочном его элементе. В то же время профессиональное правосознание включает прежде всего знание права (его отраслей, инсти­тутов) и механизма его действия. Именно отсутствие (либо недостаточность) этих знаний и навыков (т. е. техники) применения права вынуждает граждан обращаться за юридической помощью. Техническое правовое мышление, следовательно, есть элемент лишь профессионального правового сознания.

На нормативном и социологическом уровнях правовой системы юриди­ческая техника проявляется прежде всего в правовых конструкциях с той разницей, что на первом из них они статичны, а на втором — динамичны.

Вывод, который из этого следует, состоит в том, что юридическая техника есть неотъемлемый элемент правовой системы.³⁰ Речь идет о широком, многоаспектном и многоуровневом понятии, имеющем подвижное содержание, которое зависит порой от угла зрения на ту или иную проблему права. При этом техника может как отождествляться с правом, так и быть внешним по отношению к нему явлением. К примеру, можно рассматривать правотворчество как способ, средство, канал (т. е. технику) превращения социального в правовое и одновременно выделять технические аспекты в самом правотворчестве. Точно так же можно видеть в процессуальном праве и отрасль права, и средство (технику) реализации норм материального права и т. д.

В отечественной правовой литературе существует тенденция к неко­торой идеализации юридической техники как средства «правильного» составления актов и «правильного» применения норм. В действительности юридическая техника отражает не только положительный, но порой и отрицательный правовой опыт — борьбу интересов, а также уровень профес­сионализма и нравственности (либо безнравственности) отдельных юристов. Важно подчеркнуть, что юридическая техника как формализованная сторона правовой действительности нейтральна по отношению к морали. Отсюда — возможность использования ее с позиций как нравственности, так и аморальности. Примером последнего может быть, в частности, явление, называемое юридическим крючкотворством.

Многозначность понятия юридической техники делает проблема­тичным его использование в качестве научного понятия. Здесь видятся такие пути решения проблемы: 1) отказ от данного понятия и замена его другим, более адекватным понятием; 2) договоренность между юристами о прием­лемом его значении.

Первый путь невозможен в силу широкого внедрения этого понятия в научный оборот и профессиональную лексику юристов, а также в силу отсутствия адекватного понятия для его замены. Второй путь предполагает в качестве предварительного условия его углубленную научную проработку, уточнение границ данного понятия, выработку его определения. Предлагается следующий возможный его вариант: юридическая техника есть широкая многоаспектная категория для выражения: 1) прикладных аспектов профес­сиональной юридической деятельности; 2) формально-структурных аспектов теории права, а также действующего права; 3) степени совершенства формы, структуры и языка права. Имея собственное содержание, юридическая техника может в известном контексте сливаться с правом.

* Доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой теории и истории государства и права РУДН.

¹ Иеринг Р. Дух римского права. СПб., 1875. С. 229 (библиография в сносках, как правило, приводится в авторском варианте. — Ред.).

² Муромцев С. А. О консерватизме римской юриспруденции. М., 1875. С. 30.

³ Там, где в Риме шло дело о публичном акте собственности, об этом давали знать, втыкая копье (hasta). Кредитор продавал собственность своего должника под прикрытием того же копья и т. д.

⁴ Кстати, термин jurisprudentia означал у римлян лишь большую степень опытности в праве, а не научную его обработку. Выражение «prudentia» применялось здесь к другим сферам жизненной опытности (см. об этом: Шершеневич Г. Ф. Задачи и методы гражданского право­ ведения. Казань, 1898. С. 9)

⁵ Иеринг Р. Юридическая техника. СПб., 1906. С. 4, 24.

⁶ Муромцев С. А. Что такое догма права М. 1885.

⁷ См. об этом: Иеринг Р. Дух римского права; Муромцев С. Л. О консерватизме римской юриспруденции; Шершеневич Г. Ф. Задачи и методы гражданского правоведения.

⁸ Schachl J. The Origins of Muhammadan Jurisprudence. Oxford, 1950. P. 269.

⁹ В данном контексте представляется вполне справедливым вывод американского ученого Д. Бермана о том, что право в странах Европы возникает лишь с появлением профессиональной юридической деятельности и, соответственно, правовой сферы жизни общества {Берман Д. Европейская традиция права. М., 1994).

¹⁰ Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. СПб.; М., 1882. Т. ГУ. С. 404.

¹¹ БСЭ. Т. 25. С. 522.

¹² Murray J. A New English Dictionary. Oxford, 1901. Vol. IX. P. 136.

¹³ Так, в одном из английских юридических словарей цитируется судебное решение, в котором утверждается, что «вся научная работа без сомнения может быть названа "техни­ческой", хотя обратное утверждение представляется отнюдь не обязательным» (Strauds Judicial Dictionary of Words and Phrases. 4^th ed. / Ed. by J. S. James. London, 1974. Vol. 5. P. 425).

¹⁴ International Encyclopedia of the Social Sciences / Ed. by D. L. Stills. The Macmillan Company The Free Press, 1968. Vol. 9. P. 228-229.

¹⁵ Видимо, так следует понимать мысль американского автора В. Фридмена о том, что во все времена юристы, создающие нормы, были способны совершенствовать право путем мастер­ского использования юридической техники (Friedman W. The Legal Theory. London, 1944. P. 255).

¹⁶ International Encyclopedia of the Social Sciences. P. 66.

¹⁷ Blacks Law Dictionary. 4^th ed. Westpublishing, 1951. P. 992; Jowitts Dictionary of English Law. 2^th ed. London, 1974. Vol. 1. P. 1035.

¹⁸ A new English dictionary. Oxford, 1914. Vol. V. P. 35-36.

¹⁹ Dabin J. La technique de l'élaboration du droit positif. Spécialement du droit prive. Bruxelles; Paris, 1935.

²⁰⁰ Нельзя не заметить сходства подобных взглядов с концепцией английского ученого X. Хэрта, в которой «нормы признания» призваны выявить, какие из норм, предписывающих либо запрещающих, есть правовые (Hart H. Concept of Law. R.; Oxford, 1961. P. 92-98).

²¹ Dabin Y. La technique de l'élaboration du droit positif. Spécialement du droit prive. P. 2.

²² Op. cit. P. 1.

²³ См., напр.: Тарановский В. В. Энциклопедия права. М., 1923; Успенский Л. Очерки по юридической технике. Ташкент, 1927; Дембо Л. И. Проблема кодификации советского права // Вестник ЛГУ. 1947. №4; Стучка П. И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права. Рига, 1963; Ушаков А. А. О методе юридической техники // Ученые записки Пермского университета. Т. 104, ч. 1. 1965.

²⁴ Стучка П. И. Избранные произведения по марксистско-ленинской теории права. С. 468.

²⁵ Кодификация и законодательная техника/ Под ред. Д. А. Керимова. М., 1962; Законода­тельная техника / Под ред. Д. А. Керимова. Л., 1965; Пиголкин А. С. Подготовка проектов нормативно-правовых актов в СССР. М., 1968; Правотворчество в СССР / Под ред. А. В. Мицкевича. М., 1973.

²⁶ Марксистско-ленинская общая теория государства и права: В 4 т. М., 1971-1973.

²⁷ Алексеев С. С. Общая теория права: В 2 т. М., 1982.

²⁸ Черненко А. К. Философия права. Новосибирск, 1997.

²⁹ Жалинский А. Э. Профессиональная деятельность юриста: Введение в специальность. М., 1997.

³⁰ Небезынтересно в этой связи, что, по мнению видного шведского юриста Э. Аннерса, существующий ныне «небывало широкий, специализированный и точный правовой порядок, без которого немыслима технологическая цивилизация», имеет в своей основе высокоразвитые способности специалистов-юристов в юридической технике (Аннерс Э. История европейского права. М., 1994. С. 388).

ВТОРАЯ ГЛАВА